Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Fellinger als weitere Richter in der Exekutionssache der betreibenden Partei B*****, wider die verpflichtete Partei E*****gesellschaft mbH., *****, vertreten durch Dr. Harald Schmidt, Rechtsanwalt in Wien, wegen Wiederaufnahme des Verfahrens 3 Ob 29/00m (12 E 5528/97h des Bezirksgerichts Donaustadt), den
Beschluss
gefasst:
Senatspräsident des Obersten Gerichtshofs Dr. Angst und die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer sind von der Ausübung des Richteramts im Wiederaufnahmeverfahren zu 3 Ob 29/00m ausgeschlossen.
Begründung:
Mit einstweiliger Verfügung des Handelsgerichts Wien vom 25. 7. 1997 wurde der verpflichteten Partei zur Sicherung des Unterlassungsanspruchs der betreibenden Partei ua verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Gewinnspiele oder ähnliche Aktionen anzukündigen und/oder durchzuführen, wenn den Adressaten der Eindruck des tatsächlichen Gewinns eines erheblichen Geldbetrags, insbesondere eines Geldbetrags von S 175.000, vermittelt wird, obwohl der in Aussicht gestellte Geldbetrag gleichmäßig unter allen Einsendern von Geldanforderungsscheinen mit der gezogenen Nummer aufgeteilt wird, wobei Anteile unter einer gewissen Grenze nicht zur Auszahlung gelangen.
Zur Durchsetzung dieses Unterlassungsanspruchs wurde mit Beschluss des Erstgerichts vom 15. 12. 1997 die Unterlassungsexekution bewilligt.
Die Parteien schlossen im Hauptverfahren vor dem Handelsgericht Wien in der Verhandlungstagsatzung vom 8. 5. 1998 einen Vergleich, mit dem sich die verpflichtete Partei verpflichtete, es im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu unterlassen, Gewinnspiele oder ähnliche Aktionen anzukündigen, wobei den Adressaten der Eindruck des tatsächlichen Gewinns eines erheblichen Geldbetrags, insbesondere eines Geldbetrags von S 175.000, vermittelt wird, obwohl der in Aussicht gestellte Geldbetrag unter allen Einsendern (von Geldanforderungsscheinen der gezogenen Gewinn-Nummer) gleichmäßig aufgeteilt wird.
Die betreibende Partei beantragte hierauf, "die Exekutionsbewilligung vom 15. 12. 1997 dahingehend einzuschränken, dass der betreibenden Partei wider die verpflichtete Partei die Exekution zur Erzwingung der Unterlassung jenes Verhaltens, wie es im Text des ... Vergleichs beschrieben wird, bewilligt wird (die Exekutionsbewilligung also dem nunmehr aufrechten Exekutionstitel anzupassen)" und über die verpflichtete Partei eine Beugestrafe zu verhängen. Das Erstgericht bewilligte diesen Antrag mit Beschluss vom 19. 10. 1998 in Form eines Bewilligungsvermerks gemäß § 112 Abs 1 Geo und verhängte eine Geldstrafe von S 50.000 (ON 6). Dem dagegen erhobenen Rekurs der verpflichteten Partei gab das Gericht zweiter Instanz nicht Folge, sodass der erstinstanzliche Beschluss in Rechtskraft erwuchs.
In dem am 13. 1. 1999 beim Erstgericht eingelangten Strafantrag ON 10 behauptete die betreibende Partei, die verpflichtete Partei habe gegen den Vergleich vom 8. 5. 1998 durch Versendung von dem Strafantrag angeschlossenen Gewinnspielunterlagen um den 10. 10. 1998, unter anderem an eine namentlich angeführte Person, zuwidergehandelt. Das Erstgericht verhängte mit Beschluss vom 31. 3. 1999 eine Geldstrafe von S 70.000.
