Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Stefan L*****, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des Karl S*****, wider die beklagte Partei Ing. Franz W*****, vertreten durch Dr. Fritz Wennig, Rechtsanwalt in Wien, wegen 1,202.276,40 S sA (Revisionsinteresse 768.200,80 S sA), infolge Revision des Klägers gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 23. Oktober 2000, GZ 14 R 111/00x-75, mit dem das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 1. März 2000, GZ 7 Cg 281/95k-68, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Der Kläger ist schuldig, dem Beklagten die mit 22.100,40 S bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung (darin 3.683,40 S USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Über das Vermögen des Karl S***** wurde mit Beschluss des Landesgerichts Korneuburg vom 20. Mai 1998 der Konkurs eröffnet. Rechtsanwalt Dr. Stefan L***** wurde zum Masseverwalter bestellt; er hat das von Karl S***** eingeleitete und durch die Konkurseröffnung unterbrochene Verfahren fortgesetzt.
Karl S***** (idF: Kläger) wollte 1993 sein Sportartikelgeschäft in H***** umbauen lassen und das umgebaute Geschäft am 25. 3. 1994 wieder eröffnen. In seinem Auftrag erstellte Dipl.-Ing. Wilhard H***** einen Einreichplan, in dem für den Dachstuhl eine Leimbinderkonstruktion vorgesehen war. Durch diese Konstruktion wäre der Brandwiderstandsklasse F 60 entsprochen worden. Der Plan wurde baubehördlich genehmigt.
Der Kläger ersuchte den Beklagten, einen Kostenvoranschlag für einen Dachstuhl gemäß dem Einreichplan zu erstellen. Der Beklagte schlug statt einer Leimbinderkonstruktion eine Nagelbinderkonstruktion vor und begründete dies damit, dass die gleiche Wirkung mit geringeren Kosten erreicht würde und die Konstruktion auch aus anderen Gründen vorteilhaft wäre. Der Kläger war mit der Änderung einverstanden. Dass er ausdrücklich verlangt hätte, die Konstruktion müsse der Brandwiderstandsklasse F 90 genügen, konnte nicht festgestellt werden.
Der Beklagte erstellte einen Kostenvoranschlag für einen Satteldachstuhl, der an der Unterseite mit Gipskartonplatten in der Stärke von 15 mm zu verkleiden gewesen wäre. Dadurch wäre zwar nur der Brandwiderstandsklasse F 30 entsprochen worden; der Beklagte hatte jedoch von seinem Zulieferer Berechnungen erhalten, wonach es bei ausreichender Dimensionierung der Binderquerschnitte möglich sein sollte, eine weitere Schicht Gipskartonplatten anzubringen. Nach Anbringen von zwei Schichten Gipskartonplatten hätte die Konstruktion der Brandwiderstandsklasse F 60 genügt. Der Kostenvorschlag umfasste darüber hinaus die Herstellung eines Pultdachstuhls und andere Leistungen.
Der Beklagte lieferte und montierte seine Dachkonstruktion bis Ende November 1993. Der Obergurt der Binder wurde jedoch nicht mit einem Querschnitt von 5/20 cm, sondern mit einem Querschnitt von 5/18 cm ausgeführt. Das schloss das Anbringen von Gipskartonplatten in einer Stärke aus, die notwendig gewesen wäre, um einen Brandschutz F 60 zu erreichen. Der Beklagte legte am 12. 11. 1993 seine Schlussrechnung; der Kläger zahlte die Rechnung am 25. 11. 1993.
Am 20. 12. 1993 fand eine Verhandlung der Bezirkshauptmannschaft B***** über das Bauprojekt statt. Dabei wurde festgestellt, dass das Projekt nicht gemäß dem Einreichplan ausgeführt worden war. Nach Auffassung des Amtssachverständigen war die gewählte Dachkonstruktion nicht genehmigungsfähig. Dem Kläger wurde aufgetragen, Austauschpläne über den aktuellen Stand vorzulegen.
