Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Spenling sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Werner Dietschy und Ferdinand Rodinger als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Ing. Robert D*****, Angestellter, ***** vertreten durch Dr. Georg Grießer ua, Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei *****Versicherung AG, ***** vertreten durch Dr. Bernhard Hainz, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses, in eventu Kündigungsanfechtung (Streitwert S 300.000,--), über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 15. September 2000, GZ 9 Ra 179/00k-26, womit über Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 25. Februar 2000, GZ 23 Cga 108/99s-19, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.
Die beklagte Partei ist schuldig, dem Österreichischen Gewerkschaftsbund, Gewerkschaft der Privatangestellten, binnen 14 Tagen den mit S 4.000,-- bestimmten Aufwandersatz für das Berufungsverfahren zu ersetzen.
Die beklagte Partei ist ferner schuldig, der klagenden Partei die mit S 13.725,-- bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 2.287,50 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Der Kläger war bis 31. 1. 1986 hauptberuflicher Außendienstmitarbeiter der beklagten Versicherung. Seither ist er als Innendienstmitarbeiter im Bereich Verkaufscontrolling tätig. Auf sein Dienstverhältnis ist der Kollektivvertrag für die Versicherungsangestellten Innendienst (KVI) anzuwenden. Nach dessen § 29 Abs 2 lit b können Angestellte ab dem vollendeten 24. Lebensjahr, die das 5. Dienstjahr vollendet haben, nur "wegen eines dienstlichen oder außerdienstlichen Verhaltens" gekündigt werden, "das die betrieblichen Interessen erheblich nachteilig berührt". Unter Berufung auf diesen Kündigungsgrund hat die Beklagte das Dienstverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 31. 5. 1999 zum 31. 12. 1999 gekündigt.
Der Kläger begehrt die Feststellung, dass das Dienstverhältnis ungeachtet der Kündigung weiterhin aufrecht besteht. Hilfsweise begehrt er, die Kündigung für rechtsunwirksam zu erklären. Der geltend gemachte Kündigungsgrund sei nicht verwirklicht. Gemeinsam mit seinem früheren Vorgesetzten Andreas F*****, der jetzt selbständiger Makler sei, habe er Versicherungsverträge akquiriert, wobei er - den Tatsachen entsprechend und deklariert - die Provision mit F***** geteilt habe. Dies habe die Beklagte zum Anlass genommen, sein Provisionskonto zu sperren. Daraus sei ersichtlich, dass das Dienstverhältnis wegen der offenbar nicht unberechtigten Geltendmachung vom Arbeitgeber in Frage gestellter Ansprüche aufgelöst worden sei, sodass auch die eventualiter begehrte Kündigungsanfechtung berechtigt sei.
Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Der Kläger habe auf 15 Versicherungsanträgen statt seines Codes einen Maklercode angegeben und dadurch eine höhere Provisionszahlung - nämlich die für Makler vorgesehene - veranlasst, obwohl die Vermittlung und die Kundenbetreuung nicht durch einen selbständigen Makler erfolgt sei. In die in den Verträgen vorgesehene Kennspalte "Mitarbeiterschlüssel" habe er den Mitarbeiterschlüssel von Andreas F***** eingetragen, wodurch das interne Kontrollsystem umgangen worden sei. Dadurch erwachse der Klägerin über die gesamte Laufzeit der betroffenen Verträge ein Schaden von S 164.624,--.
Das Erstgericht gab dem Klagehauptbegehren statt und stellte folgenden Sachverhalt fest:
Andreas F***** war bis 1996 Innendienstmitarbeiter der Beklagten. 1985 bis 1991 leitete er das Provisionsreferat, zuletzt war er im Organisationsdienst tätig. 1996 wurde er selbständiger Versicherungsmakler.
Der Kläger nahm 1980 mit der Bauarbeiter-, Urlaubs- und Abfertigungskasse (BUAK) einen Antrag auf Kollektiv-Unfallversicherung mit einem Vertragsbeginn am 11. 6. 1980 auf. F***** hatte bei der Akquisition durch Gespräche mit dem bei der BUAK zuständigen Mitarbeiter und dadurch mitgewirkt, dass er dem Kläger sein Know-How aus dem Innendienst zur Verfügung stellte. Damals kam es zu einer Provisionsaufteilung zwischen dem Kläger und F*****, was bei der Beklagten zwischen ihren Mitarbeitern erlaubt ist.
