Der Oberste Gerichtshof hat am 25. April 2001 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon-Prof. Dr. Brustbauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rouschal, Dr. Schmucker, Dr. Habl und Dr. Ratz als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Dr. Mann als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Andreas S***** wegen des Verbrechens des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB und weiterer Delikte über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Korneuburg als Schöffengericht vom 13. Oktober 2000, GZ 63a Vr 2194/99-27, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Raunig, des Angeklagten und seines Verteidigers Mag. Duensing zu Recht erkannt:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.
Der Berufung des Angeklagten wird nicht Folge gegeben.
Hingegen wird der Berufung der Staatsanwaltschaft dahin Folge gegeben, dass der Ausspruch über die bedingte Nachsicht eines Teiles der Strafe (§ 43a Abs 3 StPO) aus dem Ersturteil ausgeschaltet wird.
Im Übrigen wird dieser Berufung nicht Folge gegeben.
Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Gründe:
Andreas S***** wurde des Verbrechens des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB (I. a.) und b.) sowie der Vergehen des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 StGB (II.) und der Freiheitsentziehung nach § 99 Abs 3 StGB (III.) schuldig erkannt.
Danach hat er in A*****
zu I. außer dem Fall des § 206 StGB geschlechtliche Handlungen an einer unmündigen Person vorgenommen, und zwar
a.) im Mai 1998 und im November 1998 an seiner Tochter Sabrina S*****, geboren am 30. Oktober 1985, indem er jeweils mit seinen Händen unter den Pyjama der Unmündigen griff und ihre nackten, bereits entwickelten Brüste mehrere Minuten massierte;
b.) in der Zeit von Mitte Jänner 1996 bis Anfang Februar 1996 an seiner Tochter Daniela Z***** (vormals S*****), geboren am 26. November 1990, indem er in zwei Angriffen jeweils mit seinen Händen unter das Nachthemd der Unmündigen griff und sie an der Scheide betastete bzw massierte;
zu II. durch die unter den Punkten I. a.) und b.) geschilderten Tathandlungen seine minderjährigen Kinder zur Unzucht missbraucht;
zu III. Daniela Z***** zwischen Mitte Jänner 1996 bis Anfang Februar 1996 zumindest einige Minuten widerrechtlich gefangen gehalten, indem er sie lediglich mit einem Nachthemd bekleidet in einen Kellerraum ohne Licht einsperrte, aus welchen sich Daniela Z***** nur durch ein am oberen Ende des Raumes befindliches kleines Kellerfenster über einem Holzhaufen befreien konnte.
Dagegen richtet sich die auf die Z 3, 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die jedoch nicht berechtigt ist.
Die Verfahrensrüge nach Z 3 behauptet, das Protokoll über die parteienöffentliche Zeugenvernehmung (§ 162a Abs 3 StPO) seiner unmündigen Tochter Daniela S***** (nunmehr Z*****) vom 4. Mai 2000 (ON 6 in ON 21) sei in der Hauptverhandlung unter Verstoß gegen eine mit Nichtigkeitssanktion versehene Vorschrift des § 252 StPO verlesen worden. Diese Zeugenaussage sei nämlich nur infolge einer nicht altersgemäßen und auch sonst mangelhaften Belehrung über das der Zeugin zustehende Entschlagungsrecht (§ 152 Abs 1 Z 2 StPO) zustande gekommen.
Abgesehen davon, dass die Behauptung einer mangelhaften Zeugenbelehrung einer aktenmäßigen Deckung entbehrt, kann das Vorbringen über die Modalitäten der damaligen Belehrung über das Entschlagungsrecht im Vorverfahren auf sich beruhen, weil es zur Darlegung der herangezogenen Nichtigkeit untauglich ist. Dem § 252 StPO kann eine auch nur andeutungsweise für den Verteidigungsstandpunkt sprechende Verlesungsbeschränkung nicht entnommen werden, sondern geradezu im Gegenteil eine Vorschrift über die Zulässigkeit der (hier zudem einverständlichen) Verlesung der Protokolle über kontradiktorische Vernehmungen als Ersatz für die - infolge berechtigter Zeugnisverweigerung nicht mehr mögliche - Vernehmung des Zeugen in der Hauptverhandlung (§ 252 Abs 1 Z 2a StPO).
