8Ob271/00m – OGH Entscheidung

Mit Schriftsatz vom 21.11.1997 (ON 81) meldete der Gläubiger KR Hans S***** im Rang der ihm übertragenen Pfandrechte folgende Forderung an:

Kapital S 2,250.000,--

stufenweise 12 % Zinsen laut Versäumungs-

urteil berechnet für die Zeit

vom 1.5.1992 bis 20.11.1997 S 1,173.976,--

S 3,423.976,--

Kosten laut Versäumungsurteil S 72.571,60

Kosten des Zwangsversteigerungsverfahrens S 18.840,40

S 8.812,80

S 100.224,80.

Die B***** Aktiengesellschaft beanspruchte mit ihrer Forderungsanmeldung vom 4.3.1998 (ON 86) für ihre dem einverleibten Höchstbetragspfandrecht zu Grunde liegende Darlehensforderung die Zuweisung des nach Befriedigung der vorrangigen Gläubiger verbleibenden restlichen Kaufpreises, wobei die Käuferin das Höchstbetragspfandrecht unter Anrechnung auf den Gesamtkaufpreis von S 140 Mio mit dem Teilbetrag von S 70 Mio unter gleichzeitiger Löschung der Vorpfandrechte zu übernehmen habe.

Philipp S***** meldete mit Schriftsatz vom 6.7.1998 (ON 96) aus dem Kaufvertrag vom 30.11.1978 als eingeantworteter Erbe nach der aus dem Pfandrecht C-LNR 2 Berechtigten folgende Forderungen an:

Kapitalsbetrag S 14,850.000,--

Wertsicherung bis 1.7.1992 S 10,088.828,34

12 % Zinsen vom 1.7.1992 bis 6.7.1998 S 17,995.956,40

Zinseszinsen vom 1.7.1992 bis 6.7.1998 S 4,892.631,17

abzüglich der Zahlungen von KR S***** bis

Jänner 1995 -S 2,250.000,--

S 45,537.415,91

12 % Zinsen aus der bis zum 6.7.1998

fiktiv weitergeführten Wertsicherung S 957.224,81

Zinseszinsen aus diesem Betrag S 26.713,25

S 46,521.353,97.

Gemäß Punkt III. des Kaufvertrags vom 30.11.1978 sei der Restkaufpreis von S 27 Mio in monatlichen Raten von S 75.000 ab 1.1.1979 zu bezahlen gewesen. Im Kaufvertrag vom 19.6.1990 sei die Gemeinschuldnerin sämtlichen Verpflichtungen des KR Hans S***** gegenüber Aurelia S***** aus dem Kaufvertrag vom 30.11.1978 beigetreten. Durch die Konkurseröffnung seien spätestens am 1.6.1992 die restlichen 198 Kaufpreisraten fällig geworden. Da die Gemeinschuldnerin die Zahlungen eingestellt habe, sei gemäß Punkt III. des Kaufvertrags vom 30.11.1978 Terminsverlust spätestens am 1.7.1992 eingetreten. Die von KR Hans S***** bis einschließlich Jänner 1995 auf Grund dessen Ausfallhaftung erbrachten Zahlungen seien zuerst auf die durch den eingetretenen Terminsverlust angefallenen Zinsen angerechnet worden.

Zur Verteilungstagsatzung am 6.7.1998 (ON 97) und zur erstreckten Verteilungstagsatzung am 23.9.1998 (ON 103) kamen der Masseverwalter und die Vertreter aller drei Gläubiger. In beiden Verteilungstagsatzungen schritt der Vertreter des Philipp S***** jeweils auch für Rosemarie S***** ein. Dieser Rechtsanwalt hatte bereits die in der Tagsatzung vorgetragenen Schriftsätze ON 79 und ON 96 für die beiden genannten Personen verfasst. In der erstreckten Verteilungstagsatzung legte er für beide Mandanten unter anderem jeweils nicht beglaubigte Kopien der Kaufverträge vom 30.11.1978 und vom 19.6.1990 vor. Der Vertreter der B***** Aktiengesellschaft präzisierte die Forderungsanmeldung dahin, dass der im Zeitpunkt der Konkurseröffnung aushaftende Betrag von S 278,496.405,25 zuzüglich 10 % vertraglicher Zinsen von S 176,566.720,70 einen Gesamtbetrag von S 455,063.125,70 ergebe, welcher mit dem Höchstbetrag von S 312 Mio begrenzt sei. Zur "Präzisierung" der in der Tagsatzung erhobenen Widersprüche trug das Erstgericht "sämtlichen Anwesenden" einen "Schriftsatz binnen drei Wochen" auf.

Mit Schriftsatz vom 13.10.1998 (ON 104) zog Rosemarie S***** durch ihren bisherigen Rechtsvertreter ihre Forderungsanmeldung zurück.

Der Masseverwalter führte mit Schriftsätzen vom 14.10.1998 (ON 105 bis ON 107) seine Widersprüche gegen die Forderungsanmeldungen von Rosemarie und Philipp S*****, der B***** Aktiengesellschaft sowie des KR Hans S***** aus.

Philipp S***** präzisierte seinen gegen die Forderungsanmeldung der B***** Aktiengesellschaft in der Verteilungstagsatzung erhobenen Widerspruch mit Schriftsatz vom 14.10.1998 (ON 108). Zu seiner Forderungsanmeldung brachte er vor, er mache vorsichtshalber auch im Rahmen der Nebengebührensicherstellung die Forderungskomponenten "wie Zinseszinsen, Kosten und Wertsicherung" und mehr als drei Jahre zurückliegende Zinsen geltend:

12 % Zinsen vom 1.7.1992 bis 26.4.1994 S 3,267.000,--

12 % Zinsen vom 27.4.1994 bis 31.10.1998 S 2,673.000,--

4 % Zinseszinsen aus S 11,286.000 S 1,429.560,--

Kosten für die Vertretung gemäß

Kostenverzeichnis S 841.756,52

Wertsicherung laut Anmeldung ON 96 S 10,088.828,34

S 18,300.144,86.

"Unter Außerachtlassung aller weitergehenden Argumente" stehe ihm jedoch jedenfalls aus der Sondermasse auf Grund eingeräumter bücherlicher Rechte zu:

Kapital S 14,850.000,--

12 % Zinsen vom 26.4.1994 bis 25.4.1997 S 5,346.000,--

Nebengebühren S 5,000.000,--

S 25,196.000,--.

Mit Schriftsatz vom 14.10.1998 (ON 109) zog KR Hans S***** den Widerspruch gegen die Forderungsanmeldung von Philipp S***** zurück, führte jenen gegen die Forderungsanmeldung der B***** Aktiengesellschaft näher aus und beantragte ihm zusätzlich zur gesamten angemeldeten Forderung die nun mit S 87.183 verzeichneten Kosten des Verteilungsverfahrens zuzusprechen.

Mit Schriftsatz vom 15.10.1998 (ON 110) legte die B***** Aktiengesellschaft ihre Widersprüche gegen die Anmeldungen von Rosemarie und Philipp S***** sowie des KR Hans S***** näher dar.

Mit am 4.2.1999 überreichten Schriftsatz (ON 112) legte Philipp S***** den Kaufvertrag vom 30.11.1978 im Original und die Ausfertigung des Schreibens des Statistischen Zentralamts vom 1.2.1999 mit einer Tabelle des Verbraucherpreisindex 1976 und einer Berechnung der Wertsicherung der Kaufpreisraten von Juli 1979 bis Juli 1996 vor.

Das Erstgericht bestimmte mit Beschluss ON 118 in Punkt I. die Kosten des Masseverwalters - rechtskräftig - mit S 3,360.000 und wies im Punkt II. als Verteilungsmasse aus: Die Erträgnisse von S 2,587.456,19, an Kapital die Hälfte des "Meistbots" S 70 Mio, an Zinsen, berechnet zum Stichtag der Meistbotsverteilungstagsatzung vom 23. 9. 1998 abgereift aus dem Meistbotsbetrag von S 140 Mio der je zur Hälfte beim Masseverwalter und bei der Bank Austria Aktiengesellschaft erliegt, S 4,356.305,22 sowie die aus dem Meistbot von S 140 Mio nach dem 23.9.1998 weiterlaufenden Zinsen. Hievon wies es dem Masseverwalter die Erträgnisse von S 2,587.456,19 und aus dem Kapital S 772.543,81 zur vollständigen Berichtigung seiner Honorarforderung durch Barzahlung zu. Es wies weiter in der bücherlichen Rangordnung zu:

a) an Philipp S*****

an Kapital S 12,525.000,--

an 12 % Zinsen vom 2.3.1995 bis 25.4.1997 S 3,887.017,64

S 16,412.017,64,

b) dem KR Hans S*****

an Kapital S 2,250.000,--

an 12 % Zinsen aus:

1,800.000,-- vom 25.4.1994 bis 24.4.1997 S 4.970,96

1,875.000,-- vom 1.5.1994 bis 24.4.1997 S 23.671,24

1,950.000,-- vom 1.6.1994 bis 24.4.1997 S 23.848,76

2,025.000 vom 1.7.1994 bis 24.4.1997 S 25.564,93

2,175.000 vom 1.9.1994 bis 24.4.1997 S 26.600,54

2,250.000 vom 1.10.1994 bis 25.4.1997 S 832.635,61

an Kosten S 100.224,80

S 3,314.028,62

c) der B***** Aktiengesellschaft gemäß § 231 Abs 1 EO

den Restbetrag von S 49,501.409,93.

