Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Gerhard Rößler, Rechtsanwalt in Zwettl, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der N***** Gesellschaft m. b. H., ***** wider die beklagte Partei DDr. Bernhard U*****, Bundesrepubik Deutschland, vertreten durch Schönherr Barfuss Torggler Partner, Rechtsanwälte in Wien, wegen 250.000 S sA infolge ordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 31. August 2000, GZ 3 R 92/00x 23, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Krems vom 28. Februar 2000, GZ 6 Cg 15/98k 19, abgeändert wurde, folgenden
Beschluss
gefasst:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.
Begründung:
In der außerordentlichen Generalversammlung der Gemeinschuldnerin, einer Gesellschaft m. b. H, vom 16. 8. 1997 beschlossen die Gesellschafter in Anwesenheit des Beklagten einhellig die Erhöhung des Stammkapitals von 2,5 Mio S auf 3 Mio S und die Zulassung des Beklagten zur Übernahme der Kapitalerhöhung als Stammeinlage unter Ausschluss von Bezugsrechten der bisherigen Gesellschafter. Der Beklagte übernahm die Kapitalerhöhung am gleichen Tag und verpflichtete sich, den Betrag von 500.000 S "unverzüglich" auf ein Bankkonto der Gesellschaft einzuzahlen. Er erklärte im Übrigen, dem Gesellschaftsvertrag beizutreten und sich allen seinen Bestimmungen zu unterwerfen. Der die Zahlungsfrist definierende Begriff "unverzüglich" war nach den getroffenen mündlichen Absprachen nicht "im wörtlichen Sinn zu verstehen". Der Beklagte konnte die Zahlung vielmehr "auch bis Oktober 1997 leisten". Innerhalb dieser Frist zahlte der Beklagte 250.000 S. Mit Schreiben vom 28. 11. 1997 teilte der Geschäftsführer der Gesellschaft dem Beklagten mit, namens der Gesellschaft einen Antrag auf Konkurseröffnung stellen zu müssen. Am 5. 12. 1997 wurde der Konkurs über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet und der Kläger zum Masseverwalter bestellt. Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 20. 2. 1998 erklärte der Beklagte, vom Vertrag auf Übernahme der am 16. 8. 1997 beschlossenen Kapitalerhöhung zurückzutreten. Die Kapitalerhöhung wurde im Firmenbuch nicht eingetragen, weil deren Anmeldung zum Firmenbuch unterblieb. Das Gesellschaftsunternehmen wurde nach Konkurseröffnung zunächst fortgeführt, später jedoch geschlossen.
Der Kläger begehrte den Zuspruch von 250.000 S sA. Er brachte unter anderem vor, der Beklagte hätte die von ihm übernommene Stammeinlage bis "längstens 17. 8. 1997" insgesamt leisten müssen. Er schulde der Gemeinschuldnerin daher deren unbeglichenen Rest. Die Anmeldung der Kapitalerhöhung zum Firmenbuch sei durch den Zahlungsverzug des Beklagten vereitelt worden, weshalb er sich nicht auf deren unterbliebene Eintragung im Firmenbuch berufen dürfe.
Der Beklagte wendete unter anderem ein, der Masse nichts zu schulden. Das folge auch daraus, dass er vom Übernahmevertrag mit Schreiben vom 20. 2. 1998 aus wichtigem Grund zurückgetreten sei.
Das Erstgericht gab der Klage statt.
Das Berufungsgericht wies das Klagebegehren hingegen ab und sprach zunächst aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Mit Beschluss vom 2. 1. 2001 änderte es diesen Ausspruch dahin ab, dass die ordentliche Revision doch zulässig sei. Zum einen sei im Schrifttum an der schon "vor langer Zeit" ergangenen Entscheidung SZ 37/137 Kritik geübt worden, zum anderen fehle es "zur Frage des Rücktritts vom Übernahmevertrag wegen Konkurseröffnung" an einer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs.
Die Revision ist unzulässig.
1. Der erkennende Senat sprach in der Entscheidung 1 Ob 509/96 (= SZ 69/94) aus, dass die Gesellschaft den klagbaren Anspruch auf Leistung der für die Kapitalerhöhung übernommenen Einlage zwar mit Abschluß des Übernahmevertrags erwerbe, der Anspruch jedoch nur unter dem Vorbehalt des Wirksamwerdens der Kapitalerhöhung durch die Eintragung des Erhöhungsbeschlusses im Firmenbuch bestehe. Daran ist festzuhalten. Das bedeutet, dass der Übernehmer von der Einlagepflicht befreit wird, wenn die Kapitalerhöhung wegen des Unterbleibens der Eintragung des Erhöhungsbeschlusses im Firmenbuch scheitert ( Koppensteiner , GmbHG Kommentar2 § 52 Rz 30; Priester in Scholz , GmbHG8 § 55 Rz 96; Ulmer in Hachenburg , GmbHG § 55 Rz 77; idS auch Reich Rohrwig , GmbH Recht 470 f), was etwa auch dann gilt, wenn eine solche Eintragung endgültig nicht mehr betrieben wird ( Lutter/Hommelhoff , GmbHG15 § 55 Rz 34).
