8ObA315/00g – OGH Entscheidung

Am 25. 2. 1998 rief der Kläger beim früheren Geschäftsführer an und fragte ihn, warum er den Record noch nicht erhalten habe, worauf dieser meinte, er habe ohnehin ein "sehr schönes" Dienstzeugnis bekommen. Der Kläger hielt jedoch fest, dass er den Record für seine weitere Tätigkeit benötige und verwies zum Ansinnen des Geschäftsführers, er solle ihm den betreffenden Paragraphen schicken, auf sein Forderungsschreiben. Der Geschäftsführer führte dann aus, dass der Kläger dafür Sorge tragen möge, dass eine der von ihm als Werftleiter betreuten Gesellschaften die Rechnungen bei der Flughafenwerftgesellschaft bezahle. An diese verwies er ihn auch für die Ausstellung des Records. Dem Kläger war jedoch von einem Rechtsanwalt geraten worden, sich insoweit an seinen Arbeitgeber zu halten. Gegenüber der Flughafenwerftgesellschaft sagte der Geschäftsführer, dass diese dem Kläger den Record ausstellen möge, der Kläger würde sich an sie wenden. Davor sei eine Ausstellung nicht erforderlich. Auch eine besondere Dringlichkeit brachte der Geschäftsführer nicht zum Ausdruck. Er hielt die Frist bis zum 28. 2. 1998 für einen Bluff. Die Vertreterin der Flughafenwerftgesellschaft äußerte, dass die Ausstellung des Records länger als eine Woche benötigen werde und sie nicht wisse, wann sie dazu komme. Wenn es sich um viel Arbeit handle werde sie die Kosten der Beklagten in Rechnung stellen. Dazu sagte der Geschäftsführer eine Bezahlung durch die Beklagte zu.

Nach den Gesprächen des Klägers mit der deutschen Flughafenwerftgesellschaft über den Abschluss seines Dienstvertrages sollte er im März 1998 noch Vorbereitungsarbeiten machen und ab 1. 4. 1998 beginnen. In einem Schreiben vom 11. 3. 1998 bedankte sich die deutsche Flughafenwerftgesellschaft für die Übermittlung des Dienstzeugnisses, wies aber erneut auf die fehlenden anderen Unterlagen hin und ersuchte, diese bis spätestens 27. 3. 1998 zu übermitteln. Bereits davor war dem Kläger der Entwurf eines Dienstvertrags übermittelt worden. Nach diesem sollte er als Prüfer für Luftfahrtgeräte (Certifying Staff) ab 1. 4. 1998 zu einem monatlichen Gehalt von DM 7.000 brutto zuzüglich Urlaubsgeld sowie Weihnachtsgeld in Höhe eines halben Monatsgehaltes bei aufrechtem Bestand des Arbeitsverhältnisses während des gesamten Kalenderjahres beschäftigt wurden.

Am 12. 3. 1998 sandte der Kläger direkt an den Vorstand der Beklagten ein Schreiben (eingelangt am 16. 3. und dem Vorstand vorgelegt am 19. 3. 1998), in dem er sich über das Fehlverhalten des früheren Geschäftsführers der Flughafenwerftgesellschaft beschwerte und ausführte, dass ihm durch die Unterlassung der Übermittlung des Records ein wirtschaftlicher Schaden entstanden sei. Er wies auf Schwierigkeiten bei der Vermittlung und seine Arbeitslosigkeit sowie darauf hin, dass die Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen geprüft werde.

Der Vorstand beauftragte den früheren Geschäftsführer der Flughafenwerftgesellschaft, diese Angelegenheit einer vernünftigen Lösung zuzuführen. Dieser erkundigt sich bei der Flughafenwerftgesellschaft, die ihm mitteilte, dass sich der Kläger noch nicht an sie gewandt habe. Der Kläger hat auch sonst nichts unternommen.

Die deutsche Flughafenwerftgesellschaft teilte dem Kläger schließlich mit Schreiben vom 27. 3. 1998 mit, dass sie sich an die Zusage einer Anstellung wegen der fehlenden Unterlagen nicht mehr als gebunden erachte und einen anderen Bewerber einstellen werde. Die deutsche Flughafenwerftgesellschaft hätte grundsätzlich den Record mit Unterschrift des Geschäftsführers erwartet, jedoch wäre auch dann, wenn ausschließlich Kopien des Records vorhanden gewesen wären, ein Anstellungsverhältnis zustande gekommen. Nach ihrem Qualitäts-Management-Handbuch, das vom deutschen Luftfahrtbundesamt genehmigt wurde, sind freigabeberechtigte Personen in dieser Zeit solche gewesen, die nach der Luftfahrtpersonalverordnung die entsprechende Prüferlaubnis erworben haben. In einem Bereich - dem "Line Maintenance" kommen auch qualifizierte freigabeberechtigte Personen in Betracht, die ihre Qualifikation innerbetrieblich nachgewiesen haben. Die für den Kläger geplante Funktion eines Certifying Staff-Inspektors für die Flugzeugtype Cessna Citations wäre gegenüber der deutschen Behörde genehmigungspflichtig gewesen. Nach abgelegter Prüfung hätte der Kläger auch Freigabebescheinigungen unterfertigen dürfen. Für die Prüferlaubnis der Klasse 2 hätte er sechs Monate Praxis benötigt. In der ersten Phase hätte der Kläger den Aufbau der Wartung betreut. Nach Auskunft der deutschen Behörde hätte er vorweg eine Prüferlaubnis nicht benötigt. Es hätte der österreichische Wartschein in Verbindung mit dem Record ausgereicht. Eine Prüfung der Klasse 1 wäre erst später möglich gewesen, jedoch hätte der Kläger die Mechanikerarbeiten durchführen können. Eine Anerkennung von ausländischen Wartscheinen war damals noch nicht vorgesehen. Es konnte jedoch die für die Erlaubnis nach der deutschen Luftfahrtpersonalverordnung erforderliche Tätigkeit auch im Ausland absolviert werden.