Es verteilte die Zinsen bis zum Stichtag der Meistbotsverteilung am 23.9.1998 von S 4,356.305,22 wie folgt:

a) Masseverwalter S 48.790,63

samt 1,12 % der nach dem 23.9.1998

weiterlaufenden Fruktifikationszinsen.

b) Philipp S***** S 1,021.117,94

samt 23,44 % der nach dem 23.9.1998

weiterlaufenden Fruktifikationszinsen

c) KR Hans S***** S 206.053,23

samt 4,73 % der nach dem 23.9.1998

weiterlaufenden Fruktifikationszinsen.

d) B***** Aktiengesellschaft S 3,080.343,42

samt 70,71 % der nach dem 23.9.1998

weiterlaufenden Fruktifikationszinsen.

Es verwies die Widersprüche des Masseverwalters, des Philipp S***** sowie des KR Hans S***** in Ansehung der Ansprüche der Pfandgläubigerin B***** Aktiengesellschaft auf den Rechtsweg und wies darüber hinaus den Widerspruch des KR Hans S***** gegen den Anspruch des Philipp S***** wegen Unzulässigkeit zurück.

Philipp S***** habe durch Vorlage einer beglaubigten Fotokopie der Einantwortungsurkunde nachgewiesen, Rechtsnachfolger der buchberechtigten Sarah Aurelia S***** zu sein. Die von ihm behauptete Wertsicherungsklausel gehe aus dem Hauptbuch des Grundbuchs nicht hervor. Bis zur Verteilungstagsatzung am 23. 9. 1998 sei der Kaufvertrag, aus dem sich eine solche Klausel ergeben solle, weder im Original noch in beglaubiger Kopie vorgelegt worden. Auf die in einfacher Kopie vorgelegte Ausfertigung sei gemäß § 210 EO nicht einzugehen gewesen. Der Berechtigte habe selbst vorgebracht, dass seit Vertragsbeginn ab Jänner 1979 bis Jänner 1995 laufend Monatsraten von S 75.000 bezahlt worden seien. Dieses Vorbringen sei vom Masseverwalter und den anderen Pfandgläubigern akzeptiert worden. Daraus folge die Bezahlung von S 14,475.000. Weder aus den vom Berechtigten und von KR Hans S***** vorgelegten Urkunden noch aus dem Hauptbuch des Grundbuchs sei eine Anrechnung der Zahlung auf Zinsen oder die Wertsicherung erkennbar. Aus der Übertragung des Pfandrechts auf KR Hans S***** sei zu schließen, dass nur das Kapital, nicht aber die Zinsen getilgt seien. Daher sei von einem offenen Kapitalsbetrag von S 12,525.000 auszugehen. Gemäß § 216 Abs 2 EO genössen nur die nicht länger als drei Jahre vor dem Tag der Erteilung des Zuschlags (25. 4. 1997: Kaufvertragsabschluss) rückständigen Zinsen den Rang des Kapitals. Da nach den Ausführungen des Gläubigers Verzug erst Anfang März 1995 eingetreten sei, stünden nur ab diesem Stichtag Verzugszinsen zu.

Die Forderung und die angemeldeten Kosten des Gläubigers KR Hans S***** seien durch das Hauptbuch des Grundbuchs und der angeschlossenen Zivil- und Exekutionsakten bescheinigt. Auch in diesem Fall seien länger als drei Jahre rückständige Zinsen nicht im Rang des Kapitals zu berücksichtigen.

Die B***** Aktiengesellschaft habe durch rechtzeitige Vorlage von Originalurkunden ihre Rechtsnachfolge nach der Buchberechtigten ebenso bescheinigt wie ihre Forderung dem Grund und der Höhe nach.

Der Widerspruch KR Hans S***** gegen die Forderungsanmeldung von Philipp S***** sei unzulässig, weil auch bei Wegfall dieses Anspruchs sich am zugesprochenen Betrag nichts ändere. Zulässig seien jedoch die Widersprüche des Masseverwalters und der vorrangigen Pfandgläubiger gegen die Forderungsanmeldung der B***** Aktiengesellschaft. Die Entscheidung über diese Widersprüche hänge von der Ermittlung strittiger Tatsachen ab, nämlich, ob das von der B***** Aktiengesellschaft gewährte Darlehen zu einer Befriedigung aus der Sondermasse berechtige oder nicht. Über die Widersprüche des Masseverwalters und der B***** Aktiengesellschaft gegen eine Zuweisung von länger als drei Jahre rückständigen Zinsen an Philipp S***** sowie an KR Hans S***** sei unter einem im Verteilungsbeschluss abgesprochen worden.

Gegen diesen Beschluss erhoben alle drei Pfandgläubiger Rekurs. Das Gericht zweiter Instanz gab jenem des KR Hans S***** nicht, den beiden anderen Rekursen teilweise Folge und änderte den erstinstanzlichen Beschluss wie folgt ab:

"II. Verteilungsmassse:

1. Erträgnisse S 2,587.456,19

2. Kapital: der Kaufpreis von S 140,000.000,--

3. Zinsen aus der fruchtbringenden Anlegung

des in Höhe von S 70 Mio bar erlegten

Kaufpreises bis 23.9.1998 S 2,178.152,61

4. nach dem 23. 9. 1998 weiterlaufende

Fruktifikationszinsen aus dem bar erlegten

Kaufpreisteil von S 70 Mio

III. Verteilung der Erträgnisse und Sondermasse:

1. als Vorzugsposten gemäß § 49 KO werden dem

Masseverwalter Dr. Klemens Dallinger für Kosten

die Erträgnise von S 2,587.456,19

und aus dem Kapital S 772.543,81 zur vollständigen Berichtigung durch Barzahlung zugewiesen.

2. Aus dem Kapitalsbetrag in der bücherlichen Rangordnung werden zugewiesen:

a) dem Philipp S***** als Rechtsnachfolgr der Aurelia S***** auf die in C-LNR 2a und b pfandrechtlich sichergestellte Forderung von S 27 Mio sA

1. der Betrag von S 12,525.000,--

zur vollständigen Berichtigung des Kapitals durch Barzahlung;

2. der Betrag von S 5 Mio zur zinstragenden Anlegung;

b) dem KR Hans S***** auf die in C-LNR 2e bis l pfandrechtlich sichergestellten Forderungen von insgesamt S 2,250.000 sA an

Kapital S 2,250.000,--

12 % Verzugszinsen aus

S 1,950.000 vom 16.6.1994 bis 30.6.1994 S 9.750,--

S 2,025.000 vom 1.7.1994 bis 31.8.1994 S 40.500,--

S 2,175.000 vom 1.9.1994 bis 30.9.1994 S 21.750,--

S 2,250.000 vom 1.10.1994 bis 25.4.1997 S 693.750,--

Kosten S 100.224,80

zur vollständigen Berichtigung durch Barzahlung;

c) der B***** Aktiengesellschaft als Rechtsnachfolgerin der Ö***** Aktiengesellschaft auf Abschlag der in C-LNR 7a pfandrechtlich sichergestellten Darlehensforderung an

Kapital S 278,496.405,25

Zinsen seit 6.5.1992 S 176.566.720,70

Gesamt S 455.063.125,95

begrenzt mit dem Höchstbetrag von S 312.000.000,--

Der Kaufpreisrest von S 118.586.481,39

von dem die Zinsen im Betrag von S 176.566.720,70 zur teilweisen Berichtigung durch Barzahlung von S 48,586.481,40 und durch Übernahme des in L-NR 7a einverleibten Höchstbetragspfandrechts von S 312.000 mit einem Teilbetrag von S 70 Mio in Anrechnung

auf den Kaufpreis durch die Käuferin P***** gelangen. Damit ist der Kaufpreis erschöpft.

IV. Aus dem Zinsenzuwachs:

Von den Fruktifikationszinsen werden nach Maßgabe der bar aus dem Kapital zu zahlenden Beträge zur Barzahlung zugewiesen:

a) dem Masseverwalter Dr. Klemens Dallinger 1,10 %

b) dem Philipp S***** 17,89 %

c) dem KR Hans S***** 4,45 %

d) der B***** Aktiengesellschaft 69,40 %.

Der verbleibende Anteil an 7,16 % an diesen Zinsen bleibt zinstragend angelegt.

V. Dem Widerspruch der Gläubigerin B***** Aktiengesellschaft gegen die Zuweisung von Zinsen an den Gläubiger Philipp S***** wird Folge gegeben, wie aus Punkt III. 2a ersichtlich ist.

Der Widerspruch des Gläubigers KR Hans S***** gegen die Berücksichtigung der vom Gläubiger Philipp S***** angemeldeten Ansprüche wird zurückgewiesen. Die Widersprüche der Gläubiger Philipp S***** sowie KR Hans S***** gegen die Berücksichtigung der Ansprüche der B***** Aktiengesellschaft werden zurückgewiesen.