1988 wurde die Kollektiv-Unfallversicherung mit der BUAK erneuert. Beim damaligen Antrag wurde der Kläger nicht von F***** unterstützt, der damals in einer Direktionsposition tätig war.
Nachdem F***** 1996 selbständiger Makler geworden war, beabsichtigte er, bei der BUAK vorzusprechen, da er 1980 den Kläger bei der Akquisition dieses Kunden unterstützt hatte. Er (F*****) wurde aber vom Kläger aufgesucht und auf eine Zusammenarbeit bezüglich der BUAK angesprochen, weil der Kläger fürchtete, dass die Verantwortlichen der BUAK einem ihnen bekannten Makler die bestehenden Verträge zeigen würden und dass dieser Makler andere Verträge vorschlagen werde. In der Folge nahm der Kläger mit der BUAK drei Anträge auf Gewerbe-Gesamtversicherung sowie Anträge auf eine Kassenbotenberaubungsversicherung und auf eine Gruppen-Unfallversicherung auf. Zur bereits bestehenden Gruppen-Unfallversicherung der BUAK wollte der Kläger von F***** Informationen dahin, wie dieser Vertrag zu besseren Bedingungen zu erneuern und der Kunde zu halten wäre. F***** wirkte beim Neuabschluss der Gruppen-Unfallversicherung dadurch mit, dass er beim Kläger Marketing- und Produktschulung vornahm. Er beriet den Kläger, wie dieser die Leistungen darstellen solle, und informierte ihn über Vergleichsanbote der Konkurrenz. Als Makler wusste er über bestmögliche Angebote anderer Versicherungen Bescheid und holte auch weitere Informationen ein. Er erklärte dem Kläger genau die einzelnen Deckungsbausteine und bereitete diese graphisch mit ihm auf, damit sie der Kläger dem Kunden unterbreite. Er vermittelte dem Kläger somit Präsentationstechnik, die der Kläger nicht hatte, weil er schon seit 1986 nicht mehr im Außendienst war. Da der Kläger mit F***** befreundet ist, wandte er sich an diesen und nicht an die für die Unterstützung der Mitarbeiter eingerichtete Abteilung Innendienstbetreuung der Beklagten. F***** verfügt über wesentlich mehr Wissen auf diesem Gebiet als die Mitarbeiter dieser Abteilung.
Dem Kunden gegenüber ist der Kläger immer allein aufgetreten; F***** war nie dabei.
Die Beratungstätigkeit des F***** für den Kläger führte dazu, dass die BUAK über den Kläger einen Antrag auf Abschluss einer neuen Gruppen-Unfallversicherung stellte und sich die Leistung der Beklagten für den Versicherungsnehmer vervierfachte (bisherige Deckungssumme: S 500.000,--; nunmehr S 1,000.000,-- bei Invaliditätsvollversicherung plus S 1,000.000,-- für dauernde Invalidität).
Da F***** bei der Akquisition der fünf Anträge der BUAK und eines weiteren Antrags eines privaten Versicherungsnehmers in der zuvor beschriebenen Art und Weise mitwirkte, wollte er einen Anteil an der Provision für diese Verträge. Da sowohl der Kläger als auch F***** dies der Beklagten gegenüber offenlegen wollten, schrieb der Kläger in das entsprechende Feld der Versicherungsanträge ("Name des Mitarbeiters, Kontonummer") den Namen und die Provisionskontonummer F*****s und darunter seinen eigenen Namen und seine eigene Provisionskontonummer. Neben dem jeweiligen Namen hielt der Kläger den Prozentsatz, zu dem die Provisionsteilung erfolgen sollte, fest (z.B. im Antrag Beil ./6 "10/10" für den Kläger und "6/6" für F*****). Die Abschlussprovision für den Kläger allein hätte 15 % betragen, für F***** als Makler aber 16 %; die Folgeprovision des Klägers hätte 10 % betragen, jene für den Makler 16 %. Der Kläger und F***** teilten sich also die höhere Maklerabschlussprovision. Deshalb trug der Kläger in ein Antragsfeld mit der Kennzeichnung "Mitarbeiter-Schlüssel" die Nummer F*****s ein. Unterfertigt wurden die Anträge in der Rubrik "Unterschrift des Vermittlers" nur vom Kläger.