Am 20. 4. 1998 wandte sich dann der Anwalt des Klägers an die Beklagte und setzte eine Frist für die Ausstellung des Records bis 30. 4. 1998 und machte gleichzeitig den Verdienstentgang ab 1. 4. 1998 in Höhe von monatlich S 49.000 als von der Beklagten anzuerkennenden Schadenersatzanspruch geltend. Die Beklagte beauftragte daraufhin ihren Generalsekretär mit der Abklärung der Angelegenheiten und es wurde der Flughafenwerftgesellschaft empfohlen, den Record auszustellen. Gegenüber dem Rechtsanwalt des Klägers brachte die Beklagte mit Schreiben vom 24. 4. 1998 zum Ausdruck, dass die Ausstellung des Records in den Verantwortungsbereich der Flughafenwerftgesellschaft falle. Bei den JAR-145 handle es sich auch nur um eine unverbindliche Empfehlung. Der Kläger möge Kontakt mit der Flughafenwerftgesellschaft aufnehmen. Seine Schadenersatzforderungen lehnte sie ab. Der Rechtsanwalt des Klägers schrieb dann am 6. 5. 1998 an die Flughafenwerftgesellschaft, wies auf die Auffassung der Beklagten hin und setzte eine Frist zur Ausstellung des Records bis 13. 5. 1998. Gleichzeitig forderte er diese Gesellschaft auch auf, die Verpflichtung zum Ersatz des Schadens des Klägers dem Grunde nach anzuerkennen. Gegenüber der Beklagten wiederholte er seinen bisher vertretenen Rechtsstandpunkt.

Die Flughafenwerftgesellschaft teilte in einer Antwort mit, dass ihr die Schreiben an den früheren Geschäftsführer nicht mehr zuzurechnen seien und sie sämtliche Schadenersatzansprüche zurückweise, sagte jedoch die Ausstellung der Bestätigung bis 29. 5. 1998 zu. Dem schloss sich auch die Beklagte an. Der Rechtsanwalt des Klägers erklärte sich mit dieser Fristverlängerung einverstanden, jedoch sei der Kläger nicht bereit, auf den Ersatz der von ihm erlittenen Schäden zu verzichten. Am 29. 5. 1998 übermittelte die Flughafenwerftgesellschaft per Fax den Record in Form von Kopien betreffend die Personalstammdaten, die Permit-Daten des Klägers und die Aufstellung der vom Kläger geleisteten praktischen Arbeiten sowie absolvierten Continuation-Trainings. Zur Erstellung dieser Unterlagen benötigte sie verschiedene Rücksprachen und dann noch etwa drei bis vier Stunden. Am 10. 7. 1998 begehrte dann der Vertreter des Klägers die firmenmäßige Zeichnung der Unterlagen und informierte über die bevorstehende, dann tatsächlich am 17. 7. 1998 eingebrachte Klage.

Es kam dann zwischen der Beklagten und der Flughafenbetriebsgesellschaft zu einer Korrespondenz darüber, wer den Record zu unterfertigen habe, die schließlich dazu führte, dass einerseits der Qualitätsmanager der Flughafenwerftgesellschaft bestätigte, dass diese Daten seinen Unterlagen entsprechen und andererseits der frühere Geschäftsführer als solcher am 29. 10. 1998 diese Daten unterfertigte. In dieser Form wurden dann die Unterlagen dem Vertreter des Klägers mit Schreiben vom 6. 11. 1998 übermittelt.

Allgemein liegt die Funktion des Records darin, dass er im Sinne eines Lebenslaufes bei Personen, die bestimmte Funktionen in sogenannten JAR-145-Betrieben haben, persönliche und technisch relevante Daten festhält.

Der Wartungsbetrieb legt in seinen Richtlinien über das innerbetriebliche Verfahren (MOE) fest, wie die Qualifikationen der eingesetzten Personen im Sinne von Mindesterfordernissen auszusehen haben. Dieses Verfahren wird von der Luftfahrtbehörde auf seine Übereinstimmung mit dem JAR-Standard geprüft. Die Anstellung von neuen Mitarbeitern hängt von deren vorgesehener Verwendung ab.

Wenngleich in Österreich für die Berechtigung der Instandhaltungsbetriebe der Wartschein maßgeblich ist, hat der Geschäftsführer des Werftbetriebes entsprechend seinem festgelegten Verfahren (MOE) bei einer Neueinstellung die Tätigkeitsnachweise zu verlangen.