Der Kläger ließ Austauschpläne erstellen und reichte sie ein. Am 3. 2. 1994 nahm die Stadt H***** eine Rohbaubeschau vor, bei der der Amtssachverständige feststellte, dass die Dachkonstruktion nicht einmal der Brandwiderstandsklasse F 30 entsprach und daher brandschutztechnisch minderwertig war. Der Amtssachverständige war der Auffassung, dass ein höherer Brandschutz auch nicht durch das Anbringen von Brandschutzplatten zu erreichen sei und die Dachkonstruktion daher vom Verkaufsraum durch eine brandbeständige Konstruktion (= Brandwiderstandsklasse F 90) getrennt werden müsse. Der Brandwiderstandsklasse F 90 wäre - auch bei korrekter Ausführung - weder durch die Nagelbinderkonstruktion noch durch die Leimbinderkonstruktion entsprochen worden.
Der Kläger setzte den Beklagten unmittelbar nach der ersten Besichtigung durch die Behörde im Dezember 1993 von den Problemen in Kenntnis. Der Beklagte war der Meinung, dass zu Unrecht verlangt werde, die Konstruktion müsse der Brandwiderstandsklasse F 90 entsprechen. Er bot dem Kläger an, die Nagelbinderkonstruktion gegen die ursprünglich geplante Leimbinderkonstruktion auszutauschen. Grundsätzlich wäre es auch möglich gewesen, den Anforderungen der Brandwiderstandsklasse F 60 dadurch zu entsprechen, dass der Obergurt nachträglich verstärkt wurde. Dafür wären 21.605 S zuzüglich 20 % Umsatzsteuer aufzuwenden gewesen; der Zeitaufwand hätte 1 bis 1 1/2 Tage betragen. An diese Lösung dachte damals jedoch niemand.
Wäre die Nagelbinderkonstruktion abgetragen und durch eine Leimbinderkonstruktion ersetzt worden, so hätten die Kosten 340.057 S zuzüglich 20 % Umsatzsteuer betragen. Die Sanierung hätte etwa 7 Wochen gedauert. Sie hätte vom Kläger erbrachte Leistungen nutzlos werden lassen, für die ein angemessener Aufwand von 121.715 S zuzüglich 20 % Umsatzsteuer entstanden ist.
Der Kläger entschied sich jedoch dafür, eine Betonzwischendecke einziehen zu lassen, um den Anforderungen der Brandwiderstandsklasse F 90 zu entsprechen. Der Kläger setzte sich vor Erteilung des Auftrags an den Baumeister mit dem Beklagten nicht in Verbindung.
Am 18. 2. 1994 teilte der damalige Rechtsvertreter des Klägers dem Beklagten mit, dass eine umfangreiche Sanierung notwendig sein werde. Am 21. 3. 1994 kam es zu einer Besprechung, bei der der Rechtsvertreter des Klägers vom Beklagten Geldersatz forderte. Der Beklagte solle die Haftung für die Kosten der Errichtung der Stahlbetondecke von insgesamt 1,380.954 S übernehmen. Der Beklagtenvertreter erklärte, dass der Beklagte nur bereit sei, den dem ursprünglichen Einreichplan entsprechenden Zustand (Leimbinderkonstruktion mit Trapezblechdach) auf seine Kosten herzustellen.
Am 7. 3. 1994 fand eine weitere Verhandlung der Bezirkshauptmannschaft B***** statt, bei der Austauschpläne vorlagen, in welche die Betonzwischendecke bereits eingezeichnet war. Diese Pläne wurden als geeignete Grundlage für einen Betriebsanlagengenehmigungsbescheid akzeptiert. Eine Eröffnung des Geschäfts war wegen des Einziehens der Betondecke vor Ende April 1994 nicht möglich.
Der Kläger begehrt - nach Klageeinschränkung - 1,202.276,40 S sA. Die Arbeiten des Beklagten seien unsachgemäß und grob mangelhaft gewesen. Die Sanierungsarbeiten hätten einen Aufwand von 738.933 S zuzüglich 20 % Umsatzsteuer erfordert. Für die Sanierung von Statikfehlern seien 62.962 S zuzüglich 20 % Umsatzsteuer aufzuwenden gewesen. Gehe man davon aus, dass die Sanierungskosten nur 340.057 S zuzüglich Umsatzsteuer betragen hätten (Kosten des Ersatzes der Nagelbinderkonstruktion durch eine Leimbinderkonstruktion), so habe der Kläger Anspruch auf Ersatz der durch die Sanierung nutzlos gewordenen Aufwendungen von 207.038 S netto. Die Geschäftseröffnung habe sich um mehr als einen Monat verzögert. Dadurch seien dem Kläger zumindest 200.000 S netto an Verdienst entgangen.