In der Fachabteilung, in die die Versicherungsanträge zur weiteren Bearbeitung kommen, werden die im Antrag festgehaltenen Daten in einen PC eingegeben, wobei die Codierung der Provision - und damit die Provisionsteilung - entsprechend der Angabe im Feld "Name des Mitarbeiters, Kontonummer"erfolgt; was im Feld "Mitarbeiterschlüssel" eingesetzt wird, ist unerheblich. Dafür, ob der Antrag als Makler- oder als Innendienstmitarbeitervertrag erfasst wird (wovon die Provisionshöhe abhängt), ist bei Provisionsteilung die in den PC eingegebene Kontonummer, die die höhere Provision nach sich zieht, maßgebend. Entscheidend für die Erfassung der hier interessierenden Verträge als Maklerverträge waren daher die Angaben im Feld "Name des Mitarbeiters, Kontonummer"; dass im Feld "Mitarbeiterschlüssel" die Kontonummer F*****s bzw. - im Antrag Beil ./6b - nichts eingesetzt war, war hiefür unerheblich.
Provisionsteilungen zwischen Mitarbeitern der Beklagten sind zulässig. Auch Provisionsteilungen zwischen Maklern und Mitarbeitern der Beklagten sind nicht verboten.
Als der Kläger mit 1. 2. 1986 vom Außendienst in den Innendienst wechselte, unterschrieb er einen Fragebogen zur Eröffnung eines Provisionskontos, da er nebenberuflich weiter als Vermittler tätig sein wollte. Darin heißt es:
"Provisionen: Für hauptberufliche Mitarbeiter gilt die im Dienstvertrag abgeschlossene Vereinbarung, für Makler gilt die unterfertigte Courtagevereinbarung .... Provisionskonten dürfen ausschließlich auf Namen von Personen eröffnet werden, welche die Vermittlung und/oder Betreuung der Versicherungsverträge, die über das jeweilige Provisionskonto verprovisioniert werden sollen, auch tatsächlich durchführen oder daran mitwirken...." Davon, dass Provisionsteilungen zwischen wem auch immer verboten seien, steht in dem Fragebogen nichts.
Provisionsteilungen zwischen Maklern und Mitarbeitern kommen bei der Beklagten praktisch nicht vor. Dem Kläger wurde nie gesagt, dass eine solche Teilung verboten oder dass eine Zustimmung dafür notwendig sei.
In der Fachabteilung fielen die in Rede stehenden Anträge nicht weiter auf, obwohl sie nur vom Kläger unterfertigt waren, aber aufgrund der ersichtlichen Provisionsteilung als Maklerverträge erfasst wurden. Die Verprovisionierung dieser Verträge fiel erst auf, als F***** Auszahlungen von seinem Provisionskonto wollte. Da das Guthaben F*****s dem zuständigen Mitarbeiter der Beklagten hoch vorkam, ließ er sich die Anträge ausheben und erkannte den eben beschriebenen Sachverhalt. Er informierte den Vorstand, der die Kündigung des Klägers veranlasste.
Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, dass die erfolgte Verprovisionierung der Verträge Folge der wahrheitsgetreuen Offenlegung der Teilung in den Versicherungsanträgen gewesen sei. In diesen Anträgen sei der Kläger als alleiniger Vermittler aufgetreten. Die Provisionsteilung zwischen Mitarbeiter und Makler sei nicht unzulässig. Die Beklagte selbst gehe davon aus, dass mehrere Personen die Vermittlung und/oder Betreuung von Versicherungsverträgen durchführten oder daran mitwirkten. F***** sei tatsächlich verdienstlich tätig gewesen; ein Mindestausmaß an Mitwirkung sei nicht notwendig. Der Beklagten wäre es im Übrigen frei gestanden, die vom Kläger gestellten Anträge anzunehmen oder nicht. Selbst bei Unzulässigkeit der Provisionsteilung falle der Beklagten zur Last, dass ihr die hier beantragte Teilung nicht aufgefallen sei.
Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil im Sinne der Abweisung sowohl des Klagehaupt- als auch des Eventualbegehrens ab. Es übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen und vertrat folgende Rechtsauffassung:
Die Veranlassung der Auszahlung erhöhter Provisionen für vermittelte Versicherungsverträge, ohne dass ein Makler an der Vermittlung und/oder Betreuung derselben mitgewirkt habe, falle unter den Kündigungsgrund des § 29 Abs 2 b KVI. Obzwar der Kläger nicht gewusst habe, dass eine Teilung zwischen einem Makler und einem Mitarbeiter der Beklagten verboten gewesen sei, habe er durch seine langjährige Tätigkeit wissen müssen, dass eine solche Vorgangsweise nicht erwünscht sei, weil sie zu deutlich höheren Provisionszahlungen der Beklagten führe. Der im Controlling tätige Kläger habe auch wissen müssen, dass die Anführung des Maklerkontos auf den Versicherungsanträgen durch Auslösung eines bestimmten Schrittes im Computerprogramm jedenfalls zur Auszahlung der erhöhten Maklerprovision führen werde. Seine Vorgangsweise wäre nur gerechtfertigt gewesen, wenn F***** auch an der Vermittlung der Versicherungsverträge iS des sowohl auf den Kläger als auch auf F***** anzuwendenden Maklergesetzes mitgewirkt hätte. Als Vermittlung iS des § 1 MaklerG sei jede Tätigkeit zu verstehen, die geeignet sei, potenzielle Vertragspartner zusammenzuführen. Das Entstehen eines Provisionsanspruchs setze voraus, dass der Makler die im Maklervertrag vereinbarte Tätigkeit (hier Vermittlung eines Versicherungsgeschäftes) erbringe. Aufgrund einer Rahmenprovisionsvereinbarung (diese stelle die Ermächtigung des Versicherungsmaklers durch die Versicherung dar, für diese als Makler tätig zu werden) werde zwischen Versicherungsmakler und Versicherung jeweils im Einzelfall ein Maklervertrag geschlossen. Übermittle der Makler den Antrag des Kunden auf Abschluss eines Vertrages an den Versicherer, liege darin das Angebot des Maklers auf Abschluss eines Maklervertrages mit dem Versicherer. Liegen die Provisionsvoraussetzungen für ein vermitteltes Geschäft bei zwei oder mehreren Maklern vor, schulde der Auftraggeber gemäß § 6 Abs 5 MaklerG die Provision nur einmal, wobei provisionsberechtigt nur der Makler sei, dessen Verdienstlichkeit an der Vermittlung überwogen habe. Auf dieser Grundlage liege eine konkrete Vermittlungstätigkeit des Maklers F***** nicht vor, weil er in den in Rede stehenden Fällen keine Kundenkontakte entfaltet habe und mit den potenziellen Versicherungsnehmern nicht in Verbindung getreten sei. Er habe daher keine eine Provisionspflicht der Beklagten auslösende Tätigkeit entfaltet. Dass der Kläger, der die Versicherungsanträge somit allein vermittelt habe, dennoch das Maklerkonto F*****s angeführt und damit die Behandlung der Anträge als höher zu provisionierende Maklerverträge bewirkt habe, stelle ein Verhalten dar, das die betrieblichen Interessen der Beklagten erheblich benachteiligt habe. Dass dieses Verhalten in der Fachabteilung der Beklagten nicht aufgefallen sei, sei ohne Bedeutung. Damit seien beide Klagebegehren abzuweisen. Auf in der Berufung der Beklagten geltend gemachte Verfahrensmängel komme es daher nicht an.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die Entscheidung im Sinne der Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.
Die Revision ist berechtigt.
Ausgangspunkt aller weiteren Überlegungen muss sein, dass - jedenfalls nach den erstgerichtlichen Feststellungen, die vom Berufungsgericht übernommen wurden - der selbständige Versicherungsmakler F*****, wenn auch im Hintergrund, so doch kausal, am Abschluss der in Rede stehenden Versicherungsverträge mitgewirkt hat und dass eine Aufteilung der Provision zwischen (bei der Vermittlung von Verträgen ebenfalls selbständig tätigen) Innendienstmitarbeitern und Versicherungsmaklern bei der Beklagten nicht verboten war. Soweit das Berufungsgericht eingangs seiner Rechtsausführungen ausführt, dass der Kläger nicht "in Kenntnis war, dass eine Teilung der Provision zwischen einem Makler und einem Mitarbeiter der Beklagten verboten" war, gibt es diese Feststellungen ungenau wieder, weil nach diesen Feststellungen ein solches Verbot nicht nur nicht bekannt war, sondern überhaupt nicht existierte. Auch die Meinung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe infolge seiner langjährigen Zugehörigkeit zur Beklagten wissen müssen, dass eine solche Provisionsteilung nicht erwünscht sei, findet - wie der Revisionswerber zutreffend geltend macht - im festgestellten Sachverhalt keine rechtfertigende Grundlage. Vielmehr ist nach den erstgerichtlichen Feststellungen davon auszugehen, dass es weder schriftliche noch mündliche Äußerungen von Vertretern der Beklagten gab, aus denen auf eine Missbilligung einer solchen Provisionsteilung geschlossen werden konnte.