Neben dem Warteschein ist auch die erbrachte Tätigkeit entscheidend. Der Mitarbeiter erhält zusätzlich eine sogenannte Firmenberechtigung, die ein Teil des Record of certifying staff darstellt und eine firmeninterne Erlaubnis umfasst. Die firmeninternen Richtlinien verlangen Erfahrungsnachweise, die selbst nicht allein auf die Records oder den scope of authorisation abstellen, sondern in verschiedener Art erbracht werden können. Der Record ist grundsätzlich auch vom Mitarbeiter selbst rekonstruierbar. Die Austro Control würde dann die Zeugnisse vom früheren Arbeitgeber anfordern. Das Dienstzeugnis des Klägers war nicht ausreichend, weil nicht ersichtlich war, was der Kläger nach dem 30. 6. 1998 gemacht hat und auch keine Erwähnung darüber enthält, ob er als certifying staff tätig war. Fallweise beschäftigen die Unternehmen Mitarbeiter mit Warteschein auch auf Grund ihrer persönlichen Eindrücke, was jedoch gegen die Richtlinien verstößt und auch von der Behörde beanstandet wird. Gegebenenfalls hat der Arbeitnehmer persönlich Erklärungen darüber abzugeben, welche Wartungen er in bestimmten Zeiträumen an bestimmten Flugzeugen durchgeführt hat. Die österreichische Behörde würde einen Record im Sinne einer Fotokopie mit Firmenemblem nicht beanstanden und fordert keine Bestätigungsvermerke. Die österreichische Flughafenwerftgesellschaft verlangt bei der Aufnahme keine Records, da sie auch keine Mitarbeiter als certifying staff aufnimmt, sondern diese erst ausbildet. Die Wartescheinverlängerungen des Klägers in Österreich erforderten auf Grund der unmittelbaren Kenntnis der österreichischen Behörde vom Kläger keinen Record, hingegen verlangte die tschechische Behörde für die Verlängerung des tschechischen Wartescheins des Klägers am 3. 10. 1998 dessen Vorlage.

Der Kläger bezog ab 1. 4. 1998 neben seinem geringfügigen Entgelt aus der Beschäftigung als technischer Leiter von monatlich S 3.830 ab April bis Dezember Arbeitslosengeld und dann ab 20. Dezember 1998 bis Ende Mai 1999 Notstandshilfe in einer im Einzelnen festgestellten Höhe. Ab 1. 6. 1999 arbeitete er dann selbständig für das deutsche Werftunternehmen beim Aufbau einer Station in Prag und konnte dort auch die Freigabebescheinigungen unterfertigen.

Beim deutschen Werftunternehmen hätte der Kläger von April bis Dezember 1998 netto S 293.858 und dann von Jänner bis Mai 1998 netto S 152.892 zuzüglich aliquoter Sonderzahlungen von S 13.458 erzielt. Unter Berücksichtigung der sonstigen Einkünfte sowie des Doppelbesteuerungsabkommens Österreich-Deutschland und der Kosten der Familienheimfahrten errechnet sich ein Nettoschaden dann für den Zeitraum bis April bis Dezember 1998 mit S 159.716 und für Jänner bis Mai 1999 mit S 139.902 zuzüglich S 9.611 Sonderzahlung. Der Bruttoschaden des Klägers unter Einbeziehung der österreichischen Steuerpflicht beträgt S 483.570.

Nach dem Scheitern der Anstellung bei dem deutschen Werftunternehmer hat der Kläger in Österreich auf Grund seiner sehr guten Marktkenntnisse keine Bewerbungen bei anderen Werftunternehmen in Österreich oder im benachbarten Ausland durchgeführt, da er keine konkreten Möglichkeiten sah. Er hat jedoch wiederholt telefonische Einkünfte eingeholt und stand auch in Kontakt mit verschiedenen Firmen in Österreich, der Schweiz und Deutschland. Am österreichischen Arbeitsmarkt hatte er weder vor noch nach Erhalt der Records eine Chance, einen anderen Arbeitsplatz zu erhalten. Mit den Records hätte er Chancen gehabt bei einer schweizer oder einer deutschen Firma eine Anstellung zu erlangen. Zusätzlich hätte er dann auch noch entsprechende Schulungen durchführen müssen. Unverzichtbares Anstellungserfordernis wäre der Record nicht gewesen, jedoch hätte er sich im Konkurrenzkampf mit anderen Arbeitsplatzbewerbern vorteilhaft mitunter ausschlaggebend ausgewirkt. Dass der Kläger bereits im April oder Mai 1998 dennoch einen Arbeitsplatz in Deutschland oder der Schweiz gefunden hätte, konnte nicht festgestellt werden.

II. Das Vorbringen der Parteien:

Der Kläger begehrte zuletzt den Ersatz des ihm bei dem deutschen Werftunternehmen entgangenen Verdienstes abzüglich der bezogenen monatlichen Arbeitslosenunterstützung. Er stützte dies zusammengefasst auch darauf, dass die Beklagte auf Grund der nach der Zivilluftfahrt-Luftgeräteverordnung 1995 verbindlichen Richtlinien JAR-145 und ACJ 145 verpflichtet gewesen sei, dem Kläger mit Beendigung des Dienstverhältnisses einen Record auszustellen. Dieser sei für das weitere berufliche Fortkommen des Klägers erforderlich gewesen sei. Die Beklagte sei den Aufforderungen des Klägers jedoch nur nach mehrfachen Urgenzen und dann nur unvollständig nachgekommen. Kommunikationsprobleme zwischen dem früher der Beklagten gehörenden Lufthafenwerftbetrieb und der Beklagten könnten nicht zu Lasten des Klägers gehen. Die Beklagte habe im Rahmen ihrer Fürsorgepflicht für die entsprechende Ausstellung zu sorgen gehabt und müsse sich Verzögerungen der Flughafenwerftgesellschaft als Erfüllungsgehilfin zurechnen zu lassen. Durch das rechtswidrige Verhalten der Beklagten sei dem Kläger ein Schaden entstanden, da er die Beschäftigung beim deutschen Werftbetrieb nicht habe antreten können und damit einen monatlichen Bruttoverdienstentgang von S 49.000 abzüglich des Arbeitslosengeldes gehabt habe. Der Record sei grundsätzlich auch für die Verlängerung des Wartescheins erforderlich gewesen. Den deutschen Warteschein hätte der Kläger nicht benötigt, da der Instandhaltungsbetrieb selbst bestimmen könne, wer freigabeberechtigt ist. Im Übrigen erfülle er auch die Qualifikationserfordernisse nach der deutschen Luftfahrt-Personalverordnung. Er hätte nur eine Prüfung ablegen und seine berufliche Praxis durch den Record nachweisen müssen. Trotz intensiver Bemühungen habe der Kläger bis Ende Mai 1999 keine auch nur annähernd gleichwertige Anstellung wie bei dem deutschen Werftunternehmen gefunden. Eine Anstellung als bloß auszubildender Mechaniker sei ihm nicht zumutbar, ebenso eine solche im Ausland.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete im Wesentlichen ein, dass sie selbst kein Instandhaltungsbetrieb im Sinne der JAR-145 sei und daher eine entsprechende Bestätigung nicht habe ausstellen können. Diese Regelung sei auch keine verbindliche Rechtsvorschrift. Der Kläger hätte sich entsprechend den Auskünften der Beklagten an die Flughafenwerftgesellschaft wenden müssen. Die Dringlichkeit des Ansinnens des Klägers sei vorweg nicht klar gewesen. Auch handle es sich bei dem vom Kläger begehrten Verdienstentgang um entgangenen Gewinn, der nur bei grober Fahrlässigkeit zu ersetzen sei, die hier jedenfalls nicht vorliege.