Auch bei Überprüfung nach Z 2 des § 281 Abs 1 StPO geht die (nominell aus Z 3) wegen behaupteter Verletzung des § 252 StPO erhobene Rüge, die in Wahrheit als nichtigkeitsbegründenden Umstand (vgl § 285 Z 2 StPO) einen angeblich einer rechtswirksamen Verzichtserklärung nach § 152 Abs 2 zweiter Satz StPO entgegenstehenden Belehrungsmangel geltend machend, fehl, weil sie gar nicht behauptet, die Verlesung des angeblich nichtigen Aktes der Voruntersuchung sei trotz Verwahrung des Beschwerdeführers erfolgt.
Auch die Mängelrüge (Z 5) versagt.
Die Beschwerdebehauptung, dass das Gutachten der psychologischen Sachverständigen Dr. Angelika G***** betreffend Sabrina S***** nicht gemäß § 258 StPO zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht wurde und daher bei der Entscheidungsfindung nicht hätte verwertet werden dürfen, ist aktenwidrig. Wurde doch das dieses Gutachten enthaltende Hauptverhandlungsprotokoll vom 5. April 2000 (ON 16) in der am 19. September 2000 (ON 24) gemäß § 276a StPO neu durchgeführten (und am 13. Oktober 2000 fortgesetzten) Hauptverhandlung einverständlich verlesen (S 159) und demgemäß auch das Gutachten dem Urteil zu Recht zu Grunde gelegt.
Nicht weiter erörterungsbedürftig waren allfällige sexuelle Kontakte der Sabrina S***** zum Zeugen Bernhard K***** (S 178) - mit dem sie ohnehin nach den Urteilsfeststellungen (S 213) "liiert war" -, weil solche keinen Bezug auf die vorliegenden Straftaten haben, demgemäß keine entscheidungswesentliche Tatsachen betreffen und überdies nicht ausschließen, dass die Genannte bei ihrer Schilderung der Tathandlungen des Angeklagten im Familien- bzw Bekanntenkreis "fertig" war und "nur geweint" hat (S 215 iVm S 168).
Die nähere zeitliche Einordnung der beiden Straftaten des Beschwerdeführers hat die Zeugin Sabrina S***** erst im Anschluss an ihre Bekundung, ihre Mutter sei wegen des Schneiderns von Faschingskostümen nicht zu Hause gewesen, vorgenommen, indem sie zunächst von einer Tatverübung im Mai 1998 und später von einem weiteren einschlägigen Vorfall im November 1998 sprach (S 55 und 58). Hiezu kommt noch das bestätigende Vorbringen der Zeugin Ingrid Z*****, im November 1998 mehrmals (auswärts) Faschingskostüme genäht zu haben (S 121). Die von der Beschwerde Sabrina S***** zugeschriebene und unter dem Gesichtspunkt einer Unvollständigkeit gerügte Ungereimtheit, die Ortsabwesenheit der Mutter im Mai mit der Herstellung von Faschingskostümen begründet zu haben, liegt daher nicht vor.
Soweit die Beschwerde Erörterungen darüber vermisst, dass es nach zweimaligen sexuellen Übergriffen gegen jedes der Tatopfer zu keinen weiteren einschlägigen Vorfällen gekommen ist, obwohl Sexualtäter ihr deliktisches Verhalten häufig fortzusetzen pflegen, verliert sie sich in Hypothesen, die zur Darstellung eines formellen Begründungsmangels nicht geeignet sind, und stellt sich in Wahrheit als Angriff gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung nach Art einer unzulässigen Schuldberufung dar.