Mit dem beim Erstgericht am 23. 4. 1999 eingelangten Strafantrag ON 16 behauptete die betreibende Partei das weitere Zuwiderhandeln der verpflichteten Partei gegen den Vergleich durch Versendung von Werbe- und Gewinnspielunterlagen am und um den 10. 2. 1999. Das Erstgericht verhängte mit Beschluss vom 27. 4. 1999 eine Geldstrafe von S 80.000.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der verpflichteten Partei gegen diese beiden Beschlüsse Folge und wies die Strafanträge ab; es sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands jeweils S 260.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Eine Aufhebung der einstweiligen Verfügung, aufgrund der die Exekution bewilligt wurde, sei bisher nicht erfolgt. Da die Zuwiderhandlungen jedoch nach Abschluss des Vergleiches im Hauptverfahren, somit nach rechtskräftigem Abschluss des Hauptverfahrens, erfolgt seien, bilde die einstweilige Verfügung für diese Zuwiderhandlungen und somit für die Bewilligung eines Strafantrags keinen tauglichen Exekutionstitel mehr. Als solcher komme nur der zwischen den Parteien abgeschlossene weitgehend inhaltsgleiche Vergleich in Betracht. Daher hätte die betreibende Partei aufgrund des vollstreckbaren Vergleichs die Exekutionsbewiligung wegen der behaupteten Verstöße beantragen müssen, weil der Unterlassungsanspruch der betreibenden Partei nurmehr aufgrund dieses Vergleichs, jedoch nicht mehr aufgrund der einstweiligen Verfügung bestehe. Eine Umdeutung des Strafantrags in einen Exekutionsantrag komme nicht in Betracht, weil das Gericht nach der auch im Exekutionsverfahren gemäß § 78 EO anzuwendenden Bestimmung des § 405 ZPO an das Begehren der Partei gebunden sei. Das Rekursgericht sei daher nicht befugt, der betreibenden Partei etwas zuzusprechen, was nicht beantragt wurde. Mit der bewilligten Einschränkung der Exekutionsbewilligung sei diese nicht dem Vergleich angepasst bzw auf diesen eingeschränkt worden.
Der Oberste Gerichtshof stellte mit dem infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der betreibenden Partei zu 3 Ob 29/00m ergangenen Beschluss die erstinstanzlichen Strafbeschlüsse wieder her. Im vorliegenden Fall sei ausschlaggebend, dass mit rechtskräftigem Beschluss des Erstgerichts an die Stelle des früheren Exekutionstitels, einer einstweiligen Verfügung, der im Hauptverfahren geschlossene Vergleich gesetzt worden sei. Dieser Beschluss, auf dessen Zulässigkeit infolge der eingetretenen Rechtskraft nicht eingegangen werden könne, habe die Wirkung, dass nunmehr als Exekutionstitel dieser Vergleich maßgeblich sei. Der Beschluss habe somit die gleiche Wirkung wie eine in einem gesonderten Verfahren erfolgte Exekutionsbewilligung. Dies ergebe sich eindeutig aus seinem Wortlaut, heiße es doch, dass die Exekution zur Erzwingung der Unterlassung bewilligt werde. Dass zugleich die "Einschränkung" der ersten Exekutionsbewilligung beantragt wird, ändere daran nichts. Die gegenteilige Rechtsansicht des Rekursgerichts beachte nicht den klaren Wortlaut des bereits früher von ihm bestätigten erstinstanzlichen Beschlusses.
Mitglieder des erkennenden Senats waren die im Spruch genannten Richter, die auch nach der Geschäftsverteilungsübersicht für das Jahr 2001 zur Entscheidung über den Wiederaufnahmsantrag der verpflichteten Partei berufen wären.