Einer Anstellung des Klägers beim deutschen Werftunternehmen seien unabhängig vom Record die Erfordernisse der deutschen Luftfahrt-Personalverordnung entgegengestanden, da der Kläger dazu auch den deutschen Wartschein benötigt hätte. Zumindest sechs Monate hätte der Kläger in Deutschland arbeiten müssen.

Auch treffe den Kläger insoweit ein Mitverschulden, als er sich nicht um die anderen, festgestellten Arbeitsplätze in Deutschland und der Schweiz bemüht habe. Diese seien im Hinblick auf die angestrebte Beschäftigung in Deutschland jedenfalls zumutbar.

III. Der bisherige Verfahrensverlauf:

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im Ausmaß von S 483.570 samt gestaffelten 8 bzw 8,5 % Zinsen statt und wies das Mehrbegehren auf weitere S 48.230 samt Zinsen und das darüber hinausgehende Zinsenmehrbegehren ab. Rechtlich folgerte das Erstgericht, dass die JAR-145 auf Grundlage der Verordnung des Rates der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 16. 12. 1991 Nr 3922/91 zur Harmonisierung der technischen Vorschriften und der Verwaltungsverfahren in der Zivilluftfahrt Geltung habe. Es nahm aufgrund der JAR 145 und AMC 145 eine Verpflichtung des Instandhaltungsbetriebes an, ausscheidenden Mitarbeitern auf ihr Verlangen den Record auszufolgen. Es erachtete die Auslegung durch die Behörden als verbindlich. Im Rahmen ihrer Fürsorgepflicht sei die Beklagte auch als Arbeitskräfteüberlasserin verpflichtet, dafür zu sorgen, dass der Kläger den Record als Erfahrungsnachweis erhält. Es hafte der Arbeitgeber für den Beschäftiger wegen der Verletzung der Fürsorgepflicht wie für einen Erfüllungsgehilfen, es sei denn es handle sich um Rechte und Pflichten, die aus der Natur der Beschäftigung nur dem Beschäftiger obliegen könnten. Letzteres sei jedoch hier nicht der Fall. Aus der Überlassung des Arbeitnehmers dürfe der Arbeitgeber (Überlasser) keinen Vorteil ziehen. Der Arbeitnehmer könne nicht auf einen Anspruch gegen die Beschäftiger verwiesen werden, mit dem er kein Vertragsverhältnis habe. Daher habe sein Arbeitgeber für die Ausstellung des Records Sorge zu tragen und für das Verhalten des Beschäftigers als Erfüllungsgehilfen einzustehen.