Der Masseverwalter wird zur Erledigung seines Widerspruchs gegen die Berücksichtigung der von der B***** Aktiengesellschaft angemeldeten Ansprüche auf den Rechtsweg verwiesen. Er hat sich binnen einem Monat nach Zustellung des Verteilungsbeschusses darüber auszuweisen, dass er das zur Erhebung des Widerspruchs notwendige Streitverfahren bereits anhängig gemacht habe, widrigenfalls der Verteilungsbeschluss auf Antrag der B***** Aktiengesellschaft ohne Rücksicht auf den Widerspruch ausgeführt wird.

VI. Anweisungsauftrag:

Der Masseverwalter wird

a) ermächtigt, nach Rechtskraft dieses Beschluss der allgemeinen

Masse einen Betrag von S 2,587.456,18

der Sondermasse einen Betrag von S 772.543,81

aus den Fruktifikationszinsen einen Betrag

von S 23.959,68

zuzüglich 1,10 % der nach dem 23.9.1998

anfallenden Fruktifikationszinsen zu

entnehmen;

b) angewiesen, nach Rechtskraft dieses Beschlusses aus der Sondermasse und den Fruktifikationszinsen auszufolgen:

aa) dem Philipp S***** S 12,914.671,50

sowie 17,89 % der nach dem 23.9.1998

anfallenden Fruktifikationszinsen;

bb) dem KR Hans S***** S 3,212.902,59

sowie 4,45 % der nach dem 23.9.1998

anfallenden Fruktifikationszinsen;

cc) der B***** Aktiengesellschaftauf ihren

Antrag S 50.058,119,31

sowie 69,40 % der nach dem 23.9.1998 anfallenden Fruktifikationszinsen, wenn die zur Erhebung der im Punkt V. genannten Klage anberaumte Frist fruchtlos verstrichen ist."

Das Gericht zweiter Instanz erkannte weiters Rekurskosten nicht zu und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Es führte aus, dass der Erlös der außergerichtlich veräußerten (§ 120 Abs 2 KO) Sondermasse vom Konkursgericht nach mündlicher Verhandlung zu verteilen sei. Nicht nur für die Rangordnung - dies ordne § 49 Abs 2 KO ausdrücklich an -, sondern auch für die Verteilung seien die Vorschriften der Exekutionsordnung heranzuziehen. Dies gelte insbesondere auch für die Bestimmung des § 216 Abs 2 EO, wonach die länger als drei Jahre vor dem Tag der Erteilung des Zuschlags rückständigen vertraglichen oder gesetzlichen Zinsen gleiche Priorität mit dem Kapital genießen. Als Tag des Zuschlags sei im Fall der freihändigen Veräußerung nicht der Tag des Kaufvertragsabschlusses, sondern der Tag der konkursgerichtlichen Genehmigung anzusehen. Dies sei gegenständlich der 16. 6. 1997 gewesen und nicht - wie vom Erstgericht angenommen - der 25. 4. 1997 als Tag des Kaufvertragsabschlusses. Die vom Gläubiger Philipp S***** geltend gemachten Aufwertungsbeträge seien auch im Rahmen der verbücherten Nebengebührensicherstellung nicht zuzusprechen gewesen, weil der geschuldete Aufwertungsbetrag keine Nebengebühr, sondern einen Teil der Hauptschuld darstelle. Außerdem würde dadurch das Verbot der Eintragung wertgesicherter Pfandforderungen des § 3 der Verordnung vom 16. 11. 1940 über wertbeständige Rechte umgangen werden. Diese Verordnung sei zwar mit Ablauf des 31. 12. 1998 außer Kraft getreten, sei aber gemäß Art XII § 2 auch nach diesem Zeitpunkt weiterhin anzuwenden, soweit sie für bestehende Rechtsverhältnisse bedeutsam sei. Zinsen, die auf einen Zeitraum nach dem Zuschlagstag entfallen, könnten ebenso wie länger als drei Jahre rückständige Zinsen nicht im Rang des Kapitals zugewiesen werden. Zinseszinsen komme dieser Rang nur dann zu, wenn sie im Grundbuch eingetragen seien. Eine Berücksichtigung im Rahmen der Nebengebührensicherstellung komme deshalb nicht in Frage, weil auch in diesem Fall die Forderungen gemäß § 210 EO gehörig angemeldet werden müssten. Es hätte daher der Vorlage der Urkunden über die Parteienvereinbarung der Nebengebührensicherstellung zumindest in beglaubigter Fotokopie spätestens bei der Verteilungstagsatzung bedurft. Ein in der Nichtvorlage der zur Bescheinigung der angemeldeten Forderungen erforderlichen Urkunden liegender Mangel könne nachträglich nicht beseitigt werden. Auf den ohne gerichtlichen Auftrag nachträglich vorgelegten Kaufvertrag im Original habe das Erstgericht daher zu Recht bei Fassung des Verteilungsbeschlusses nicht Bedacht genommen. Das Gericht sei nicht verpflichtet, zum Nachweis eines Anspruchs dienende Urkunden in der Urkundensammlung oder in anderen gerichtlichen Akten aufzusuchen. Der Mangel der ordnungsgemäßen Anmeldung führe jedoch nicht zur Abweisung des Zuweisungsantrags im Rahmen der Nebengebührensicherstellung. Nach neuerer Rechtsprechung handle es sich bei der Nebengebührensicherstellung um eine selbständige Höchstbetragshypothek, auf die § 224 Abs 2 EO auch dann anzuwenden sei, wenn der Gläubiger die Sicherstellung nicht oder nicht ausreichend anmelde. Eine Abweisung des Zuweisungsantrags käme nur in Betracht, wenn auf Grund der eingetragenen Nebengebührensicherstellung in Zukunft nie mehr eine Zuweisung erfolgen könnte, sodass sich die Anmeldung eindeutig als unberechtigt herausstellen würde. Dies sei aber hier nicht der Fall, weil die Nebengebührenkaution auch für die Zinsen zwischen der Zwangsversteigerung und der wirklichen Zahlung bestellt worden sei. Der Höchstbetrag aus der Nebengebührensicherstellung sei daher in Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses zuzuweisen und zinsbringend anzulegen.

Dem Gläubiger KR Hans S***** seien die länger als drei Jahre vor dem Tag der Rechtswirksamkeit der Veräußerung der Sondermasse rückständigen Zinsen nicht im Rang des Kapitals zuzuweisen gewesen. Diese nachrangigen Zinsen (§ 217 Abs 2 EO) hätten vielmehr mangels hinreichender Verteilungsmasse nicht berichtigt werden können. Auf die Kosten des Verteilungsverfahrens betreffende ergänzende Forderungsanmeldung vom 14. 10. 1998 sei gemäß § 211 Abs 4 EO, wonach die Ergänzung der Anmeldung nach Beendigung der Verteilungstagsatzung unstatthaft sei, nicht Bedacht zu nehmen gewesen.

Fruktifikationszinsen könnten nur aus dem von der Käuferin bar erlegten Betrag von S 70 Mio abreifen. Nur dieser Betrag und nicht eine vom Erstgericht auf der Basis von S 140 Mio fiktiv errechnete Summe sei in die Verteilungsmasse einzubeziehen.

Die Behauptung der Rekurswerberin B***** Aktiengesellschaft, Philipp S***** habe auf das Pfandrecht vollständige Zahlung von dritter Seite erhalten, sei eine im Rekursverfahren unbeachtliche Neuerung. Auszugehen sei von der Behauptung einer rechtsgeschäftlichen Zession der durch das Pfandrecht sichergestellten Restkaufpreisforderung durch den Alleinerben der Buchberechtigten an Rosemarie S*****. Nach herrschender Rechtsprechung und überwiegender Lehre sei zur Wirksamkeit der rechtsgeschäftlichen Abtretung einer durch eine Verkehrshypothek gesicherten Forderung die Übertragung im Grundbuch notwendig. Die vertragliche Zession werde erst mit der bücherlichen Übertragung wirksam. Die außerbücherliche Abtretung einer Hypothekarforderung ermächtige zwar den Übernehmer zur Empfangnahme des Schuldgegenstandes, jedoch bedürfe es dazu des Nachweises der Zession. Einen derartigen urkundlichen Nachweis habe Rosemarie S***** nicht erbracht. Der erkennende Senat schließe sich nicht der Ansicht des Obersten Gerichtshofs an, dass die Vorlage der Zessionsurkunde bei der Anmeldung entbehrlich sei, wenn Zedent und Zessionar durch denselben Rechtsanwalt vertreten seien, weil dafür keine Grundlage im Gesetz bestehe. Schließlich könne die Rekurswerberin die Frage der aktuellen Berechtigung zur Empfangnahme der Zahlung nicht mit Erfolg im Rekurs geltend machen, weil Rosemarie S***** nicht weniger als Philipp S***** zuzuweisen gewesen wäre, weshalb die Rekurswerberin insoweit nicht Ausfallbeteiligte sei.

Philipp S***** habe Zinsen ab einem vertraglich vereinbarten Terminsverlust angemeldet, die behauptete Vereinbarung aber nicht bis zum Ende der Verteilungstagsatzung durch Urkunden gemäß § 210 EO nachgewiesen. Fehle es an einem urkundlichen Nachweis des Terminsverlusts, könnten Verzugszinsen aber nicht zugewiesen werden.