Nicht anders argumentiert die Beschwerde mit der unsubstantiierten Behauptung, es wäre "zweifellos" im Interesse der Ex-Gattin des Angeklagten gelegen gewesen, zur Verbesserung ihrer Position im Scheidungsverfahren Druck auf ihn auszuüben, weshalb es einer Erörterung des Umstandes bedurft hätte, dass die Anzeige im Falle der Sabrina S***** erst wenige Wochen vor der Scheidungsverhandlung erstattet wurde. Solche allfälligen Motive in Bezug auf die Erlangung der Obsorge für Sabrina S***** und Daniela Z***** haben die Tatrichter ohnedies erörtert und schon zufolge der Einlassung des Beschwerdeführers ausgeschlossen (vgl hiezu insbes S 211); von diesem wurden auch keine sonstigen Gründe für ein derart motiviertes Handeln seiner Ex-Gattin aufgezeigt.
Da das Schöffengericht mit eingehender und logisch einwandfreier Begründung (auch) den belastenden Angaben der Daniela Z***** uneingeschränkt Glaubwürdigkeit zuerkannte (insbes S 207 ff), war angesichts des Gebotes der Abfassung der Entscheidungsgründe in gedrängter Darstellung (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) ein Eingehen auf den Umstand entbehrlich, dass dieses Mädchen ihren Vater bei ihrer primären Befragung durch eine Polizeibeamtin noch nicht der ihm nunmehr angelasteten Tathandlungen bezichtigte (S 29 = 105 in ON 21 sowie S 95 in ON 21).
Ob schließlich der Angeklagte während des Versperrens der Daniela Z***** in den Keller außer einem Boxer-Shirt auch eine Jacke trug bzw vor dem Kellerfenster auf das - nur durch einen gelungenen Akt der Selbstbefreiung schließlich aus dem Keller gelangte - Kind wartete, betrifft keine die Unterstellung der Tat unter ein bestimmtes Strafgesetz betreffende, demnach keine entscheidungswesentliche Tatsache.
Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) geht ebenfalls fehl.
Der dem § 146a ABGB durch Art I Z 5 KindRÄG angefügte Halbsatz (in Kraft seit 1. Juli 1989) schließt im Rahmen der Pflege- und Erziehungstätigkeit nicht nur die Anwendung von Gewalt sondern auch die Zufügung körperlichen oder seelischen Leides (einschließlich jeder gegen die Menschenwürde verstoßenden Behandlung, mag eine solche auch vom Kind im Einzelfall subjektiv nicht als Leid empfunden werden) aus (insbes MGA ABGB35 § 146a E 2). Damit ist auch die Zufügung seelischen Leides als Erziehungsmittel ohne jegliche Einschränkung ausgeschlossen (vgl hiezu insbes Rummel Komm zum ABGB3 Rz 3 zu § 146a).
Nach den Urteilsfeststellungen zerrte der Angeklagte seine damals rund fünfjährige und nur mit einem Nachthemd bekleidete Tochter Daniela S***** (nunmehr Z*****) ungeachtet der unter dem Gefrierpunkt liegenden Außentemperatur an den Haaren aus dem Wohnzimmer in den Hof und von dort über eine Stiege in den Keller, wo er das Kind nach Abdrehen des Lichtes (auch draußen herrschte bereits Dunkelheit) einsperrte. Erst nach mehrminütigem angstvollen Verharren in der Finsternis konnte sich das Mädchen im betreffenden Kellerraum orientieren und schließlich nach Überklettern eines Holzhaufens durch ein darüber gelegenes Fenster, das sie nach mehrfachen Versuchen zu öffnen vermochte, ins Freie gelangen.