Letztlich könne der Charakter der einschlägigen JAR-Bestimmungen dahingestellt bleiben, da sich die Haftung der Beklagten ohnehin aus der Fürsorgepflicht und § 1313a ABGB ergebe. Die Aufforderungen des Klägers seien im Ergebnis der Beklagten zugegangen. Diese sei als Arbeitsvertragspartner auch zulässiger Adressat dieses Verlangens gewesen sei. Die Beklagte sei den Aufforderungen des Klägers nicht fristgerecht nachgekommen und habe sich auch nur zögernd an die Flughafenwerftgesellschaft gewandt. Auch diese habe schuldhaft die Ausstellung verzögert. Zwischen diesem Verhalten und dem Verlust der Chance auf den neuen Arbeitsplatz bestehe ein ursächlicher Zusammenhang. Die deutschen Rechtsvorschriften seien einer Beschäftigung des Klägers im Ergebnis nicht entgegengestanden, da der Kläger nach sechs Monaten Praxis eine Prüfung nach der deutschen Luftfahrt-Personalverordnung hätte ablegen können. Die für den Kläger in Aussicht genommene Beschäftigung als "Certifying Staff-Inspektor" hätte nur nicht die selbständige Unterzeichnung von Freigabebescheinigungen umfasst. Im Übrigen setzte sich das Erstgericht noch umfangreich mit der Höhe des Schadenersatzanspruches auseinander.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei gegen den klagsstattgebenden Teil des Urteils nicht Folge. Es ging davon aus, dass über die gesetzlich geregelten Fälle hinaus ein Anspruch auf Ausstellung von Zeugnissen dann bestehe, wenn in der jeweiligen Branche der umfassende Tätigkeitsnachweis für das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers von entscheidender Bedeutung sei. Dies treffe auf den Luftverkehr zu. Die auf der Fürsorgepflicht basierende Verpflichtung zur "Verschaffung des Records" sei von der in der JAR-145 geregelten Verpflichtung des Instandhaltungsbetriebes zur Führung der Arbeitsaufzeichnung und "Überlassung" eines Record auf Verlangen des Arbeitnehmers zu trennen. Der Record umfasse nur die Zusammenstellung der bereits vorhandenen Tätigkeitsnachweise, deren Authentizität auch bestätigt werden müsse. Die Beklagte sei aber auch auf Grund ihres Vertragsverhältnisses zum Flughafenwerftbetrieb und ihrer Stellung im Konzern zur Verschaffung in der Lage gewesen. Ob der Kläger theoretisch einen unmittelbaren Anspruch gegen den Flughafenwerftbetrieb gehabt habe, sei nicht entscheidend. Die aus der Fürsorgepflicht abzuleitende umfassende Verpflichtung zum Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers ergebe klar, dass ein negativer "Kompetenzkonflikt" nicht zu Lasten des Klägers gehen könne. Dieser könne sich jedenfalls an seinen vertraglichen Arbeitgeber wenden. Weder dieser noch der Flughafenwerftbetrieb habe die Unterlagen bereit gehalten. Es gehe auch der Einwand der Beklagten, dass es sich um eine Holschuld gehandelt habe, ins Leere. Auch die Arbeitskräfteüberlassung außerhalb des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes ändere nichts daran, dass bei einer Tätigkeit des Arbeitnehmers beim Beschäftiger den Überlasser weiter sämtliche Arbeitgeberpflichten träfen, soweit sie nicht aus der Natur der Beschäftigung ausschließlich den Beschäftiger treffen könnten. Wenn sich die Beklagte zur Erfüllung ihrer Verpflichtung der Flughafenwerftgesellschaft bediene, so hafte sie für deren Verzögerungen als Erfüllungsgehilfe. Ferner habe es die Beklagte unterlassen, alle ihr möglichen Schritte zur Verschaffung der Unterlagen zu setzen, obwohl der Kläger wiederholt auf die Dringlichkeit hingewiesen habe. Sie habe vorweg überhaupt nicht auf die Flughafenwerftgesellschaft eingewirkt und auch dann die Dringlichkeit der Ausstellung nicht zum Ausdruck gebracht. Ein Mitverschulden des Klägers sei zu verneinen, da der Kläger auf Grund der unsicheren Rechtslage nicht dazu verhalten gewesen sei, sich direkt an den Flughaftenwerftbetrieb zu halten, mit dem keine unmittelbare vertragliche Beziehung bestanden habe. Ebensowenig seien ihm sonstige Verzögerungen vorzuwerfen. Auch das Berufungsgericht ging davon aus, dass dem Kläger grundsätzlich für die gesamte Dauer der Schadenersatzanspruch zustehe, da kein Anhaltspunkt dafür bestehe, dass das Dienstverhältnis zum deutschen Werftbetrieb früher geendet hätte. Eine Verletzung der Schadensminderungspflicht verneinte das Berufungsgericht mit der Begründung, dass der Beklagten als Schädigerin der von ihr dazu zu erbringende Nachweis nicht gelungen sei. Zur Frage der steuerrechtlichen Beurteilung der Ersatzansprüche verwies das Berufungsgericht zu Recht auf die rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes.

Die ordentliche Revision erachtete das Berufungsgericht als zulässig, da eine neuere Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage der Vereitelung einer konkreten Erwerbschance des Arbeitnehmers durch Nichtausstellung eines Zeugnisses oder sonstiger Bestätigungen sowie der dabei bestehenden Schadensminderungspflichten nicht vorliege.

IV. Die dem Obersten Gerichtshof vorgelegten Rechtsmittel:

Dazu ordnet die Verordnung an, dass die im Anhang II angeführten technischen Vorschriften und Verwaltungsverfahren für alle von einem Halter in einem Mitgliedstaat betriebenen Luftfahrzeuge gelten. Die Mitgliedstaaten haben ua die Erzeugnisse, die nach diesen gemeinsamen technischen Vorschriften instandgehalten werden, ohne weitere Bewertung anzuerkennen (vgl Art 6 der Verordnung 3922/91).

In den Art 10 f ist dann vorgesehen, dass die Kommission unter anderem über geänderte Vorschriften oder Verfahren durch die Mitgliedstaaten zu informieren ist und dann in einem bestimmten Verfahren in Zusammenarbeit mit einem Ausschuss aus Vertretern der Mitgliedstaaten selbst Änderungen der im Anhang geregelten Bereich vornehmen bzw dem Rat vorschlagen kann. Gestützt darauf hat die Kommission auch bereits wiederholt den Anhang II der Verordnung (EWG) Nr. 3922/91 durch einen neuen Anhang ersetzt, so auch mit Verordnung vom 13. November 1996 Nr. 2176/96 (ABl vom 14. 11. 1996 L 291, 15 f). Der Anhang II verweist unter der Überschrift "Liste der geltenden Vereinbarungen mit den gemeinsamen technischen Vorschriften und Verwaltungsartikeln im Sinne von Art 3" im Bereich der "Musterzulassung von Erzeugnissen und Teilen" auf die JAR-145 über "Aprooved Maintainance Organisations (anerkannte Instandhaltungsorganisationen)".