Insoweit die Rekurswerberin den Zuspruch von Zinsen an den Gläubiger KR Hans S***** bekämpfe, sei sie im Ergebnis im Recht, weil dem Erstgericht offenkundig Fehler bei der Zinsenberechnung unterlaufen seien. Auch überstiegen zugewiesene Zinsbeträge die angemeldeten Zinsforderungen. KR Hans S***** habe die Nichtzuweisung von Zinsen über den 25. 4. 1997 hinaus und von Zinsen aus S 2,100.000 vom 1. 8. 1994 bis 31. 8. 1994 nicht bekämpft, weshalb diese Abweisung rechtskräftig geworden sei. Unter Berücksichtigung dieser Teilrechtskraft des Inhalts der Anmeldung und des von der konkursgerichtlichen Genehmigung des Kaufvertrags rückgerechneten Anfangstermins sei der Zinsenzuspruch neu auszumitteln gewesen.

Der Masseverwalter und die beiden übrigen Gläubiger hätten der Anmeldung der B***** Aktiengesellschaft widersprochen, weil das Pfandrecht ein Eigenkapital ersetzendes Darlehen sichere. Das für ein Eigenkapital ersetzendes Darlehen von der Gesellschaft eingeräumte Pfandrecht, das nicht erlösche, falle in die allgemeine Konkursmasse zur Befriedigung der Konkursgläubiger. Die Darlehensforderung sei im Konkurs nicht durchsetzbar, weshalb nur dem Masseverwalter ein Freigabeanspruch zukomme. Die im Rang vorangehenden Gläubiger könnten daher nicht Widerspruch erheben, weil dazu nur der berechtigt sei, dessen Anspruch bei Ausfallen des bestrittenen Rechts aus dem Versteigerungserlös zum Zug kommen könne. Die Widersprüche seien daher zurückzuweisen gewesen. Philipp S***** könne auch nicht der Berücksichtigung verjährter Zinsen widersprechen, weil das Kapital der von der Rekurswerberin angemeldeten Forderung den Erlös übersteige, sodass der Gläubiger auch nicht mit seinen geltend gemachten nachrangigen Zinsen zum Zug kommen könnte.

Zulässig sei hingegen der Widerspruch des Masseverwalters, soweit er die Darlehensforderung der B***** Aktiengesellschaft als Eigenkapital ersetzend bekämpfe. Die Rechtsvorgängerin der B***** Aktiengesellschaft habe eine durch das Pfandrecht gesicherte Darlehensforderung von S 278,496.405,25 im Konkurs angemeldet, die vom Masseverwalter in der allgemeinen Prüfungstagsatzung am 23. 6. 1992 anerkannt und auch von keinem Konkursgläubiger bestritten worden sei. Die Forderung gelte daher im Konkurs gemäß § 109 Abs 1 KO als festgestellt. Allerdings bildeten Auszüge aus dem Anmeldungsverzeichnis ohne die erst nach Konkursaufhebung erteilbare Vollstreckbarkeitsbestätigung keinen zur Exekutionsführung geeigneten Titel. Es liege daher ein den Widerspruch hindernder Exekutionstitel auch nur für einen Teil der von der Rekurswerberin im Verteilungsverfahren angemeldeten Ansprüche nicht vor. Zudem wirke die Forderungsfeststellung nicht über den im Anmeldungsverzeichnis eingetragenen Betrag hinaus. Die Rekurswerberin habe aber im Verteilungsverfahren nicht als Konkursforderung angemeldete und festgestellte Zinsen seit Konkurseröffnung in einem den Verwertungserlös übersteigenden Betrag geltend gemacht und zugewiesen erhalten. Zinsen seien bei der - hier gegebenen - Unzulänglichkeit der Verteilungsmasse vor dem Kapital zuzuweisen (§ 216 Abs 2 letzter Satz EO). Einem darauf gerichteten Freigabeanspruch stehe ein Anerkenntnis bzw eine Forderungsfeststellung aber nicht entgegen. Da die für die Einstufung des Darlehens der Rechtsvorgängerin der B***** Aktiengesellschaft als Eigenkapital ersetzendes Darlehen aufgestellten Behauptungen, die nicht unschlüssig seien, strittig geblieben seien, habe das Erstgericht die Erledigung des Widerspruchs des Masseverwalters zutreffend auf den Rechtsweg verwiesen.

dem in der Meistbotsverteilung bedeutsamen Tage der Erteilung des

Zuschlags (§ 216 Abs 2 EO) gleichzusetzen wäre, hat sich der

erkennende Senat bereits in seiner Entscheidung SZ 69/232

auseinandergesetzt. Er hat dort ausgeführt, dass der Zuschlag ein

rechtsbegründender gerichtlicher Akt sei, durch den das Eigentum an

der versteigerten Liegenschaft dem Ersteher auflösend bedingt

übertragen werde. Demgegenüber verschaffe - auch der

konkursgerichtlich genehmigte - Kaufvertrag nicht Eigentum, sondern

nur den Anspruch auf dessen Übertragung. Dieser Unterschied verbiete

allerdings nicht die analoge Anwendung der Gesetzesstelle auf den

Fall des freihändigen Verkaufs im Konkurs. Diesen Ausführungen stimmt

Riel in Konecny/Schubert aaO Rz 37 zu, wenn er ausführt, die aus dem

Erlös erzielten oder vom Verkäufer zu zahlenden Zinsen seien bis zur

Rechtswirksamkeit des Vertrags zu verteilen, ab diesem Zeitpunkt, dem hier die Wirkungen des Zuschlags zukommen, erzielte Zinsen seien als Fruktifikationszinsen zu behandeln.

Der Begriff des Zuschlags findet sich auch in § 278 Abs 1 AußStrG

über die freiwillige Versteigerung. Er wird in der Rechtsprechung

auch im Zusammenhang mit den Vorschriften der §§ 352 ff EO über die

Zivilteilung verwendet. In beiden Fällen erfolgt der Eigentumserwerb

nach herrschender Meinung nicht auf Grund eines staatlichen

Hoheitsakts wie bei der Liegenschaftsversteigerung zur Einbringung

einer Geldforderung, sondern wie bei einem privatrechtlichen

Kaufgeschäft. Der Ersteher einer Liegenschaft erwirbt daher das

Eigentum nicht bereits mit dem Zuschlag, sondern erst mit der

Verbücherung. Der Beschluss über die Erteilung des Zuschlags hat dann

die Funktion, dass festgestellt wird, ob und zu welchem Preis der

Kaufvertrag über die feilgebotene Sache zustande gekommen ist. Sinn

der Regelung ist es, dem Meistbietenden Klarheit über das Zustandekommen des Kaufs zu verschaffen (RZ 1991/74; 1 Ob 522/95; Klicka in Angst, EO §§ 352 bis 352c Rz 18). Diesem somit nicht zwingend mit dem originären Eigentumserwerb verbundenen Zweck der Klarstellung, dass, wem und zu welchen Bedingungen die Liegenschaft verkauft wurde, dient auch die konkursgerichtliche Genehmigung der gemäß § 120 Abs 2 KO freihändig veräußerten Liegenschaft. Erst danach steht fest, dass "Nachbesserungen" nicht mehr erreicht und Anbote anderer Interessenten nicht mehr berücksichtigt werden können, sondern dass der im Beschluss bezeichnete Käufer die ihn nach dem Inhalt des Kaufvertrags treffenden Pflichten zu erfüllen hat. Als Tag der Erteilung des Zuschlags ist daher bei der freihändigen Veräußerung im Konkurs der Tag der konkursgerichtlichen Genehmigung des Kaufvertrags anzusehen.

Zum Revisionsrekurs der Gläubigerin B***** Aktiengesellschaft:

Mit dem Widerspruch macht der Masseverwalter im Interesse aller

Beteiligten des Konkursverfahrens (§ 81 Abs 2 KO) geltend, dass eine

angemeldete Forderung nicht oder nicht im beanspruchten Rang zu

berücksichtigen ist (so schon: SZ 13/214). Aus diesem Grund

beschränkt § 213 Abs 1 letzter Satz EO, wonach der Verpflichtete der

Berücksichtigung titulierter Ansprüche nicht widersprechen kann, das

Widerspruchsrecht des Masseverwalters nicht (Riel aaO § 120 Rz 42).

Der abweichenden Ansicht Angst's in Angst aaO § 213 Rz 3, der

Masseverwalter könne in der kridamäßigen Versteigerung nach § 119 KO

als betreibender Gläubiger Widerspruch erheben, sonst nur anstelle

des Verpflichteten im selben Umfang wie dieser, kann nicht

beigetreten werden. Diese auf ältere Lehre und Rechtsprechung

gegründete Ansicht beachtet nicht die dem Masseverwalter im § 81 Abs

2 KO auferlegte Pflicht zur Wahrung der gemeinsamen Interessen aller

Beteiligter, welcher durch eine Einschränkung auf die Befugnisse des Verpflichteten nicht Rechnung getragen würde.

