Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Spenling sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Reinhard Drössler und Karl Lewisch als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Herbert K*****, Angestellter, ***** vertreten durch DDr. Elisabeth Steiner, Dr. Daniela Witt-Dörring, Rechtsanwälte OEG in Wien, gegen die beklagte Partei Franz Joseph M*****, ohne Beschäftigung, ***** vertreten durch Mag. Stefan Traxler, Rechtsanwalt in Mödling, wegen S 139.650,31 netto sA, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 22. Jänner 2001, GZ 10 Ra 276/00g-91, womit über Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 6. Dezember 1999, GZ 27 Cga 230/96g-76, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
1. Die Revision wegen Nichtigkeit wird zurückgewiesen.
Im Übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S
8.112 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 1.352 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Einer ausdrücklichen Auseinandersetzung darüber, dass im Firmenbuch Khalifa M***** als Komplementär eingetragen war und der ursprünglich mit Khalifa M***** bezeichnete Beklagte seit seiner Scheidung (sS 95) nur mehr Franz-Joseph M***** heißt, bedurfte es schon wegen der vom Beklagten selbst vorgebrachten Parteienidentität (AS 125) und der von ihm selbst beantragten Berichtigung der Parteienbezeichnung auf den letztgenannten Namen (AS 95) nicht ("er ließ den weiteren Vornamen Khalifa lediglich bei der MA 62 streichen"). Darin liegt daher weder die geltend gemachte Nichtigkeit noch ein Verfahrensmangel (vgl auch AS 7 und 31).
Letzterer liegt auch nicht darin, dass das Berufungsgericht sich nicht damit befasst hätte, wie erstmals in der Revision gerügt wird, dass die Begründung der Beweiswürdigung des Erstgerichtes angeblich eine Scheinbegründung sei. Das Berufungsgericht hat einen Verfahrensmangel nur auf seine Rüge hin aufzugreifen. Die Nichtberücksichtigung eines in der Berufung ungerügten Verfahrensfehlers durch das Gericht der zweiten Instanz wie im vorliegenden Fall bildet keinen Mangel des Berufungsverfahrens (4 Ob 1521/96).
Im Übrigen hält sich die Beurteilung des Vorliegens eines Arbeitsverhältnisses durch die Vorinstanzen an die Grundsätze der von der Rechtsprechung aufgestellten Abgrenzung zwischen Arbeitsvertrag bzw Werkvertrag (RIS-Justiz RS0021330 ua). Es reicht daher aus, auf die Richtigkeit der Begründung der angefochtenen Entscheidung zu verweisen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Den Ausführungen des Revisionswerbers ist ergänzend Folgendes entgegenzuhalten:
Die rechtliche Qualifikation der Abgrenzung zwischen Arbeitsvertrag, Werkvertrag oder freiem Dienstverhältnis hängt nicht vom Willen und der Bezeichnung durch die Parteien ab, sondern von der tatsächlichen Handhabung des Vertragsverhältnisses (Arb 10.697; 9 ObA 190/95). Mit einem mit den für den Obersten Gerichtshof bindenden Feststellungen teilweise im Widerspruch stehenden und daher unbeachtlichen Revisionsvorbringen lässt sich die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes nicht erschüttern. Andererseits steht die bloße Bezeichnung als "Selbständiger" oder "Händler" und "Handelsvertreter" oder die teilweise Anbietung eigener Waren im Geschäft des Beklagten mit der tatsächlichen Handhabung des Vertragsverhältnisses zwischen den Streitteilen dahin, dass der Kläger als weisungs- und dienstzeitgebundener Gehaltsempfänger regelmäßig beschäftigt war, nicht in Widerspruch zur Abgrenzungsjudikatur. Auch der Umstand, dass die Parteien mit darauf gerichteten Willen des Klägers das Arbeitsverhältnis durch die Bezeichnung "Werkvertrag" Dritten gegenüber verschleiern wollten, ändert nichts an der festgestellten tatsächlichen Handhabung eines Arbeitsverhältnisses und am wahren darauf gerichteten Willen der Streitteile, ein Arbeitsverhältnis einzugehen und auszuüben.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.
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