Der Beklagte beantragt, das Klagebegehren - ausgenommen den von ihm anerkannten Betrag von 25.926 S - abzuweisen. Die Nagelbinderkonstruktion sei bautechnisch und statisch einwandfrei ausgeführt worden. Allfällige Gewährleistungsansprüche seien verfristet; der Kläger habe dem Beklagten keine Gelegenheit gegeben, die Mängel zu beheben. Die im Zuge der Klageänderung erhobenen Ansprüche seien verjährt.
Das Erstgericht sprach dem Kläger 408.068,80 S sA zu und wies das Mehrbegehren ab. Dem Kläger stehe das Deckungskapital für die Behebung der Mängel nicht aus dem Titel der Gewährleistung, wohl aber aus jenem des Schadenersatzes zu. Er könne Schadenersatz verlangen, weil die Nagelbinderkonstruktion insoweit mangelhaft sei, als sie der Brandwiderstandsklasse F 60 nicht entspreche; der Beklagte habe den Entlastungsbeweis nicht erbracht. Der Kläger habe Anspruch auf das Erfüllungsinteresse. Ihm stehe der Betrag zu, der für einen Austausch der Nagelbinderkonstruktion gegen die ursprünglich geschuldete Leimbinderkonstruktion aufgelaufen wäre. Dass eine Behebung auch zu geringeren Kosten möglich gewesen wäre, sei unerheblich, weil sie der Kläger bei seinen weiteren Dispositionen mangels Kenntnis nicht habe berücksichtigen können. Kein Ersatz stehe dem Kläger für jene Kosten zu, die ihm dadurch entstanden sind, dass die Behörde nachträglich forderte, die Konstruktion müsse der Brandwiderstandsklasse F 90 entsprechen. Den Ersatz des Verdienstentgangs und seines frustrierten Aufwands könne der Kläger nicht fordern, weil insoweit ein Fall der überholenden Kausalität vorliege. Die Mangelfolgeschäden seien durch die nachträgliche Forderung der Behörde, die Konstruktion müsse der Brandwiderstandsklasse F 90 entsprechen, "überholt" worden. Das Geschäft hätte auch dann nicht rechtzeitig eröffnet werden können, wenn der Beklagte den Werkvertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte; auch die Aufwendungen des Klägers wären in jedem Fall frustriert worden. Der Anspruch auf Ersatz von Sanierungskosten für Statikfehler beim Pultdach sei im Zeitpunkt der Klageänderung bereits verjährt gewesen.
Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil dahin ab, dass es dem Kläger 25.926 S sA zusprach und das Mehrbegehren abwies. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Der Schaden des Klägers sei durch das Einziehen der Betondecke entstanden. Der von der Behörde geforderte Brandschutz F 90 wäre auch mit der Leimbinderkonstruktion nicht zu erreichen gewesen. Die Mängel der Nagelbinderkonstruktion seien daher für den Schaden des Klägers nicht kausal gewesen. Der Kläger habe den im Einbau eines unterdimensionierten Obergurts bestehenden Mangel nicht beheben lassen. Der Schaden wäre durch Einbau eines richtig dimensionierten Obergurts zu beheben gewesen. Als Ersatz des abstrakt zu berechnenden Schadens könne der Kläger nur die Kosten des Einbaus eines richtig dimensionierten Obergurts verlangen. Dass dadurch Einbaukosten frustriert worden wären, sei weder behauptet noch festgestellt. Der Kläger habe auch keinen Anspruch auf Ersatz des Verdienstentgangs, weil der richtig dimensionierte Obergurt in 1 bis 1 1/4 Tagen einzubauen gewesen wäre.
Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Klägers ist zulässig, weil Rechtsprechung zu einem gleichartigen Sachverhalt fehlt; die Revision ist aber nicht berechtigt.