Angst aaO § 213 Rz 2 lehrt weiters, dass es - abgesehen von der

Beschränkung des § 213 Abs 1 letzter Satz EO - für den Widerspruch ohne Bedeutung sei, ob für den hievon betroffenen Anspruch bereits eine rechtskräftige Entscheidung vorhanden sei, weil diese gegenüber dem Widersprechenden keine Bindungswirkung entfalte. Die Analyse der von ihm in diesem Zusammenhang zitierten Judikatur zeigt, dass der Widersprechende jeweils nicht Partei des Titelverfahrens war, sodass der zitierte Rechtssatz wohl nur mit dieser Einschränkung verstanden werden kann. Es ist daher zu untersuchen, welche Wirkung dem im Konkursverfahren vom Masseverwalter in Ansehung der Forderung der Revisionsrekurswerberin abgegebenen Anerkenntnis zukommt. Gemäß § 105 Abs 3 KO hat der Masseverwalter bei jeder im Konkursverfahren angemeldeten Forderung eine bestimmte Erklärung über ihre Richtigkeit und Rangordnung abzugeben; Vorbehalte des Masseverwalters bei der Abgabe dieser Erklärung sind unzulässig. Diese Prüfungserklärung des Masseverwalters ist eine an das Gericht gerichtete Prozesserklärung, also eine Willenserklärung, die wie ein rechtskräftiges Urteil über den Bestand und die Höhe der angemeldeten Forderung wirkt. Jedenfalls gemeinsam mit der unterbliebenen Bestreitung durch andere Konkursgläubiger liegt gemäß § 109 Abs 1 KO ein Entscheidungssurrogat vor, mit dem das in der klagsähnlichen Forderungsanmeldung enthaltene Rechtsschutzgesuch positiv erledigt wird (EvBl 1988/102; EvBl 1993/87; SZ 67/153; 8 Ob 312/98k ua; Konecny in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze § 105 KO Rz 18, § 109 KO Rz 3). Die Feststellung einer Forderung im Konkurs zieht zwar keine volle Rechtskraftwirkung nach sich, kommt dieser jedoch in ihrer Tragweite nahe (EvBl 1991/86; SZ 67/153). Mit Zustimmung des Konkursgläubigers, dessen Forderung der Masseverwalter anerkannt hat, kann das Anerkenntnis jederzeit zurückgenommen werden; ohne Zustimmung dieses Gläubigers aber nur bis zum Schluss der Prüfungsverhandlung, wenn der Anmeldende bei der Prüfungsverhandlung nicht anwesend war oder nicht verhandelte. Im Übrigen kann das Anerkenntnis des Masseverwalters wegen seiner urteilsgleichen Wirkungen nach § 35 EO durch Einwendungen gegen den Anspruch oder nach §§ 529 ff ZPO angefochten werden (EvBl 1988/102; EvBl 1993/87; SZ 64/55 ua).

Mag auch entsprechend der Natur des Konkursverfahrens die Wirkung des § 60 Abs 2 KO (vgl dazu SZ 67/153: Prozesshindernis für spätere Klagen auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer angemeldeten und unbestritten gebliebenen Forderung) ebenso wie die Exequierbarkeit festgestellter Forderungen gemäß § 61 KO erst mit Aufhebung des Konkurses eintreten, ändert dies nichts daran, dass bereits innerhalb des Konkursverfahrens der Forderungsfeststellung ab Unwiderruflichkeit des Anerkenntnisses des Masseverwalters die Funktion eines Entscheidungssurrogats zukommt, von der bindende Wirkung ausgeht. Konkursintern macht es nämlich keinen Unterschied, ob eine Forderung sofort oder erst über einen Prüfungsprozess festgestellt wird (Konecny aaO § 109 KO Rz 5).

Der erkennende Senat übersieht nicht, dass gemäß § 11 Abs 1 KO

Absonderungsrechte durch die Konkurseröffnung nicht berührt werden.

Es ist daher auch gesicherte Rechtsprechung, dass ein dinglicher und

persönlicher Gläubiger, dessen Forderung vom Masseverwalter anerkannt

und im Anmeldungsverzeichnis vermerkt wurde, während des Konkurses

das Recht hat, mittels Hypothekarklage die Realisierung seines

Absonderungsrechts zu begehren, weil sich das Anerkenntnis des

Masseverwalters im Konkurs nur auf den obligatorischen Anspruch des

Gläubigers, nicht aber auf dessen dingliche Sicherung bezieht (EvBl

1993/87; 8 Ob 637/92; EvBl 1999/212 ua). Diese Rechtslage vermag aber

nichts daran zu ändern, dass die Feststellung der Forderung im

Konkursverfahren bindende Wirkung insoweit entfaltet, als sie eine

Vorfrage für den zwischen denselben Parteien nunmehr strittigen

Anspruch darstellt. Auch hier hat die Bindungswirkung ihren

Geltungsgrund letztlich darin, dass die Verfahrensbeteiligten vor der

Entscheidung als Prozessparteien rechtliches Gehör fanden und dadurch

an der Stoffsammlung und Entscheidungsfindung mitwirken konnten (JBl

1990, 662; SZ 70/60; SZ 70/262). Die Annahme einer Bindungswirkung

der Feststellung einer Forderung im Konkurs auch in Ansehung der

Geltendmachung eines darauf gegründeten Absonderungsrechts wird durch

die bereits dargestellte Tatsache untermauert, dass die Feststellung

im Konkurs lediglich das Urteil im Prüfungsprozess ersetzt, welches

für die Entscheidung im Widerspruchsverfahren jedenfalls bindend wäre.

Der Masseverwalter hat zu ***** des ***** gegen die

Revisionsrekurswerberin das Begehren erhoben, 1. die Feststellung der von der beklagten Partei mit Schriftsatz vom 3. 4. 1992 geltend gemachten Forderungsanmeldung ON 3 in der allgemeinen Prüfungstagsatzung vom 23. 6. 1992 im Konkurs zu AZ 6 S 41/92 des Handelsgerichtes Wien über das Vermögen der P***** AG sei aufzuheben;

2. die von der beklagten Partei mit der Forderungsanmeldung vom 23. 6. 1993 zu ON 3 geltend gemachte Forderung sei nicht als Konkursforderung im Konkurs über das Vermögen der P***** AG festzustellen; 3. in eventu die von der beklagten Partei mit der Forderungsanmeldung vom 23. 6. 1993 zu ON 3 geltend gemachte Forderung als Eigenkapital ersetzendes Gesellschafterdarlehen sei für nachrangig zu erklären. Diese im Wesentlichen mit der Begründung, die angemeldete und anerkannte Kreditforderung der Revisionsrekurswerberin falle unter die Regeln des Eigenkapitalersatzrechtes, es handle sich sohin um eine nachrangige Forderung, erhobene Klage wurde vom Berufungsgericht mangels abstrakter Eignung des geltend gemachten Wiederaufnahmsgrundes eine günstigere Entscheidung herbeizuführen, zur Gänze abgewiesen. Der dagegen erhobenen Revision des Masseverwalters gab der erkennende Senat mit seiner Entscheidung vom 11. 6. 2001, 8 Ob 193/00s, nicht Folge, sodass die Feststellung der Konkursforderung der Revisionswerberin weiterhin aufrechten Bestand hat. Dem im Übrigen nahezu gleich wie die Wiederaufnahmsklage begründeten Widerspruch des Masseverwalters kann daher schon auf Grund der dargestellten Bindungswirkung kein Erfolg beschieden sein. Über diese Rechtsfrage kann schon im Meistbotsverteilungsbeschluss entschieden werden, sodass in Abänderung der zweitinstanzlich ausgesprochenen Verweisung auf den Rechtsweg der Widerspruch des Masseverwalters zurückzuweisen ist, dies auch in Ansehung der erst nach der Anmeldung im Konkurs abgereiften Zinsen, die ebenfalls von der Entscheidung der Vorfrage über das Bestehen des Anspruchs betroffen sind.

Die Revisionsrekurswerberin beharrt in ihrem Rechtsmittel weiterhin

darauf, dass dem Gläubiger Philipp S***** der Kapitalsbetrag nicht

zuzusprechen gewesen wäre, weil in Anbetracht der behaupteten Zession

an Rosemarie S***** offenbar nur ein forderungsentkleidetes

Pfandrecht gegeben und eine Rückzession nicht behauptet worden sei.

Ob der Zedent berechtigt ist, mit ausdrücklicher Zustimmung des

Zessionars die abgetretene Forderung im eigenen Namen geltend zu

machen, richtet sich regelmäßig nach den zwischen Zedent und

Zessionar bestehenden Beziehungen des materiellen Rechts. Hier ist

eine Reihe von Fällen denkbar, in denen der Zedent tatsächlich zur

Klage legitimiert ist (SZ 42/105; VersRdSch 1989, 25; SZ 68/114 ua).