Auch die auf das MaklerG gestützten Rechtsausführungen des Berufungsgerichts, wonach immer nur eine Person - nämlich diejenige, deren verdienstliche Tätigkeit überwiege - einen Provisionsanspruch habe, gehen am Kern der Sache vorbei, weil es ungeachtet der gesetzlichen Grundlagen dem Geschäftsherrn freisteht, für den Fall des Zusammenwirkens zweier Personen im Wege einer Provisionsaufteilung beiden verdienstlich gewordenen Personen Provisionsansprüche einzuräumen. Dass diese Überlegung der Beklagten keineswegs fremd war, geht zum einen aus der vom Kläger anlässlich der Eröffnung des Provisionskontos unterschriebenen Beilage ./H hervor, die die Provisionsansprüche sowohl der Mitarbeiter als auch der Makler anspricht und festhält, dass Provisionskonten für Personen eröffnet werden könnten, "welche die Vermittlung und/oder Betreuung der Versicherungsverträge, die über das jeweilige Provisionskonto verprovisioniert werden sollen, auch tatsächlich durchführen oder daran mitwirken". Zum anderen steht fest, dass Provisionsteilungen zwischen (insofern ja ebenfalls selbständig tätigen) Mitarbeitern der Beklagten zulässig sind. Damit wäre es Sache der Beklagten gewesen, klarzustellen, dass ungeachtet all dieser Umstände die Provisionsteilung im Falle des Zusammenwirkens von Mitarbeiter und Makler verboten bzw. unerwünscht sei, was sie aber - jedenfalls nach dem festgestellten Sachverhalt - unterlassen hat. Damit kann das Verhalten des Klägers, der ganz offen einen auf eine derartige Provisionsteilung abzielenden Antrag gestellt hat, nicht als Kündigungsgrund gewertet werden.
Anders wäre dies dann, wenn der Kläger die Zusammenarbeit mit dem Makler nur vorgetäuscht hätte. Genau darauf hat die Beklagte in ihrem ursprünglichen Prozessvorbringen die Kündigung gestützt, wobei ihrem Vorbringen in ON 5 zu entnehmen ist, dass sie sich deshalb zur Kündigung entschlossen hat, weil ihrer Ansicht nach die Mitwirkung des Maklers nur vorgetäuscht war. Diesen Vorwurf hat sie aber in der Folge nicht unter Beweis gestellt.
Auch der Vorwurf, der Kläger habe bewusst das Kontrollsystem der Beklagten umgangen, wurde nicht bewiesen. Vielmehr ist hervorgekommen, dass der Kläger seinen auf eine Provisionsteilung abzielenden Antrag gar nicht anders hätte stellen können und dass - wie die Beklagte selbst zugestanden hat - seine Vorgangsweise auffallen konnte (und letztlich auch aufgefallen ist). Vor allem aber wurde nicht bewiesen (und in dieser Form auch gar nicht behauptet), dass dem Kläger bewusst gewesen sei, dass er in der angesprochenen Form nicht bestehende Provisionsansprüche geltend mache. Davon kann nach dem festgestellten Sachverhalt nicht die Rede sein, aus dem sich - wie ausgeführt - ergibt, dass die Beklagte entsprechende Provisionsteilungen nicht verbot und den aus den oben hervorgehobenen Umständen entstehenden Eindruck, sie ermögliche solche Teilungen, nicht entkräftete.
Damit ist aber auf der Grundlage des festgestellten Sachverhaltes mit dem Erstgericht davon auszugehen, dass der Kläger den angezogenen Kündigungsgrund nicht verwirklicht hat.
Auf den in der Revisionsbeantwortung ins Treffen geführten § 1009 ABGB hat sich die Beklagte in erster Instanz nicht berufen. Außerdem übersieht sie mit ihrem darauf gestützten Vorbringen, dass der Kläger - soweit in diesem Verfahren von Interesse - mit Billigung der Beklagten nicht als Arbeitnehmer, sondern als selbständig Erwerbstätiger gehandelt hat. Für die von ihr nunmehr behauptete Verpflichtung, die erforderliche Hilfe nicht außer Haus zu suchen, besteht daher keine Rechtsgrundlage, zumal nach den bindenden Feststellungen der Vorinstanzen davon auszugehen ist, dass der beigezogene Makler über wesentlich mehr Wissen auf dem Gebiet der Produktpräsentation verfügt, als die Innendienstbetreuung der Beklagten.