Der Kläger beanstandet, dass das Berufungsgericht seinen Schaden allein auf das Einziehen der Betondecke zurückgeführt habe. Ursache des Schadens sei gewesen, dass der Beklagte anstelle der bereits baubehördlich genehmigten Leimbinderkonstruktion eine Nagelbinderkonstruktion vorgeschlagen und diese fehlerhaft ausgeführt habe. Dies habe dazu geführt, dass die Baubehörde einen höheren Brandschutz habe fordern können. Die Ersatzpflicht des Beklagten sei nicht auf die Kosten der Aufdoppelung des Obergurts beschränkt, weil er auf diese Möglichkeit nie hingewiesen habe. Eine Verletzung der Schadensminderungspflicht durch den Kläger habe der Beklagte nicht bewiesen. Werde - in Bezug auf den Mangelfolgeschaden - ein Fall überholender Kausalität angenommen, so habe der Beklagte als derjenige zu haften, der durch die Nichterfüllung des Vertrags den vertrags- und somit rechtswidrigen Zustand real herbeigeführt habe.
1. Zum Anspruch auf Ersatz der Mangelbehebungskosten
Das Einziehen der Betondecke kann jedenfalls insoweit nicht als Schadensursache gewertet werden, als der Anspruch des Klägers auf Ersatz der Mangelbehebungskosten zu beurteilen ist. "Schadensursache" in Bezug auf die Mangelbehebungskosten ist, dass die Nagelbinderkonstruktion der nach dem Werkvertrag zu erreichenden Brandwiderstandsklasse F 60 (= für die Räumung des Gebäudes von Personen stehen 60 Minuten zur Verfügung, weil die Dachkonstruktion dem Brand solange standhält und nicht einstürzt) nicht entsprochen hat. Der Kläger fordert den Ersatz jener Kosten, die ihm entstanden wären, hätte er die Nagelbinderkonstruktion gegen eine - der Brandwiderstandsklasse F 60 entsprechende - Leimbinderkonstruktion austauschen lassen.
Die Mangelbehebungskosten können seit der Entscheidung des
verstärkten Senats SZ 63/37 = ecolex 1990, 276 (Kurschel, Zankl) =
EvBl 1990/129 = JBl 1990, 638 (Reischauer) = RdW 1990, 153 aus dem Titel des Schadenersatzes gefordert werden, ohne dass der Besteller dem Werkunternehmer Gelegenheit zur Verbesserung geben müsste. Sein Schaden liegt darin, dass der Werkunternehmer nicht vertragsgemäß erfüllt hat; die (sofortige) Ersatzpflicht folgt aus der schuldhaften
Herstellung des mangelhaften Werks (SZ 66/17 = ecolex 1993, 377 = JBl
1993, 786 = KRES 6/116). Der Besteller hat Anspruch darauf,
vermögensmäßig so gestellt zu werden, wie er stünde, hätte der Werkunternehmer seine Leistung vertragsgemäß erbracht (SZ 67/101 = ecolex 1994, 752 = JBl 1995, 177 = KRES 6/123 = WoBl 1995/1). Der Werkunternehmer kann sich insoweit nicht darauf berufen, dass dem Besteller aus der Nichterfüllung kein Schaden erwachse (Reischauer in Rummel, ABGB3 § 932 Rz 20e mwN).
Da aber jeder Schadenersatzanspruch voraussetzt, dass überhaupt ein Schaden eingetreten ist, kann der Besteller die Mangelbehebungskosten nur ersetzt verlangen, wenn er den Schaden beheben lassen will. Will er das nicht, dann besteht sein Schaden in der objektiven Wertminderung. Er kann in diesem Fall nur die Differenz zwischen dem objektiven Wert der mangelhaften und dem objektiven Wert der mangelfreien Sache begehren (Reischauer aaO § 932 Rz 20e; s auch SZ 67/101 unter Hinweis auf Welser, Schadenersatz statt Gewährleistung 30).