Mit ihrem am 29. 12. 2000 beim Obersten Gerichtshof eingebrachten Wiederaufnahmeantrag bringt die verpflichtete Partei vor, die vom Obersten Gerichtshof seiner Entscheidung zugrundegelegten Rechtstatsachen stünden mit dem Inhalt der dem Vertreter der verpflichteten Partei zugestellten Ausfertigungen der Entscheidungen der Vorinstanzen in unvereinbarem Widerspruch. Mit Beschluss des Erstgerichts ON 6 sei der betreibenden Partei nicht die "Exekution zur Unterlassung", sondern die "Einschränkung der Exekutionsbewilligung vom 15. 12. 1997" bewilligt worden. Dem dagegen mit der wesentlichen Begründung, dass "eine Einschränkung der Exekution ... auf einen anderen Titel im Gesetz nicht vorgesehen" sei, erhobenen Rekurs der verpflichteten Partei habe das Rekursgericht deshalb keine Folge gegeben, weil durch den erstinstanzlichen Beschluss in Wahrheit ohnedies "keine Einschränkung auf einen anderen Titel erfolgte, sondern die verpflichtete (richtig: betreibende) Partei auf die Durchsetzung eines Teils des ursprünglichen Exekutionstitels (wenngleich im Hinblick auf den zwischenzeitig abgeschlossenen Vergleich) verzichtet" habe. Nach dem Grundsatz der Einheit von Spruch und Gründen seien die Entscheidungen der Vorinstanzen daher dahin auszulegen, dass damit keine neuerliche Exekutionsbewilligung (aufgrund des Vergleichs), sondern eine Einschränkung der bestehenden Exekutionsbewilligung (aufgrund der einstweiligen Verfügung) erfolgt sei. Das habe zur Folge, dass die weiteren nur noch auf Zuwiderhandeln gegen den Vergleich gegründeten Strafanträge abzuweisen gewesen wären. Der dem Beschluss des Obersten Gerichtshofs zugrunde gelegte Rechtssachverhalt könne daher nur entweder durch Verfälschung der Entscheidungen der Vorinstanzen gegenüber deren ursprünglichen Ausfertigungen oder einer Verletzung der Amtspflichten zum Nachteil der verpflichteten Partei bei Fassung des Beschlusses des Obersten Gerichtshofs zustande gekommen sein. Es werde daher die Einleitung des Vorprüfungsverfahrens sowie die Einleitung des strafgerichtlichen Verfahrens gegen unbekannte Täter im Bereich aller drei befassten Instanzen wegen des Verdachts der Verfälschung der Beschlüsse der Vorinstanzen, allenfalls gegen unbekannte Täter im Bereich des 3. Senats des Obersten Gerichtshofs wegen des Verdachts des Vergehens nach § 302 Abs 1 StGB beantragt. Weiters werde der Antrag gestellt, nach rechtskräftigem Abschluss des Strafverfahrens den Beschluss des Obersten Gerichtshofs 3 Ob 29/00m vom 20. 9. 2000 aufzuheben und neuerlich über den außerordentlichen Revisionsrekurs der betreibenden Partei "aufgrund der tatsächlichen Aktenlage unter Abstandnahme vom unterlaufenen Wiederaufnahmsgrund" zu entscheiden.
Gemäß § 537 ZPO ist der Richter, wegen dessen Verhaltens die Wiederaufnahmsklage nach § 530 Abs 1 Z 4 ZPO angebracht wird, von der Leitung der Verhandlung sowie von der Entscheidung über die Wiederaufnahmsklage ausgeschlossen. Die sachliche Grundlage für das Vorliegen dieses Ausschließungsgrundes besteht darin, dass der Richter, dem rechtswidriges Verhalten vorgeworfen wird, dieses Vorbringen im Wiederaufnahmsverfahren nicht selbst überprüfen soll. Auf die Richtigkeit und Sinnhaftigkeit der Vorwürfe kommt es dabei nicht an (5 Ob 565/79; 3 N 514/84; SZ 67/234; 1 N 515/00).
Es ist daher ohne weitere inhaltliche Prüfung die Ausgeschlossenheit der im Spruch genannten Richter von der Entscheidung in dieser Rechtssache auszusprechen.
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