In der letztgenannten Entscheidung hat der Oberste Gerichtshof

ausgesprochen, dass bei der Inkassozession die Klagebefugnis vom

materiellrechtlichen Anspruch nicht getrennt werde und der

Inkassozessionar auch auf Grund einer Rückzession klagen könne (in

diesem Sinne auch SZ 69/57). Im hier zu beurteilenden

Meistbotsverteilungsverfahren hat Rosemarie S***** der

Forderungsanmeldung des durch den selben Anwalt vertretenen Philipp

S***** nie widersprochen, sondern intervenierte vielmehr mit ihm

gemeinsam in der Verteilungstagsatzung, woraus ohne weiteres ihr

Einverständnis mit der Forderungsanmeldung des bücherlich

Berechtigten abgeleitet werden kann. Dieses Einverständnis fand

schließlich seinen sichtbaren Ausdruck in der Rückziehung der

Forderungsanmeldung ON 104. Das Einverständnis stellt seiner

Rechtsnatur nach eine Rückzession des Anspruchs dar (1 Ob 105/70)

oder ist zumindest als Einbekenntnis zu werten, den bloß behaupteten

und vom Buchberechtigten nie zugestandenen Forderungsübergang nicht

nachweisen zu können und somit in Anbetracht des Buchstandes der

Sache nach die Forderungsanmeldung nicht aufrecht zu erhalten.

Auch die Einwände der Revisionsrekurswerberin gegen die vom

Rekursgericht verfügte zinstragende Anlegung des auf die

Nebengebührensicherstellung entfallenden Betrags von S 5 Mio sind

nicht berechtigt: Die Nebengebührensicherstellung soll Nebengebühren

gewöhnlicher Hypothekarforderungen, die im Verteilungsverfahren nicht

gemäß § 216 Abs 2 EO im selben Rang wie die Hauptforderung

berücksichtigt werden können, eben diesen Rang verschaffen (JBl 1984,

94; ÖBA 1996, 636; Angst aaO § 216 Rz 23). Mit der Entscheidung eines

verstärkten Senats vom 10. 7. 1996, 3 Ob 34/94 = SZ 69/159 ging der

Oberste Gerichtshof von seiner bis dahin ständigen Rechtsprechung ab,

dass die Aufzählung der im § 14 Abs 2 GBG genannten Rechtsgründe

erschöpfend sei. Nach dem in dieser Entscheidung aufgestellten

Rechtssatz ist die Begründung von Höchstbetragshypotheken über die im

§ 14 Abs 2 GBG genannten Fälle hinaus für alle künftigen Forderungen

zulässig, wenn außer der Person des Berechtigten und des Schuldners

auch der genau umrissene Rechtsgrund, aus dem die Forderung entstehen

könnte, feststeht. Durch diesen Rechtssatz wurde der Rechtsprechung

von der "unselbständigen" Höchstbetragshypothek für Nebengebühren die

Grundlage entzogen und eindeutig klargestellt, dass der weite Begriff

der Höchstbetragshypothek auch für das gesamte Exekutionsverfahren

gilt. Wie bereits Hoyer in seiner ausführlichen Anmerkung zur

Entscheidung JBl 1984, 94 einleuchtend darstellte, kann aus der nicht

gesondert sichergestellte Nebengebühren betreffenden Bestimmung des §

216 Abs 2 letzter Satz EO kein zwingendes Argument gegen die

Anwendung des § 224 Abs 2 EO auch auf Nebengebührensicherstellungen

abgeleitet werden. Danach ist der Teil des Höchstbetrages, der durch

die bis zur letzten Verteilungstagsatzung bereits entstandenen

Forderungen des Gläubigers noch nicht aufgezehrt ist, im entsprechenden Betrag zur zinstragenden Anlegung zuzuweisen.

Nach ständiger Rechtsprechung findet § 224 Abs 2 EO auch Anwendung, wenn der Gläubiger seine durch Höchstbetragshypothek sichergestellten Forderungen nicht oder nicht ausreichend anmeldet (JBl 1985, 418; SZ 58/159; RZ 2000/15). Wie der Oberste Gerichtshof in Fortführung der Entscheidung des verstärkten Senats bereits ausgesprochen hat, hat dieser Grundsatz auch für die Nebengebührensicherstellung Geltung. Eine sofortige Abweisung des Zuweisungsantrags käme nach der Rechtsprechung nur in Betracht, wenn auf Grund der eingetragenen (Nebengebühren )Höchstbetragshypothek auch in Zukunft nie mehr eine Zuweisung erfolgen könnte, sodass sich in diesem Sinne die Anmeldung eindeutig als unberechtigt herausstellen würde (ÖBA 1997, 946; RZ 2000/15; Angst aaO § 216 Rz 29). Dass § 224 Abs 2 EO durch die EO-Novelle 2000 aufgehoben wurde und somit im Ergebnis wieder die vor der Entscheidung des verstärkten Senats entwickelten Grundsätze zur Anwendung gelangen (vgl Angst aaO), ist für den hier zu entscheidenden Fall - wie bereits eingangs dargestellt - ohne Bedeutung. Gemäß § 224 Abs 2 Satz 3 EO sind die auf den Betrag entfallenden Meistbots- und Fruktifikationszinsen unbeschadet der Verwendung des erlegten Betrages für dem Gläubiger neu entstehende Ansprüche den aus der Verteilungsmasse nicht mehr voll zum Zuge gelangenden Berechtigten oder Verpflichteten zuzuweisen. Der restliche Anteil dieser Zinsen ist daher gleichfalls zinstragend anzulegen. Wem diese Zinsen zuzuweisen sind, ergibt sich erst auf Grund der Nachtragsverteilung (ÖBA 1997, 946).

Dass es auf Grund der eingetragenen Nebengebührensicherstellung auch in Zukunft nie mehr zu einer Zuweisung kommen könnte, behauptet auch die Revisionsrekurswerberin - ausgenommen das bereits als unzutreffend erkannte Vorbringen über das forderungsentkleidete Pfandrecht - nicht. Das bloße Unterlassen der Anmeldung oder Bescheinigung einer durch eine Höchstbetragshypothek sichergestellten Forderung bewirkt aber nach ständiger Rechtsprechung keinen Rechtsverlust (RIS-Justiz RS0003226).

Angst aaO § 229 Rz 10 stellt unter Bezugnahme auf Heller/Berger/Stix (II 1461, 1488) dar, die Zuweisung aus den Meistbots- und Fruktifikationszinsen habe an jene Gläubiger zu entfallen, die auf Grund einer Nebengebührensicherstellung Zinsen auch für die Zeit nach dem Zuschlagstag erhalten haben. Der auf solche Gläubiger entfallende Anteil komme in die allgemeine Verteilungsmasse und damit den Gläubigern zu, die daraus noch nicht zum Zug gekommen seien. Angst akzeptiert diese Ansicht zwar als dogmatisch richtig, weil damit die doppelte Zuweisung von Zinsen für die Zeit nach der Zuschlagserteilung vermieden werde, hält es aber im Sinn des auch für das Exekutionsverfahren geltenden Grundsatzes der Verfahrensökonomie für gerechtfertigt und geboten, solchen Gläubigern aus den bereits bekannten Meistbotszinsen nichts zuzuweisen, soweit der auf sie entfallende Anteil den ihnen im Rahmen der Nebengebührensicherstellung für die Zeit nach der Zuschlagserteilung zugewiesenen Zinsbetrag übersteigt und gegebenenfalls den dann zur Verfügung stehenden Betrag im Rahmen der allgemeinen Verteilungsmasse zu verteilen, den der Höhe nach aber in der Regel nicht bekannten Anteil an den Fruktifikationszinsen auch ihnen im Verhältnis der ihnen sonst zugewiesenen Beträge prozentmäßig zuzuweisen. Nach Ansicht des erkennenden Senats können diese Überlegungen nur auf den Fall der tatsächlichen Zuweisung aus der Nebengebührensicherstellung im Verteilungsbeschluss zutreffen, sind jedoch dann nicht stichhaltig, wenn es lediglich zur zinstragenden Anlegung des auf die Nebengebührensicherstellung entfallenden Betrages kommt, weil darauf im Zuge einer allfälligen Nachtragsverteilung Bedacht genommen werden kann. Dem Gläubiger Philipp S***** sind daher anteilige Fruktifikationszinsen entsprechend dem ihm zugesprochenen Betrag an Kapital und Verzugszinsen zuzuweisen.

Der Revisionsrekurswerberin ist darin zuzustimmen, dass im

Zwangsversteigerungsverfahren mehrfach ausgesprochen wurde, der durch

das Jud 201 geprägte Grundsatz, im Meistbotsverteilungsverfahren

finde kein Kostenersatz statt, werde im Falle eines von einer Partei

ausgelösten Zwischenstreits durchbrochen, indem gemäß §§ 78 EO, 50,

41 ZPO der unterliegende Teil dem obsiegenden Teil die in diesem

Zwischenstreit entstehenden Kosten zu ersetzen habe (RIS-Justiz

RS0002195; RS0107415). Soweit überblickbar, ergingen alle

Entscheidungen in Exekutionsverfahren und betrafen nicht die

Verteilung auf Grund freihändiger Veräußerung im Konkurs. Gemäß § 171 KO sind auf das Konkursverfahren die Jurisdiktionsnorm, die Zivilprozessordnung und ihre Einführungsgesetze nur insoweit sinngemäß anzuwenden, als die Konkursordnung nichts anderes anordnet. Gemäß § 173 Abs 1 KO sind unter anderem die Bestimmungen über die Prozesskosten im Konkurs nicht anzuwenden. Damit mangelt es aber im Konkursverfahren an einer Rechtsgrundlage für einen Zuspruch von Kosten, mögen diese auch in einem Zwischenstreit entstanden sein. Der Revisionsrekurs ist nicht zu honorieren; eine Korrektur der Kostenentscheidung des Rekursgerichtes hat - ungeachtet der Bestimmung des § 528 Abs 2 Z 3 ZPO - auch im Rahmen der teilweisen Abänderung des angefochtenen Beschlusses nicht zu erfolgen.

