Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer, Dr. Huber, Dr. Prückner und Dr. Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei I***** AG, ***** vertreten durch Dr. Ernst Gruber, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei A***** AG, ***** vertreten durch Meyndt, Ransmayr, Schweiger Partner OEG, Rechtsanwälte in Linz, wegen 1,500.000 S, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht vom 23. Mai 2000, GZ 12 R 99/00s, 12 R 100/00p-20, mit dem das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 29. Dezember 1999, GZ 5 Cg 14/99z-11, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die klagende Partei hat der beklagten Partei die mit 24.075 S (darin enthalten 4.012,50 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Begründung:
Die B***** AG gewährte 1992 der D*****gmbH Kredite über insgesamt 39,830.000 S, die durch Hypotheken auf den beiden von Letzterer zu erwerbenden Liegenschaften besichert werden sollten. Hiefür wurde auf den Liegenschaften die Rangordnung für die beabsichtigte Verpfändung im jeweils ersten Pfandrang erwirkt, die bis 13. 12. 1993 befristet war. Im nachfolgenden Rang wurde auf beiden Liegenschaften eine Simultanhypothek im Höchstbetrag von 19 Mio S zugunsten der Beklagten einverleibt, die der Besicherung eines von der Beklagten der S***** GmbH gewährten Kredites zum Ankauf von Gesellschaftsanteilen an D***** gewährt worden war. Die Frist der Ranganmerkung zugunsten der B***** AG verstrich ungenützt. Die Erlöse aus den Verkäufen der auf den Liegenschaften errichteten Eigentumswohnungen wurden etwa im Verhältnis 2 : 1 zugunsten der B***** AG an diese und an die Beklagte weitergeleitet. Entgegen den ursprünglichen Erwartungen der beiden kreditgewährenden Banken deckten diese Erlöse nicht beide Kreditforderungen ab. Die B***** AG klagte ihren ehemaligen Treuhänder Dr. B*****, der zugleich auch Geschäftsführer von D***** war, auf Feststellung der Haftung für alle aus der Nichtausnützung der Ranganmerkung entstandenen Schäden. Dieses Verfahren endete mit einem Vergleich, in dem sich Dr. B***** zur Zahlung von Schadenersatzbeträgen verpflichtete, die (zumindest teilweise) von seiner Berufshaftpflichtversicherung, der Klägerin, beglichen wurden. Im Gegensatz hiezu trat die B***** AG in Punkt 3. des Vergleiches neben ihren Ansprüchen aus der Zwangsversteigerung oder sonstigen Verwertung zweier Eigentumswohnungen "allfällige Ansprüche aus dem (Bau)Projekt" gegen die Beklagte bis zu einem Betrag von 3 Mio S an die Klägerin ab. Aus der Verwertung der im Vergleich genannten Wohnungen erhielt die Klägerin 1,5 Mio S.
Die Klägerin begehrt unter Hinweis auf diese Abtretung die restlichen 1,5 Mio S. Sie vertritt die Ansicht, dass die B***** AG durch die Anmerkung der Rangordnung in Verbindung mit der Pfandbestellungsurkunde die dingliche Rechtsposition der Anwartschaft auf eine Hypothek im ersten Pfandrang erworben habe, die nur durch das Verschulden des Dr. B***** zugunsten der Beklagten verschoben worden sei. Daraus resultiere ein Verwendungsanspruch nach § 1041 ABGB. Zudem stehe ihr auch ein Bereicherungsanspruch nach § 1435 ABGB zu, weil die Teilkaufpreise aus den Wohnungsverkäufen in der offensichtlichen Erwartung, dass die Verkaufserlöse insgesamt zur Deckung ihrer Kreditforderungen ausreichen würden, an die Beklagte weitergeleitet worden seien.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die Zession sei mangels eines gültigen Grundgeschäftes unwirksam. Die Ranganmerkung habe der B***** AG kein dingliches Recht verschafft. Ihre Nichtausnützung habe keine ungerechtfertigte Vermögensverschiebung bewirkt. Da die Aufteilung des Verkaufserlöses jeweils im Einzelfall vereinbart worden sei, scheide ein Anspruch nach § 1435 ABGB aus. Die teilweise Überlassung des Kaufpreises an die Beklagte sei im Einzelfall vereinbart worden und Voraussetzung der jeweiligen Freilassungserklärung gewesen.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab.
Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Da ein Antrag auf Pfandrechtseintragung im angemerkten Rang nicht gestellt worden sei, habe die B***** AG zu keiner Zeit ein Pfandrecht im Rang vor der Beklagten erworben. Diese habe nach dem ergebnislosen Verstreichen der Eintragungsfrist von ihrem eigenen, bereits intabulierten Pfandrecht Gebrauch machen können. Von einer dem Zuweisungsgehalt widersprechenden Verwendung eines Vermögenswertes zu Lasten der B***** AG könne daher keine Rede sein. Die teilweise Überlassung der Verkaufserlöse habe seinen Grund darin gehabt, den Wohnungskäufern im Umfang der von ihnen erworbenen Miteigentumsanteile eine Lastenfreistellung zu erteilen, ohne die keine einzige Eigentumswohnung verkauft worden wäre. Es könne keine Rede davon sein, dass der mit der Aufteilung der Verkaufserlöse erfolgte Leistungszweck im Nachhinein verfehlt worden sei. Die ordentliche Revision sei zulässig, weil keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage bereicherungsrechtlicher Ansprüche im Zusammenhang mit dem Nichtausnützen einer Ranganmerkung vorliege.
Der Revision der Klägerin ist jedoch entgegen diesem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Ausspruch mangels erheblicher Rechtsfrage unzulässig.
Die Klägerin geht nach ihren Ausführungen im Verfahren erster Instanz davon aus, dass der B***** AG bereicherungsrechtliche Ansprüche gegen die Beklagte infolge rechtswidriger Ausnützung des ersten Pfandranges und dementsprechender Befriedigung ihrer Kreditforderung gegen die S***** GmbH anstelle der Befriedigung der Kreditforderungen der B***** AG gegen D***** zustünden. Dass die beiden Gläubigerbanken eine Vereinbarung dahin geschlossen hätten, dass die B***** AG bei nicht hinreichenden Verkaufserlösen aus den Eigentumswohnungen vorrangig befriedigt hätte werden sollen, und zwar selbst dann, wenn sie die vorrangige Pfandrechtsanmerkung nicht ausnützen werde, wurde weder behauptet noch festgestellt. Der Umstand, dass die Verkaufserlöse vom Geschäftsführer der D***** und zugleich Treuhänder der B***** AG bei der Abwicklung der Abverkäufe etwa im Verhältnis der jeweils gewährten Kreditbeträge zwischen den Gläubigerbanken aufgeteilt wurde, zeigt lediglich, dass sich die B***** AG mit der Tilgung ihrer Kreditforderungen im jeweils entsprechenden Teilbetrag zufrieden gab, zwingt aber keineswegs zur Annahme, dass zwischen beiden Gläubigerbanken eine generelle Vereinbarung darüber geschlossen wurde, dass diese Verkaufserlöse derart aufzuteilen seien. Selbst wenn ein solches Vertragsverhältnis zwischen den Gläubigerbanken bestanden haben sollte, ließe dies aber keineswegs den Schluss zu, die Beklagte hätte bei Bedachtnahme auf die mangelnde Deckung der B***** AG gegenüber dieser ihr Einverständnis zu deren vorrangigen Befriedigung selbst dann erklärt, wenn die B***** AG keine Pfandrechtseintragung im angemerkten besseren Rang vornehmen sollte. Für eine derartige "ergänzende Vertragsauslegung" bietet auch die - ohne entsprechendes Parteienvorbringen getroffene - Feststellung des Erstgerichtes, die Gläubigerbanken hätten den "Besicherungswert der Liegenschaften" derart aufgeteilt, dass "die ersten 20 Millionen der B***** verbleiben, der Rest der Beklagten zugute kommen sollte", keinen Anlass. Vielmehr hat das Erstgericht in diesem Zusammenhang die Negativfeststellung getroffen, dass nicht festgestellt werden könne, ob der B***** AG auch unabhängig von der fristgerechten Ausnützung der Ranganmerkung ein gegenüber der Beklagten vorrangiges Pfandrecht zukommen sollte. Der B***** AG musste klar sein, dass im Fall der Nichtausnützung der Ranganmerkung die erste Pfandrangstelle der Beklagten zukommen werde. Dass "vernünftig denkende" Banken trotz des Verzichtes der einen Gläubigerbank auf den ihr zunächst von der anderen Gläubigerbank eingeräumten besseren Pfandrang deren vorrangige Befriedigung vereinbart hätten, wenn sie die nicht hinreichende Bedeckung ihrer Forderung bedacht hätten, ist nicht einsichtig. Da die Klägerin den Abschluss einer solchen Vereinbarung zwischen den beiden Gläubigerbanken im Verfahren erster Instanz gar nicht behauptet und ihr Begehren nicht auf eine solche Vereinbarung gestützt hat, vermag auch das Unterbleiben entsprechender (positiver) Feststellungen und dementsprechend das Unterbleiben der Einvernahme der Zeugen Dr. B***** und Dr. Johann G***** keinen noch im Revisionsverfahren zu beachtenden Verfahrensmangel zu bewirken. Da im Übrigen das Berufungsgericht das Vorliegen derartiger Mängel des Verfahrens erster Instanz bereits verneint hat, können sie nach ständiger Rechtsprechung in der Revision nicht mehr mit Erfolg geltend gemacht werden.