Allgemein dient die Zusammenarbeit der Kommission mit der ECAC dazu, deren Harmonisierungsarbeiten zu verwerten (vgl Erdmenger aaO, Rz 48), in dem eben auf die von der JAA im Rahmen der ECAC als JAR erarbeiteten Standards aufgebaut wird (vgl dazu auch Rogalla/Schweren Der Luftverkehr in der Europäischen Union, 115 f). Aus eigener Vollmacht kann die JAA ihre Vorschriften jedenfalls aus der Sicht der österreichischen Rechts nicht in Kraft setzen (vgl Giemulla/Schmid/Mölls Europäisches Luftverkehrsrecht XIII Rz 255). Nur die vom Rat im Rahmen der Verordnung 3922/91 bzw von der Kommission im Rahmen der ihr darin erteilten Kompetenz übernommenen JAR gelten in den Mitgliedstaaten als unmittelbar anwendbares Recht (vgl Giemulla/Schmid/Mölls aaO).

Verbindlich sind damit die vom Rat und der Kommission übernommenen JAR-145 in der Fassung vom 1. Jänner 1992 (vgl auch Anhang II Verordnung der Kommission vom 29. 12. 2000 ABl Nr. 2871/2000 333, 47 f).

Die JAR-145 (vgl ABl C197 vom 25. 10. 1994, 12 ff) sieht vor, dass ein Luftfahrzeug im gewerbsmäßigen Luftverkehr nur eingesetzt werden darf, wenn ein Betrieb, der eine Genehmigung nach der JAR-145 besitzt bzw anerkannt ist, eine Freigabebestätigung ausgestellt hat. Nach diesen Regelungen handelt es sich beim "freigabeberechtigten" Personal um Personen, die vom Instandhaltungsbetrieb gemäß einem von der Behörde als geeignet erachteten Verfahren ermächtigt worden sind, Luftfahrzeuge oder Luftfahrzeugbauteile freizugeben (vgl JAR-145.5). Es finden sich auch Regelungen über die Anforderungen an das Personal. Danach muss unter anderem die Befähigung der mit der Instandhaltung befassten Personen einem Verfahren und einer Norm entsprechen, die die Behörde als geeignet erachtet hat. Für das freigabeberechtigte Personal wird auf eigene Qualitätsanforderungen verwiesen, wobei jedoch bis zum Inkrafttreten dieser sogenannten JAR-65, die 1998 noch nicht im Anhang II der VO 3922/91 übernommen und damit noch nicht in Geltung war, die nationalen Luftfahrtvorschriften des jeweiligen Staates zu erfüllen sind (vgl JAR-145.30 lit d). Im Anschluss sieht dann die hier maßgebliche JAR-145.35 unter der Überschrift "Aufzeichnungen über das freigabeberechtigte Personal" folgendes vor:

"a) Der gemäß JAR-145 genehmigte Instandhaltungsbetrieb muss über das freigabeberechtigte Personal Aufzeichnungen führen, die Einzelheiten zum Umfang der jeweiligen Berechtigung enthalten.

b) Dem freigabeberechtigten Personal ist ein Nachweis über den Umfang seiner jeweiligen Berechtigung auszuhändigen."

Schließlich ist auch noch vorgesehen, dass im Instandhaltungsbetriebshandbuch auch ein Verzeichnis des freigabeberechtigten Personals enthalten sein muss, ebenso wie die in diesem Zusammenhang bestehenden Verfahren und Qualitätssicherungen (vgl JAR-145.70 lit a Z 5 und 11). In diesem Zusammenhang für die Genehmigung maßgebliche Änderungen müssen gemeldet werden (vgl JAR-145.85 lit a Z 6).

Aus diesen Bestimmungen allein lässt sich nun eine unmittelbare Verpflichtung zur Übergabe von umfangreichen Aufzeichnungen über die Tätigkeit des jeweiligen Arbeitnehmers bei Beendigung der Beschäftigung nicht mit einer Klarheit ableiten, die es erlauben würde, von der Einleitung des Vorabentscheidungsverfahrens nach § 234 des EG-Vertrages zur Klärung dieser Auslegungsfrage Abstand zu nehmen. Dafür sprechen würde zwar, dass auch nach dem Grundanliegen der Verordnung unter anderem der freie Personenverkehr von Personen, die an der Instandhaltung von Erzeugnissen beteiligt sind gefördert werden soll (vgl die Präambel der Verordnung 3922/91), jedoch stellt die JAR-145.35b nur auf einen Nachweis über den Umfang der "jeweiligen" Berechtigung ab und nicht auf eine umfassende Dokumentation des gesamten Beschäftigungsverlaufes.

Die JAA und damit auch die österreichische Zivilluftfahrtbehörde haben nun eine Auslegung und Interpretation der JAR vorgenommen und diese als AMC bzw ACJ bezeichnet. Nach dieser haben die Aufzeichnungen nach den JAR 145.35 unter anderem auch die typenbezogene Ausbildung, Weiterbildung und Erfahrungen zu umfassen. Ferner ist den freigabeberechtigten Personen nicht nur ein angemessener Zugang zu den eigenen Unterlagen ermöglichen, sondern ihnen bei Verlassen des Betriebes auch auf Verlangen eine Kopie der Nachweise auszufolgen. Dieser Interpretation kann jedoch im Sinne der obigen Ausführungen nach Ansicht der Obersten Gerichtshofes jedenfalls aus der Sicht des österreichischen Rechts keine bindende Wirkung zukommen. Ist doch weder ersichtlich, dass die österreichische Zivilluftfahrtbehörde hier eine Verordnung erlassen wollte, noch erfolgte eine entsprechende Kundmachung (vgl § 2 Abs 2 Z 2 des Gesetzes über das BGBl 1996, BGBl 1996; dF BGBl I Nr 35/1998; vgl zum Grundsatz der Beschränkung der Typen genereller Rechtsnormen und die Geschlossenheit des Rechtsschutzsystems VfGH VfSlg 9886 ähnlich OGH SSV-NF 10/63).