Zum Revisionsrekurs des Gläubigers Philipp S*****:

Vorweg ist der Revisionsrekurswerber auf die bereits eingangs

dargestellte Rechtslage zu verweisen, wonach die Bestimmungen der

EO-Nov 2000 im gegenständlichen Fall nicht anzuwenden sind. Zu Grunde

zu legen ist daher die Bestimmung des § 210 EO idF vor dieser

Novelle, wonach die mit ihren Ansprüchen auf das Meistbot gewiesenen

Personen die zum Nachweise dienenden Urkunden, falls sich dieselben

nicht schon bei Gericht befinden, spätestens bei der Tagsatzung in

Urschrift oder beglaubigter Abschrift vorzulegen haben, widrigenfalls

ihre Ansprüche bei der Verteilung nur insoweit berücksichtigt werden,

als sie aus dem öffentlichen Buche, den Pfändungs- und sonstigen

Exekutionsakten als rechtsbeständig und zur Befriedigung geeignet

erhellen. Nach völlig gesicherter Rechtsprechung zur alten Rechtslage

genügt die Vorlage unbeglaubigter Abschriften selbst dann nicht, wenn

es sich dabei um Ablichtungen handelt (RIS-Justiz RS0003212; 3 Ob

225/99f; Angst aaO § 210 Rz 14). Ebenso wurde einheitlich

ausgesprochen, dass das Exekutionsgericht nicht verpflichtet sei, zum

Nachweis eines Anspruchs dienende Urkunden in der Urkundensammlung

oder in anderen gerichtlichen Akten aufzusuchen (RIS-Justiz

RS0003108), sondern dass die amtswegige Berücksichtigung der

Urkundensammlung vielmehr einer Verletzung der allgemeinen

Verteilungsgrundsätze gleichzuhalten sei (3 Ob 151/82; 3 Ob 113/87).

Schließlich kann schon nach der dargestellten Formulierung des

Gesetzes kein Zweifel daran bestehen, dass die zur Bescheinigung der

angemeldeten Forderung gemäß § 210 EO erforderlichen Urkunden vom

Gläubiger spätestens bei der Verteilungstagsatzung vorzulegen sind.

Die Nichtbeachtung dieser zwingenden Formvorschrift könnte ein

Berechtigter trotz Unterlassung des Widerspruchs mit Rekurs bekämpfen

(RIS-Justiz RS0003096). Schließlich ist für den Revisionsrekurswerber

auch nichts aus der Tatsache zu gewinnen, dass in der erstreckten

Verteilungstagsatzung den Anwesenden ein Schriftsatz "zur

Präzisierung der erhobenen Widersprüche" aufgetragen wurde, weil

damit deutlich klargestellt ist, dass es gerade nicht um die

"Konkretisierung der Forderungsanmeldung" (vgl 3 Ob 228/97v) ging. Es

kann daher keine Rede davon sein, die Meistbotsverteilungstagsatzung

wäre nicht beendet gewesen und der Revisionsrekurswerber hätte die

eingeräumte Frist zur Ergänzung seiner Forderungsanmeldung verwenden

können. Es muss daher nicht näher auf die - nach Ansicht des

erkennenden Senats zutreffende - Kritik von Angst aaO § 210 Rz 19 an

der zitierten Entscheidung 3 Ob 228/97v eingegangen werden, wonach

eine erst nach der Meistbotsverteilungstagsatzung erstattete

"Konkretisierung der Forderungsanmeldung" mit § 211 Abs 4 EO, der eine Ergänzung der Anmeldung nach Beendigung der Verteilungstagsatzung als unstatthaft erklärt, nicht in Einklang zu bringen sei.

Kommt es gemäß § 212 Abs 1 EO zu einer Verhandlung über die bei der

Verteilung des Meistbots zu berücksichtigenden Ansprüche, so ist der

Richter gemäß §§ 78 EO, 182 ZPO verpflichtet, auf die Mängel einer

Anmeldung hinzuweisen, um deren Verbesserung zu erreichen (3 Ob

217/99d; NZ 2000, 185 ua). Entgegen der älteren Rechtsprechung (EvBl

1951/366) wird nunmehr überwiegend angenommen, die Anleitungspflicht

bestehe auch dann, wenn für den betreffenden Berechtigten ein

Rechtsanwalt einschreite (JBl 1975, 369; JBl 1977, 319; AnwBl 1991,

192 ua; Angst aaO § 210 Rz 18). Ob dies tatsächlich immer der Fall

ist, muss hier nicht abschließend geklärt werden, weil das Gericht

zweiter Instanz die im Rekurs als Mangel gerügte Unterlassung der

Anleitung in seiner Entscheidung verneint hat (S 24 der

Beschlussausfertigung). Der Vollständigkeit halber ist anzumerken,

dass dem Revisionsrekurswerber zu Handen seines Rechtsfreundes

bereits in der Ladung zur Verteilungstagsatzung ON 92 der wesentliche

Inhalt des § 210 EO bekannt gegeben und er ausdrücklich auf das

Erfordernis der Vorlage der Urkunden in Urschrift oder beglaubigter

Abschrift hingewiesen wurde. Schließlich soll nicht unerwähnt

bleiben, dass der Revisionsrekurswerber den Originalkaufvertrag erst

mit Schriftsatz ON 112 vom 4. 2. 1999 überreicht hat und dazu

ausführte, die Vorlage des Originalkaufvertrags sei erst zum jetzigen

Zeitpunkt möglich gewesen, da er zu einem früheren Zeitpunkt nicht

habe beschafft werden können, und im Zuge des

Verlassenschaftsverfahrens nicht auffindbar gewesen sei. Damit

entbehrt aber der behauptete Mangel der Relevanz, weil selbst im Falle einer Erörterung durch das Erstgericht nach dem eigenen Vorbringen des Revisionsrekurswerbers die Urkunde in der Meistbotsverteilungstagsatzung nicht hätte vorgelegt werden können. Wie bereits das Rekursgericht zutreffend dargestellt hat, kann dem Gesetz eine Pflicht zur Erstreckung der Verteilungstagsatzung nur um einem Gläubiger die Möglichkeit zur Verbesserung seiner mangelhaften Anmeldung zu geben, nicht entnommen werden.

Dass die Vorinstanzen dem Revisionsrekurswerber die begehrte Wertsicherung nicht zugewiesen haben, ist daher schon deshalb nicht zu beanstanden, weil es an einem gesetzeskonformen Nachweis derselben mangelt. Es muss daher nicht näher darauf eingegangen werden, ob es unbeschadet der Aufhebung der Verordnung vom 16. 11. 1940 dRGBl I, 1521, über wertbeständige Rechte durch das 1. Euro-Justiz-Begleitgesetz (BGBl I 125/1998) und der in Art XII § 2 angeordneten Weiterwirksamkeit der aufgehobenen Rechtsvorschriften für bestehende Rechtsverhältnisse nicht schon auf Grund der bereits genannten Entscheidung des verstärkten Senats Wertsicherungsbeträge im Rahmen des (Nebengebühren )Höchstbetragspfandrechts beansprucht werden könnten, wie dies in der Entscheidung EvBl 2000/53 als überlegenswert dargestellt und auch in der Literatur (Angst aaO § 216 Rz 27; Schubert in Rummel ABGB3 §§ 988, 989 Rz 10 mwH) befürwortet wird.

Auch für den Eintritt des behaupteten Terminsverlustes fehlt ein im

Sinn des § 210 EO tauglicher Nachweis. Das Vorbringen, gemäß § 14 Abs

2 KO seien betagte Forderungen im Konkurs als fällig zu werten,

weshalb die Fälligkeit sämtlicher aushaftender Forderungen mit dem

Tag der Konkurseröffnung, dem 6. 5. 1992, eingetreten sei, vermag den

fehlenden urkundlichen Nachweis nicht zu ersetzen, weil nach dem

eigenen Vorbringen des Revisionsrekurswerbers unter anderem in der

Forderungsanmeldung ON 96 auf die Schuld bis Jänner 1995 Zahlungen

geleistet wurden. Es wäre Sache des Revisionsrekurswerbers gewesen,

den Nachweis zu führen, dass diese Zahlungen auf Grund der

geschlossenen Verträge Verzugsfolgen nicht abwenden konnten.