Demzufolge kann sich die Beschwerde (der Angeklagte selbst hat es ohnehin nicht getan, s S 163) nicht auf den Rechtfertigungsgrund der Ausübung der ihm damals zukommenden elterlichen Erziehungsbefugnis berufen, weil die ihm angelastete Behandlung eines fünfjährigen Kindes nach Lage des Falles keine gesetzeskonforme Erziehungsmaßnahme, sondern eine durch die vorzitierte Bestimmung des § 146a ABGB untersagte Leidzufügung darstellte (vgl hiezu auch Schwaighofer WK2 Rz 35 zu § 99 sowie Nowakowski Voraufl, Nachbem zu § 3 Rz 31 f - jeweils mwN). Da zudem die Dauer der Freiheitsentziehung umso weniger entscheidende Bedeutung besitzt, je gravierender die Umstände der Tat nach ihrer Art und Gewichtigkeit sind, sodass auch eine nur kurzfristige Beschränkung der Bewegungsfreiheit genügen kann, wurde unter den vorliegenden fallspezifischen Gegebenheiten die tatbestandliche Erheblichkeitsschwelle im Sinn des § 99 Abs 1 StGB ungeachtet der bloß mehrere Minuten währenden tatsächlichen Freiheitsbeschränkung (nicht zuletzt auch angesichts der für ein Kind dieses Alters mühevollen Selbstbefreiung im Stadium des bereits vollendeten Delikts) erreicht (vgl Leukauf/Steininger Komm3 § 99 RN 8, 8a; 11 Os 39/84, 15 Os 17/94).
Demgemäß erweist sich auch der Schuldspruch nach § 99 Abs 1 StGB als rechtsrichtig.
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.
Das Schöffengericht verhängte über den Angeklagten nach § 207 Abs 1 StGB und unter Bedachtnahme auf § 28 Abs 1 StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von vierzehn Monaten, von welcher es gemäß § 43a Abs 3 StGB einen Teil von zehn Monaten bedingt nachsah. Dabei wertete es als erschwerend das Zusammentreffen eines Verbrechens mit zwei Vergehen und die mehrfache Deliktsverwirklichung des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen, als mildernd hingegen den bisherigen ordentlichen Lebenswandel und meinte, dass es unter Berücksichtigung sowohl spezial- als auch generalpräventiver Gründe es nur des teilweisen Strafvollzuges bedürfe.
Gegen den Strafausspruch richten sich Berufungen sowohl der Staatsanwaltschaft als auch des Angeklagten, mit welchen erstere die Erhöhung des Strafausmaßes und die Ausschaltung der teilbedingten Nachsicht, letzterer die Herabsetzung der Strafe und deren gänzliche bedingte Nachsicht anstreben.
Nur der Berufung der Staatsanwaltschaft kommt Berechtigung zu, soweit sie die Ausschaltung der bedingten Nachsicht eines Teiles der Freiheitsstrafe anstrebt. Das Schöffengericht hat nämlich zutreffend erkannt, dass zur Erzielung einer Abhaltungswirkung sowohl auf den Angeklagten als auch auf präsumtive Täter ein tatsächlicher Strafvollzug erforderlich ist, jedoch kann der weiteren Meinung, hiefür würde ein Teilvollzug ausreichen, nicht beigetreten werden, kommt doch einerseits der mehrfachen Deliktsbegehung und -wiederholung durch den - völlig uneinsichtigen - Angeklagten und andererseits der Häufung sexueller Übergriffe gegen Unmündige überaus schwerwiegende Bedeutung zu.
In teilweiser Stattgebung der Berufung der Staatsanwaltschaft war sohin der Ausspruch über die bedingte Nachsicht (eines Teiles) der Strafe aus dem Ersturteil auszuschalten.
Im Übrigen war dieser Berufung, soweit sie eine Erhöhung des Strafausmaßes begehrt, und jener des Angeklagten, die eine Herabsetzung der Strafe und deren gänzliche bedingte Nachsicht anstrebt, nicht Folge zu geben. Zu letzterem Punkt ist auf obige Ausführungen zu verweisen; im Übrigen genügt es den Rechtsmitteln zu erwidern, dass das Schöffengericht die Strafbemessungsgründe im Wesentlichen richtig und vollständig erfasst sowie zutreffend gewichtet hat, sodass zu einer Änderung der Strafhöhe kein Anlass bestand.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.
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