Die erst im Rechtsmittelverfahren aufgestellte Behauptung einer die vorangehende Befriedigung der B***** AG bis zum Betrag von 20 Mio S im Fall der Unzulänglichkeit der Verkaufserlöse - und zwar trotz der Vorrangigkeit des Pfandrechtes der Beklagten - sichernden Vereinbarung zwischen den Gläubigerbanken stellt eine unzulässige Neuerung dar, die im Widerspruch zu dem in erster Instanz allein ausgeführten außervertraglichen Rechtsgrund der Bereicherung (einerseits Verwendungsanspruch nach § 1041 ABGB und andererseits Kondiktionsanspruch nach § 1435 ABGB) als gegenüber vertraglichen Ansprüchen sekundärem Rechtsanspruch steht.
Die Zuweisung der Verkaufserlöse von etwa einem Drittel an die Beklagte versteht die Klägerin selbst bloß als "vorläufig", und zwar in dem Sinn, dass bei nicht vollständigem Hinreichen der Verkaufserlöse aus den Eigentumswohnungen zur Abdeckung sämtlicher Kredite beider Gläubigerbanken allein die B***** AG zum Zuge kommen müsse. Mangels einer entsprechenden Vereinbarung, wovon nach dem Prozessstand auszugehen ist, ist eine derartige Vorrangstellung dieser Bank aber nicht gegeben. Der bessere Pfandrang der Beklagten spricht im Gegenteil für ihre Vorrangstellung. Die noch offenen, pfandrechtlich nicht oder zumindest nicht im gleichen oder besseren Rang gesicherten Forderungen der B***** AG stehen der rechtmäßigen Vereinnahmung des gesamten Kaufpreises aus dem Abverkauf der beiden letzten Eigentumswohnungen, der zur Abwendung der unmittelbar bevorstehenden exekutiven Versteigerung vorgenommen wurde, zwecks Abdeckung der noch offenen restlichen Kreditforderung der Beklagten mangels gegenteiliger Vereinbarung nicht entgegen.
Ein Abweichen der Vorinstanzen von Lehre und Rechtsprechung zu den Ansprüchen nach §§ 1041 und 1435 ABGB und zur Wirkung der Anmerkung der Rangordnung nach §§ 53 ff GBG ist nicht zu erkennen. Für den Erwerb von Pfandrechten an verbücherten Liegenschaften gilt das Eintragungsprinzip (§ 451 Abs 1 ABGB). Der Pfandrechtstitel (Pfandrechtsbestellungsvertrag) gibt nur den Anspruch auf Einräumung des Pfandrechtes, aber noch nicht dieses selbst. Wie sich aus den §§ 53 ff GBG ergibt, wird durch die Anmerkung der beabsichtigten Verpfändung das Grundbuch gegen eine weitere Belastung in diesem Rang für den Fall gesperrt, dass vom angemerkten Rang rechtzeitig Gebrauch gemacht wird. Ohne rechtzeitige Einverleibung hat weder die Ranganmerkung noch die Innehabung der einzigen Ausfertigung des Rangordnungsbeschlusses rechtserhebliche Bedeutung (Spielbüchler, Rangordnungsbeschluss und Streitanmerkung, JBl 1997, 138 [141]). Die Ranganmerkung wird vielmehr bei Verstreichen ihrer Frist unwirksam und ist von Amts wegen zu löschen (§ 57 Abs 2 GBG).