Dem Rekursgericht kann jedoch insoweit nicht gefolgt werden, als der

unterbliebene ordnungsgemäße urkundliche Nachweis zu einem völligen

Verlust der verbücherten Verzugszinsen geführt habe, wurde doch

bereits dargestellt, dass bei einer mangelhaften Anmeldung der

Buchberechtigte nicht schlechter zu stellen sei, als hätte er

überhaupt nicht angemeldet (RIS-Justiz RS0003226). Dem Rekursgericht

ist zwar darin beizupflichten, dass der Revisionsrekurswerber den

Beginn des Laufs der pfandrechtlich sichergestellten Zinsen nicht

bewiesen hat, es hat jedoch übersehen, dass die übrigen

Verfahrensbeteiligten in ihren Rekursen die Feststellung des

Erstgerichts auf die pfandrechlich sichergestellte Schuld seien 193

Raten von insgesamt S 14,475.000 bezahlt worden, Verzug sei Anfang

März 1995 eingetreten (S 4 f des erstinstanzlichen Beschlusses) nicht

bekämpft haben und die B***** Aktiengesellschaft in ihrem

Rechtsmittel (S 3 in ON 123) dies auch ausdrücklich unbestritten

ließ. Damit hatte in Abänderung des angefochtenen Beschlusses ausgehend von dem der Höhe nach unbekämpft gebliebenen Zuspruch durch das Erstgericht eine Zuweisung von 12 % Verzugszinsen ab diesem Zeitpunkt bis zu dem - wie eingangs dargestellt - dem Zuschlag gleichzusetzenden Tag der gerichtlichen Genehmigung des Kaufvertrags zu erfolgen und war in diesem Umfang der von der B***** Aktiengesellschaft erhobene Widerspruch als unberechtigt zu erkennen.

Die Zurückweisung seines Widerspruchs gegen die Berücksichtigung der Ansprüche der B***** Aktiengesellschaft wird vom Revisionsrekurswerber in seinem Rechtsmittel nicht bekämpft, sodass darauf nicht näher einzugehen ist.

Zum Revisionsrekurs KR Hans S*****:

Auch dieser Revisionsrekurswerber ist auf die bereits eingangs dargestellte Rechtslage zu verweisen, wonach auf die freihändige Veräußerung im Konkurs gemäß § 120 Abs 2 KO die Bestimmungen der Exekutionsordnung anzuwenden sind und daher gemäß § 216 Abs 2 EO unter anderem nur die nicht länger als drei Jahre vor dem Tage der Erteilung des Zuschlages rückständigen Zinsen gleiche Priorität mit dem Kapitale genießen. Er ist weiters auf die bereits zum Revisionsrekurs des Pfandgläubigers Philipp S***** ausführlich erläuterte Rechtslage zu verweisen, dass gemäß § 211 Abs 4 EO nach Beendigung der Verteilungstagsatzung eine Ergänzung der Anmeldung unstatthaft ist und dass den Parteien vom Erstgericht ausdrücklich nur eine Frist zur Erstattung von Schriftsätzen zur "Präzisierung der erhobenen Widersprüche" eingeräumt wurde, sodass nicht einmal der Anschein entstehen konnte, dem Revisionsrekurswerber wäre die Möglichkeit eingeräumt worden, weitere (Kosten )Forderungen anzumelden.

Nach ständiger - vom Rekursgericht zutreffend wiedergegebener - Rechtsprechung setzt das Widerspruchs- und Rekursrecht einer Person voraus, dass sie bei Erfolg zum Zuge kommt (RIS-Justiz RS0002220; RS0003203). Dies wäre aber selbst dann nicht der Fall, wenn die Forderung der Pfandgläubigerin B***** Aktiengesellschaft als Eigenkapital ersetzend qualifiziert würde: Aus § 449 ABGB wird der Grundsatz der Akzessorietät des Pfandrechts abgeleitet, was bedeutet, dass ein Pfandrecht ohne Forderung nicht entstehen und fortbestehen kann (SZ 58/159; SZ 60/69; 7 Ob 75/98z; Hofmann in Rummel ABGB3 § 449 Rz 1). Es ist gesicherte Rechtsprechung, dass die Rückforderung eines Eigenkapital ersetzenden Darlehens im Konkurs der Gesellschaft nicht geltend gemacht werden kann (SZ 64/53; SZ 69/208; 9 ObA 53/00k ua). Aus dieser Tatsache leitet die Lehre ab, dass auch die für derartige Forderungen von der Gesellschaft bestellten dinglichen Sicherheiten nicht geltend gemacht werden können, diese vielmehr in die allgemeine Konkursmasse zur Befriedigung der Konkursgläubiger fallen (Schulyok in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze § 48 Rz 157; Schulyok/Karollus, Eigenkapital ersetzende Leistungen, 100; Karsten Schmidt in Scholz, KommzGmbHG9 §§ 32a, 32b dGmbHG Rz 60). Schulyok aaO Rz 158 führt - für den hier allerdings nicht zu beurteilenden Fall - des Vorhandenseins nachrangiger Gläubiger aus, es ergebe sich in der Praxis die Schwierigkeit, dass die "frei" werdende Pfandstelle und der auf diese entfallende Pfanderlös keineswegs immer in die freie Konkursmasse falle, sondern den in diesem Pfandrang allenfalls nachrückenden Pfandgläubigern zufließe. Er nimmt damit offenkundig auf die das Verfügungsrecht des Eigentümers gemäß § 469 ABGB in Ansehung nachrangiger Gläubiger beschränkende Bestimmung des § 469a ABGB in Zusammenhalt mit § 470 ABGB Bezug. Nach der letztgenannten Bestimmung ist bei Verteilung des Erlöses dann auf das Pfandrecht keine Rücksicht zu nehmen, wenn nach Tilgung der Schuld (§ 469 ABGB) oder eingetretener Vereinigung (§ 1446 ABGB), bevor das Pfandrecht bücherlich gelöscht oder die Liegenschaft oder das Pfandrecht übertragen worden ist, das Hypothekargut zwangsweise versteigert oder dessen Zwangsverwaltung bewilligt worden ist. Nur insoweit die durch das Pfandrecht gesicherte Forderung gegen einen Dritten noch fortbesteht oder dem Eigentümer der Ersatz für deren Tilgung gebührt (§ 1358 ABGB), wird der darauf entfallende Teil dem Eigentümer zugewiesen. Wäre diese gesetzliche Bestimmung anwendbar, müssten tatsächlich mangels nachrangiger Pfandgläubiger auch im Rang vorgehende Pfandgläubiger bei - hier gegebener - ausreichender Verteilungsmasse weitere Befriedigungsansprüche haben. Das Pfandrecht deckt nämlich nicht nur die Hauptforderung, sondern auch die Nebengebühren, wobei den nicht länger als drei Jahre rückständigen Zinsen zufolge § 17 GBG und § 216 Abs 2 EO der gleiche Rang mit dem Kapital zukommt, während ältere Zinsenrückstände, wenn ihre Verjährung unterbrochen worden ist (zur Verjährung von - wie hier urteilsmäßig zugesprochenen - Zinsen vgl Schubert in Rummel ABGB2 § 1478 Rz 7 und § 1480 Rz 3; Mader in Schwimann ABGB § 1478 Rz 14 und 15), ein Pfandrecht mit dem Rang hinter allen an der Pfandsache haftenden Rechten genießen und gemäß § 217 Abs 1 Z 2 EO aus dem Meistbot an letzter Stelle zu berichtigen sind (JBl 1991, 241; Hofmann aaO § 464 Rz 6).

Allerdings hieße es die Rechtsprechung zum Eigenkapital ersetzenden Darlehen nur unvollständig wiedergeben, wollte man sie auf den Rechtssatz reduzieren, als Eigenkapital ersetzend qualifizierte Darlehensforderungen könnten im Konkurs nicht geltend gemacht werden. Diese Darlehen dürfen vielmehr nur bis zur nachhaltigen Sanierung der Gesellschaft weder mittelbar noch unmittelbar zurückgezahlt werden. Die darauf gegründeten Ansprüche haben in der Insolvenz hinter die Ansprüche der übrigen Gläubiger zurückzutreten. Erst wenn die übrigen Gläubiger befriedigt sind und in der Liquidation noch verteilungsfähiges Vermögen vorhanden ist, sind Forderungen aus Eigenkapital ersetzenden Gesellschafterdarlehen vor Berechnung der allgemeinen Verteilungsquote zu befriedigen (SZ 64/53; 7 Ob 366/98v, 6 Ob 235/99y, 9 ObA 53/00k). Ein Fall des § 470 ABGB liegt somit in Wahrheit nicht vor, weil die Schuld nicht getilgt wurde, sondern vielmehr, wenngleich nachrangig, fortbesteht und auch eine Vereinigung von Schuldner und Gläubiger nicht stattgefunden hat. Vielmehr ist der Erlös der Verwertung der Sicherheit entsprechend den Grundsätzen des Konkursrechts der Masse zuzuweisen, weil es anderenfalls zu einer ungerechtfertigten Privilegierung der anderen Absonderungsgläubiger käme. Es würde nämlich dadurch einerseits dem Eigenkapital ersetzenden Darlehensgeber die Möglichkeit genommen werden, nach den oben dargestellten Kriterien aus der Konkursmasse doch noch Befriedigung zu erlangen und andererseits der Zweck der Regelungen über den Eigenkapitalersatz unterlaufen werden, alle Konkursgläubiger des zusätzlich entstandenen Befriedigungsfonds teilhaftig werden zu lassen.

Das Rekursgericht hat daher im Ergebnis den Widerspruch des Revisionsrekurswerbers zu Recht zurückgewiesen.

Dass in Anbetracht der Bestimmung des § 173 Abs 1 KO auch im Falle eines Zwischenstreits im Konkursverfahren kein Kostenersatzanspruch besteht, wurde bereits zum Revisionsrekurs der B***** Aktiengesellschaft dargelegt.