Damit sind aber verschiedene Fragen, der aus JAR-145.35 lit b selbst - allenfalls unter Berücksichtigung der ACJ - ableitbaren Verpflichtung zu klären.

Im Einzelnen handelt es sich dabei um die Fragen

1. in welchem Umfang der Inhaber eines Instandhaltungsbetriebes über das bei ihm zur Freigabe berechtigte Personal Aufzeichnungen zu führen hat;

2. ob der Inhaber verpflichtet ist, dem freigabeberechtigten Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitverhältnisses diese Aufzeichnungen zu überlassen oder eigene zu erstellen;

3. ob zur Erfüllung dieser Verpflichtung die Überlassung von Kopien ausreichend ist, und

4. ob diese Kopien vom Arbeitgeber durch Unterfertigung bestätigt werden müssen;

5. sowie, wen diese Verpflichtungen treffen, wenn der Arbeitgeber des freigaberechtigten Arbeitnehmer nicht der Inhaber des Instandhaltungsbetriebes, sondern ein Dritter ist, der den Arbeitnehmer diesem Inhaber aufgrund eines Konzernverhältnisses oder eines eigenen Vertrages zur Erbringung von Arbeitsleistungen überlassen hat.

Schließlich ist auch zu klären, inwieweit diese Bestimmungen abschließende Regelungen darstellen.

Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen kann über die geltend gemachten Ansprüche nicht ohne Klärung der gemeinschaftsrechtlichen Fragen entschieden werden.

Nach § 39 Abs 1 AngG hat zwar der Arbeitgeber bei Beendigung des Dienstverhältnisses dem Angestellten auf Verlangen ein schriftliches Zeugnis über die Dauer und die Art der Dienstleistung auszustellen (vgl zum rechtsdogmatischen Hintergrund der Fürsorgepflicht Runggaldier/Eichinger, Arbeitszeugnis, 57 mwN; Windisch-Graetz Soziale Gestaltungspflicht über die Betriebsgrenzen hinaus ZAS 1996, 116). Aus der Funktion des Dienstzeugnisses, das Fortkommen des Arbeitnehmers zu fördern, kann sich auch die Verpflichtung zur näheren Darstellung der Tätigkeit des Arbeitnehmers ergeben (vgl OGH Arb 8597 ebenso Arb 6868 und Runggaldier/Eichinger aaO, 87). Nicht erfasst werden kann aber vom Begriff der "Art" der Tätigkeit eine Beschreibung die nach Jahr, Auftragsnummer, Beschreibung der Tätigkeit, Flugzeugtype und Stundenanzahl die einzelnen Inhalte der Tätigkeit des Arbeitnehmers auflistet. Insoweit könnte eine Anspruch nur auf Grundlage der allgemeinen Fürsorgepflicht geprüft werden.

Dazu ist im Rahmen dieses Beschlusses nur darauf zu verweisen, dass ein Rückgriff auf derart allgemeine arbeitsrechtliche Verpflichtungen, wie hier im Ergebnis die Fürsorgepflicht, dann, wenn konkrete bundesrechtliche Bestimmungen die Verpflichtung regeln würden, nach dem allgemeinen Grundsatz der lex specialis derogat legi generali (vgl Koziol in Koziol/Welser11 Bürgerliches Recht I, 34 f; RIS-Justiz RS0058123, RS0112549) nicht in Betracht kommen würde. Werden diese allgemeine Grundsätze doch dann eben von konkreten speziellen Vorschriften ausgeformt (vgl auch Floretta/Spielbüchler/Strasser Individualarbeitsrecht4 330 f). Diese Vorschriften enthalten ja auch den vom Gesetzgeber festgelegten Umfang der Verpflichtungen und deren Adressaten. Der allgemeine Grundsatz kann dann nur allenfalls zur Auslegung der spezielleren Regelung herangezogen werden oder für von dieser spezielleren Regelung nicht erfasste Aspekte schlagend werden.

Im Verhältnis zwischen nationalem Recht und dem Recht der Gemeinschaft kommt aber das Prinzip der Vorrangs des gemeinschaftsrechtskonform zustandegekommenen Gemeinschaftsrechts zur Anwendung (vgl RIS-Justiz RS0113722 = OGH 16 Ok 4/00, 6 Ob 322/00x, 7 Ob 87/01x; RIS-Justiz RS0109951 = OGH 8 Ob 224/97t, 1 Ob 319/98p, 5 Ob 87/99a ua). Aus diesem ergibt sich, in welchem Umfang nationales Rechts unangewendet zu bleiben hat. Daraus folgt, dass wohl nur anhand den Gemeinschaftsrechts beurteilt werden kann, inwieweit ein in einem nationalen Gesetz allgemein festgelegter Grundsatz durch eine speziellere gemeinschaftsrechtliche Regelung für eine bestimmte Fragestellung abschließend geregelt und die nationale Regelung verdrängt wird oder ob sich gemeinschaftsrechtliche Regelung überhaupt nur auf einen anderen Aspekt bezieht oder sich als Mindeststandard darstellt.

