Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer, Dr. Rohrer, Dr. Spenling und Dr. Kuras als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei W***** Ges.m.b.H, *****, vertreten durch Dr. Ferdinand Rankl, Rechtsanwalt in Micheldorf, wider die beklagte Partei Kurt G*****, vertreten durch Dr. Peter Reitschmied, Rechtsanwalt in Neulengbach, wegen S 2,291.938,75 s. A., infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 30. August 2000, GZ 16 R 76/00-60, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Ein Mangel des erstgerichtlichen Verfahrens, den das Berufungsgericht verneint hat, kann nach ständiger Rechtsprechung im Revisionsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden (JBl 1972, 569; SZ 62/157 uva). Auch ein vom Berufungsgericht bestätigter Beschluss, bei dem das Erstgericht verspätetes Vorbringen zurückgewiesen hat, ist im Revisionsverfahren unüberprüfbar (SZ 55/37 mwN; 4 Ob 1573/94 ua).
Zur rechtsgeschäftlichen Ersetzung eines Schuldners durch einen anderen ist die Zustimmung des Gläubigers erforderlich. Diese Zustimmung kann auch schlüssig erfolgen, wobei die Willensäußerung den Erfordernissen des § 863 Abs 1 ABGB genügen muss. Bemühungen des Gläubigers, dem mitgeteilt wurde, dass er von einem angeblich zahlungsbereiten Dritten Befriedigung erlangen soll, von diesem Dritten Zahlung zu erlangen, reichen für sich allein für die Annahme einer schlüssigen Zustimmung nicht aus (RIS-Justiz RS0032972). Eine Fehlbeurteilung der stets von den Umständen des Einzelfalls abhängigen Frage des Vorliegens der vom Gesetz geforderten Voraussetzungen für die Annahme schlüssiger Zustimmung durch die Vorinstanzen vermag der Revisionswerber nicht aufzuzeigen.
Ein - hier wegen der gegenseitigen Bedingtheit der beiden Werkverträge zweifellos gegebener - enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang mehrerer zwischen den selben Parteien abgeschlossener Werkverträge kann es rechtfertigen diese bei Beurteilung des Leistungsverweigerungsrechts als Einheit anzusehen (RIS-Justiz RS0018423; SZ 60/125). Auch diese einzelfallbezogene Frage wurde von den Vorinstanzen nicht offenbar unrichtig gelöst. Abgesehen davon negiert der Revisionswerber die Feststellung des Erstgerichts (S 14 des Ersturteils), dass im Zeitpunkt der Urgenz der Vorlage der zweiten Bankgarantie der Betonunterbau weitgehend fertiggestellt und der Beklagte somit in Ansehung der Besicherung der Finanzierung der Errichtung des Pferdestalls dem Vertrag entsprechend (Bankgarantie drei Wochen vor Produktionsbeginn) vorleistungspflichtig war. Hinsichtlich der (um rund S 74.000.- mangels Fälligkeiten überhöhten) Abrufung der ersten Bankgarantie über S 1,500.000.- übersieht der Revisionswerber, dass nur eine schwere Erschütterung des Vertrauens in die Person des Vertragspartners den Rücktritt rechtfertigen könnte (RIS-Justiz RS0018286) und dass vom Vertrag zurücktreten nur derjenige kann, der selbst vertragstreu ist (RIS-Justiz RS0016326).
Einer weiteren Begründung bedarf dieser Beschluss nicht (§ 510 Abs 3 ZPO).
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