Damit ist es erforderlich, auf die Mängelrüge in der Berufung der Beklagten einzugehen, die vom Berufungsgericht - seiner vom Obersten Gerichtshof nicht gebilligten Rechtsauffassung entsprechend - nicht geprüft wurde.
Als Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens hat die Beklagte in ihrer Berufung das Unterbleiben der Einvernahme der Zeugen K*****, S***** und Dir. H***** geltend gemacht.
Der Zeuge K***** wurde zum Beweis dafür beantragt, "dass die Erhöhung des Deckungsumfangs wie Beil ./12 nicht das Ergebnis eines entsprechend geschulten Vortrages des Klägers, sondern das Ergebnis der Fachabteilung selbst und der standardisierten Versicherungsprodukte der beklagten Partei gewesen ist" (S 111 in ON 17). Diese Formulierung kann sinnvollerweise nur dahin verstanden werden, dass die Beklagte mit dem beantragten Zeugen unter Beweis stellen will, dass die mit der BUAK in Beil ./12 vereinbarte Vertragsänderung einem standardisierten Produkt der Beklagten entsprochen hat und daher nicht das Ergebnis einer speziellen Mitwirkung des Maklers war. Dies steht aber den Feststellungen des Erstgerichtes nicht entgegen, nach denen die Mitwirkung des Maklers nicht in speziellen Zusammenstellungen des Produktes, sondern darin bestand, dass er dem Kläger die für die erfolgreiche Vermarktung des Produkts der Beklagten erforderlichen Kenntnisse und Strategien vermittelte, ihm die einzelnen Deckungsbausteine erklärte und graphisch aufbaute und ihn außerdem über die besten Angebote von konkurrierenden Versicherungen informierte. Da diese Form der Mitwirkung des Maklers und ihre Kausalität für den Vertragsabschluss vom Erstgericht festgestellt und auch vom Berufungsgericht (für den Obersten Gerichtshof bindend) als erwiesen angenommen wurde, kommt es auf das (dazu nicht in Widerspruch stehende) Beweisthema, zu dem der Zeuge K***** geführt wurde, nicht an. Insofern liegt daher der geltend gemachte Verfahrensmangel nicht vor.
Der Zeuge S***** wurde von der Beklagten zum Beweis dafür beantragt, "dass der wesentliche Kontakt von ihm zum Kläger und nicht zu F***** bestanden habe und keine Betreuungsleistung seitens F***** vorgenommen wurde" (S 111 in ON 17). Dies ist aber - wie sich aus den eben angestellten Überlegungen ergibt - gar nicht strittig, weil ja ohnedies feststeht, dass F***** nur im Hintergrund gearbeitet hat und seine Tätigkeit nicht in eigenständigen Kundenkontakten sondern in der entsprechenden Vorbereitung des Klägers bestand. Auch im Unterbleiben der Einvernahme dieses Zeugen liegt daher kein Verfahrensmangel.
Nichts anderes gilt für das Unterbleiben der Einvernahme des Zeugen H*****. Dieser wurde zum Beweis dafür geführt, "dass in der Fachabteilung die Provisionsteilung zwischen dem Kläger und einem Makler hätte auffallen könne, aber nicht hätte unbedingt auffallen müssen" (S 111 in ON 17). Damit wird von der Beklagten zugestanden, dass die Provisionsteilung zwischen dem Kläger und F***** auffallen konnte. Nichts anderes - und keineswegs mehr - wurde der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zugrundegelegt. Damit kommt auch der Einvernahme dieses Zeugen für die Entscheidung keine Bedeutung zu, so dass auch insofern der geltend gemachte Verfahrensmangel zu verneinen ist.
Die vom Berufungsgericht gebilligten Feststellungen des Erstgerichtes, die - wie gezeigt - zu einer Stattgebung des Klagehauptbegehrens führen müssen, sind daher das Ergebnis eines mangelfreien Verfahrens, sodass in Stattgebung der Revision das Ersturteil wiederherzustellen ist.
Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 Abs 1 ZPO sowie auf § 58a ASGG.
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