Selbst wenn aber das Gemeinschaftsrecht das nationale Recht nicht verdrängen sollte, ist es doch bei Auslegung der aus einem allgemeinen Grundsatz erfließenden nationalen Verpflichtungen zu berücksichtigen. Daraus kann sich etwa ergeben, dass schon das Gemeinschaftsrecht in einem bestimmten Bereich eine ausreichende Regelung aus der Sicht der in der allgemeinen nationalen Regelung zum Ausdruck kommenden Wertungen enthält.

Der Kläger hat sich ja auch in seiner Aufforderung an die Beklagte und in seiner Klage deutlich auf die JAR-145.35 gestützt. Daher ist es unabdingbar, vorweg zu klären, ob seine Ansprüche daraus abgeleitet werden können.

Dies gilt insbesondere auch hinsichtlich des Adressaten der Verpflichtung. Die Frage, in welchem Umfang im Rahmen einer Arbeitskräfteüberlassung dann, wenn der Beschäftiger zur Ausstellung des für die Berufserhaltung und Vermittlung dienlichen Records verpflichtet ist, den Arbeitgeber und Überlasser weitere Pflichten unmittelbar aus dem Gemeinschaftsrecht treffen könnten, ist dem EuGH vorzulegen. Dazu ist nur festzuhalten, dass sich die VO 3922/91 und die JAR 145 unmittelbar an den Instandhaltungsbetrieb wenden und nicht an den Überlasser. Auf allfällige Anhaltspunkte aus der Entsenderichtlinie 96/71/EG (vgl insbes Art 2) kann unmittelbar schon im Hinblick auf die Frist zur Umsetzung bis 16. 12. 1999 nicht abgestellt werden. Nicht völlig denkunmöglich wäre es allerdings, dass dann, wenn die VO 3922/91 iVm JAR 145.35 tatsächlich eine Verpflichtung des Instandhaltungsbetriebes zur Übergabe der Records an den Arbeitnehmer vorsieht, dies bei einer Überlassung eine bloß mittelbare Ausfolgung der Records über den vom Instandhaltungsbetrieb verschiedenen Arbeitgeber-Überlasser ausschließt, um die Authentizität der Records zu gewährleisten.

Es zeigt gerade das Modell des § 6 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz, wonach die Verpflichtungen aus dem technischen Arbeitnehmerschutz den Beschäftiger treffen, der Überlasser aber bei Verletzung dieser Verpflichtungen unter bestimmten Umständen zur Beendigung der Überlassung verpflichtet ist, dass der Normgeber für Ansprüche überlassener Arbeitnehmer auch ausschließlich eine Verpflichtung des Beschäftigers vorsehen kann und den Überlasser dann nur im Einzelfall besondere Schutzpflichten (im vorliegenden Fall wohl Aufklärungspflichten; Unterstützungen bei häufigen Überlassungen oder wenn Schwierigkeiten bei der Durchsetzung zu erwarten sind etc) treffen.

Sollte die Beklagte nun gegen eine sie treffende Verpflichtung, verstoßen und den dem Kläger dadurch entstandenen Nachteil auszugleichen haben (vgl allgemein zur Ausgleichsfunktion des Schadenersatzrechtes EvBl 1981/59 = SZ 53/107; SZ 53/173 = JBl 1981, 537 [Koziol]; SZ 60/204; vgl zum Ersatzanspruch wegen einer durch ein rechtswidrigen Verhalten bewirkten Vertragsstornierung durch Dritte MR 1998, 59; zum Anspruch einer Vertragsverletzung bewirkten Beendigung ecolex 1992, 319; zum Verdientsentgang als Verlust infolge Behinderung bei der Ausnützung der Arbeitskraft ZVR 1998/144 uva), so wäre das Bestehen einer selbständigen Verpflichtung des Beschäftigers jedenfalls bei der Frage des Mitverschuldens des Klägers maßgeblich. Stellt doch eine allenfalls hier relevante Verpflichtung zur Schadensminderung auf Maßnahmen ab, bei denen ein verständiger Durchschnittsmensch bei gehöriger Aufmerksamkeit die Möglichkeit der Schadensminderung hätte erkennen müssen und dieser Einsicht nach gehandelt hätte (vgl ZVR 1979/304, JBl 1990/578 = SZ 62/985 uva). Es ist nun auch einem durchschnittlichen Arbeitnehmer anzulasten, wenn er sich mit seinen Ansprüchen aus seinem Arbeitsverhältnis nur an den Arbeitgeber hält und nicht an den dafür verantwortlichen - und hier auch grundsätzlich zur Erfüllung bereiten - Dritten, obwohl ihn der Arbeitgeber auf diesen verweist und dies auch mit keinen besonderen Aufwendungen verbunden wäre.

VI. Zur Verpflichtung zur Vorlage und Aussetzung:

Bei den das Gemeinschaftsrecht betreffenden Fragen kann nicht davon ausgegangen werden, dass keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel an der Entscheidung der gestellten Fragen verbliebe. Daher ist der Oberste Gerichtshof zur Einleitung des Vorabentscheidungsverfahrens verpflichtet (vgl Dauses, Das Vorabentscheidungsverfahren nach Art 177 des EG-Vertrages2 116 mwN, Gamerith, Das Vorabentscheidungsverfahren nach Art 177 EG-Vertrag in Wettbewerbssachen, ÖBl 1995, 51 ff; OGH 4 Ob 86/99x; 7 Ob 211/99a uva).

Der Ausspruch über die Aussetzung des Verfahrens gründet sich auf § 90a Abs 1 GOG.