2. Nach der Entscheidung 8 Ob 154/64 (= SZ 37/137) kann der Masseverwalter eine vor der Konkurseröffnung über das Vermögen der Gesellschaft beschlossene, aber (mangels einer Eintragung im Firmenbuch) "noch nicht durchgeführte" Kapitalerhöhung gerichtlich nicht durchsetzen. Daran wird im Schrifttum Kritik geübt ( Koppensteiner aaO § 52 Rz 28), weil die Kapitalerhöhung auch noch im Konkursstadium möglich sein soll ( Koppensteiner aaO § 52 Rz 28; Lutter/Hommelhoff aaO § 55 Rz 37; Priester in Scholz aaO § 55 Rz 87; Zimmermann in Rowedder , GmbHG3 § 55 Rz 42).
Nach Ansicht des Revisionswerbers ist die zitierte Entscheidung deshalb nicht mehr zeitgemäß, weil Zweck des Konkursverfahrens nach dem geltenden Insolvenzrecht nicht "mehr ausschließlich die Liquidierung des Unternehmens" sei, sondern das Unternehmen vom Masseverwalter zunächst grundsätzlich fortgeführt werden solle. Diese Thematik ist indes, wie nachstehend zu begründen sein wird, nicht entscheidungswesentlich.
3. Der Kläger bekämpft die Rechtsansicht des Berufungsgerichts, dass "der Anmeldung des Kapitalerhöhungsbeschlusses zum Firmenbuch ... nach der Teilzahlung des Beklagten kein Hindernis" entgegenstand und letzterer die Eintragung der Kapitalerhöhung im Firmenbuch daher nicht vereitelte. Er räumt ein, dass der Beklagte nach dem Gesetz nicht verpflichtet war, "mehr als 250.000
4. Der Kläger behauptete in erster Instanz nicht, die zukünftige Anmeldung des Kapitalerhöhungsbeschlusses zum Firmenbuch veranlassen bzw betreiben zu wollen (siehe zur angeblich mangelnden Anmeldungsbefugnis des Masseverwalters etwa Priester in Scholz aaO § 55 Rz 88) oder die erforderlichen Maßnahmen bereits ergriffen zu haben. Derartiges wird auch in der Revision nicht behauptet. Das Vorbringen in erster Instanz, der Beklagte habe die Anmeldung des Kapitalerhöhungsbeschlusses zum Firmenbuch vereitelt, weil er nur die Hälfte der übernommenen Stammeinlage gezahlt habe, unterstellt vielmehr das endgültige Scheitern der beschlossenen Kapitalerhöhung. Schon deshalb ist der Beklagte nach den einleitenden Rechtsausführungen nicht mehr verpflichtet, den Rest der durch die endgültig nicht wirksam gewordene Kapitalerhöhung übernommenen Stammeinlage in die Konkursmasse zu zahlen. Somit bedarf es nicht mehr der Klärung, ob sich dieses Ergebnis auch auf die Entscheidung 8 Ob 154/64 stützen ließe. Es kann ferner dahingestellt bleiben, ob eine Anmeldung des Kapitalerhöhungsbeschlusses zum Firmenbuch, selbst wenn eine solche noch möglich wäre, nach den besonderen Umständen dieses Einzelfalls für die Anspruchsdurchsetzung gegen den Beklagten nicht jedenfalls zu spät käme, weil letzterer etwa wegen des Zeitablaufs nicht mehr an den Übernahmevertrag gebunden wäre (siehe dazu Lutter/Hommelhoff aaO [die Rede ist dort von mehr als sechs Monaten seit der Übernahme]; Ulmer aaO § 55 Rz 69, 75, 77 [Rz 69 - erhebliche Überschreitung der nach dem normalen Lauf der Dinge zur Durchführung der Kapitalerhöhung nötigen Zeit]).
5. Der Oberste Gerichtshof ist gemäß § 508a Abs 1 ZPO bei der Prüfung der Zulässigkeit der Revision an einen Ausspruch des Berufungsgerichts nach § 500 Abs 2 Z 3 ZPO nicht gebunden. Unter Zugrundelegung der voranstehenden Erwägungen lässt sich die Frage nach einer Zahlungspflicht des Beklagten schon im Lichte der Grundsätze der Entscheidung 1 Ob 509/96 klären, ohne dass die Entscheidung im Anlassfall von der Lösung der vom Berufungsgericht bzw vom Kläger ins Treffen geführten Rechtsfragen abhinge.
Die Revision ist daher gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen.
6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 40, 41 iVm § 50 Abs 1 ZPO. Der Beklagte unterließ einen Hinweis auf die Unzulässigkeit der Revision. Seine Revisionsbeantwortung war daher einer zweckentsprechenden Rechtsverteidigung nicht dienlich.
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