Eine nicht ausgenützte und bereits gelöschte Anmerkung der Rangordnung für die beabsichtigte Verpfändung ist daher keine "Sache" im Sinn des § 1041 ABGB, auch wenn der dortige Sachbegriff nach Lehre und Rechtsprechung weit auszulegen ist, sodass darunter jedes vermögenswerte Gut einschließlich der Forderungsrechte fällt (4 Ob 147/90 = ÖBl 1991, 40; 5 Ob 525/94 = SZ 67/79 = ÖBA 1995/141 = RdW 1994, 350 je mwN aus Rechtsprechung und Lehre; weitere Nachweise bei Rummel in Rummel I3, Rz 2 zu § 1041 ABGB). Da eine innerhalb der Frist nicht ausgenützte Ranganmerkung ebenso wie die Innehabung der einzigen dementsprechenden Beschlussausfertigung jegliche Rechtswirksamkeit verliert und keinen Anspruch auf die Eintragung eines Pfandrechtes in einem bestimmten Rang gewährt und der Pfandbestellungsvertrag selbst weder das Pfandrecht entstehen lässt noch rangwahrend wirkt, existiert nach Ablauf eines Jahres (§ 55 GBG) auch kein dem Pfandgeber zugewiesenes vermögenswertes Gut, insbesondere nicht in Form eines bestimmten Pfandranges. Ebensowenig kommt eine Verwendung eines solchen - nicht ausgenützten und daher verlorenen - Ranges im Sinne einer Nutzung entgegen dem Zuweisungsgehalt in Betracht. Ein Verwendungsanspruch nach § 1041 ABGB besteht nicht, wenn die Vermögensverschiebung gerechtfertigt ist, wenn sie also durch einen Vertrag zwischen dem Verkürzten und
dem Bereicherten oder durch das Gesetz gedeckt ist (3 Ob 523/95 = JBl
1997, 241 = NZ 1997, 149; insoweit jeweils zustimmend Auckenthaler in JBl 1997, 243 und Rabl in NZ 1997, 141; Rummel in Rummel I3 Rz 4 zu § 1041 ABGB). Es fehlt daher hier jedenfalls auch an einer ungerechtfertigten Vermögensverschiebung, weil der Rangverlust eine im Grundbuchsgesetz ausdrücklich vorgesehene Folge des nutzlosen Verstreichens der Jahresfrist ist.
Die umfangreichen Revisionsausführungen vermögen gegen diese bereits von den Vorinstanzen berücksichtigte, in Lehre und Rechtsprechung unstrittige Rechtslage nichts Überzeugendes vorzubringen.
Dies gilt auch für den von den Vorinstanzen verneinten Anspruch im Sinn des § 1435 ABGB. Die Klägerin versucht zwar nach wie vor, eine Kondiktion wegen verfehlter Erwartung oder wegen Wegfalles der Geschäftsgrundlage mit der Begründung zu konstruieren, dass sich die der Aufteilung der Verkaufserlöse im Verhältnis von 2 : 1 zugrunde liegende Annahme der Gläubigerbanken, diese Erlöse würden zur Abdeckung ihrer beider Forderungen hinreichen, nicht erfüllt habe. In der Ansicht des Berufungsgerichtes, dass dieses Argument schon deshalb nicht zielführend ist, weil die jeweils teilweise Tilgung der Kreditschuld bei der Beklagten Voraussetzung für deren Freilassungserklärungen war und damit überhaupt erst die Abverkäufe der Wohnungen ermöglichte, kann keine Fehlbeurteilung erblickt werden. Für die Annahme, die B***** AG habe trotz Fehlens eines entsprechenden Pfandranges in einer der Beklagten erkennbaren Weise (vgl Rummel in Rummel II2, Rz 4 zu § 1435 ABGB mwN) nur deshalb nicht auf sofortige vorrangige und völlige Befriedigung bestanden, weil sie von einer vollen Deckung ihrer Forderungen ausgegangen sei, fehlen jegliche Anhaltspunkte.
Die Vorinstanzen sind von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes, aus der sich die Lösung aller hier anstehenden Fragen im Sinne der Vorinstanzen ergibt, nicht abgewichen. Da auch die Revision insgesamt keine Rechtsfragen im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO aufzeigt, ist sie als unzulässig zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO. Die Revisionsbeantwortung enthält zutreffende Ausführungen zur Unzulässigkeit der Revision mangels erheblicher Rechtsfragen und diente daher der zweckentsprechenden Rechtsverteidigung. Der Einheitssatz beträgt jedoch nur 50 % und nicht, wie verzeichnet, 200 %.
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