Will der Besteller den Schaden beheben lassen, so hat er Anspruch auf Ersatz des Deckungskapitals für den Verbesserungsaufwand. Mit dem Ersatz des Deckungskapitals wird jener Zustand hergestellt, auf den der Besteller aufgrund des Werkvertrags ein Recht hat (SZ 67/101). Dem Besteller bleibt aber überlassen, wie er den Mangel behebt (beheben lässt). Er kann den Verbesserungsaufwand auch dann ersetzt verlangen, wenn er den Mangel nicht dadurch behebt (beheben lässt), dass er den vertragsgemäßen Zustand herstellt (herstellen lässt), sondern eine andere Lösung wählt. Sein Anspruch ist aber mit jenen Aufwendungen begrenzt, die entstanden wären, hätte er den vertragsgemäßen Zustand hergestellt (herstellen lassen), weil er nur verlangen kann, so gestellt zu werden, wie er stünde, hätte der Werkunternehmer die Leistung vertragsgemäß erbracht. In diesem Sinn hat der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung SZ 66/17 die Kosten für die Behebung des Schalldämmungsmangels eines Tanzsaales zugesprochen, obwohl der Tanzsaal in Fremdenzimmer umgebaut und der Tanzsaal an anderer Stelle errichtet worden war.
Nach dem zwischen den Streitteilen zustandegekommenen Werkvertrag hatte der Beklagte eine Dachkonstruktion herzustellen, die der Brandwiderstandsklasse F 60 entsprochen hätte. Tatsächlich hat die Nagelbinderkonstruktion aber nicht einmal der Brandwiderstandsklasse F 30 (= für die Räumung des Gebäudes von Personen stehen 30 Minuten zur Verfügung) genügt. Der Beklagte hat die Dachkonstruktion Ende November 1993 fertiggestellt; die Geschäftseröffnung war für März 1994 vorgesehen.
Nach dem damaligen Kenntnisstand der Streitteile hätten die Mängel nur durch einen Austausch der Nagelbinderkonstruktion gegen die ursprünglich vorgesehene Leimbinderkonstruktion behoben werden können. Hätte der Kläger die Mängel beheben lassen, so hätte er demnach die dafür notwendigen Kosten und nicht bloß jene Kosten aufwenden müssen, die bei einer Aufdoppelung des Obergurts entstanden wären. Der Kläger hat aber nicht den vertragsgemäßen Zustand hergestellt, sondern er hat sich für den Einzug einer Betonzwischendecke und damit für eine Lösung entschieden, durch die der Brandwiderstandsklasse F 90 (= für die Räumung des Gebäudes stehen 90 Minuten zur Verfügung) entsprochen wurde. Durch den Einzug der Betonzwischendecke hat der Kläger sein Interesse an der Behebung des Mangels dokumentiert; er hat daher nicht bloß Anspruch auf Abgeltung der objektiven Wertminderung, sondern auf Ersatz der Kosten, die entstanden wären, hätte er den vertragsgemäßen Zustand hergestellt.
Diese Kosten wären, hätte der Beklagte, so wie von ihm angeboten, die Mängel verbessert oder hätte der Kläger die vom Beklagten vorgeschlagene Verbesserung durch einen Dritten herstellen lassen, die Kosten eines Austauschs der Nagelbinderkonstruktion gegen eine Leimbinderkonstruktion gewesen. Nun steht aber fest, dass es möglich gewesen wäre, die Nagelbinderkonstruktion durch eine Aufdoppelung des Obergurts dahin zu verbessern, dass sie der Brandwiderstandsklasse F 60 entsprochen hätte. Die dafür notwendigen und dem Kläger bereits rechtskräftig zuerkannten Kosten wären erheblich geringer gewesen als jene, die bei einem Austausch der Nagelbinderkonstruktion gegen eine Leimbinderkonstruktion erwachsen wären.
Es ist daher zu prüfen, ob der Kläger den Ersatz der Kosten eines Austauschs der Nagelbinderkonstruktion gegen eine Leimbinderkonstruktion oder nur den Ersatz der Kosten einer Aufdoppelung des Obergurts fordern kann. Hätte er den Mangel im Anschluss an die Arbeiten des Beklagten behoben und - entsprechend dessen Vorschlag - die Nagelbinderkonstruktion gegen eine Leimbinderkonstruktion ausgetauscht, so hätte er Anspruch auf Ersatz der dafür notwendigen Kosten. Hätte er den Mangel noch nicht
verbessert (= keine Betonzwischendecke eingezogen) und beabsichtigte
er, den vertragsgemäßen Zustand herzustellen (=
Brandwiderstandsklasse F 60), so wären ihm jene Kosten zuzusprechen, die für eine Behebung des Mangels nach dem Stand bei Schluss der Verhandlung erster Instanz notwendig wären (s Reischauer aaO § 932 Rz 20e). Das wären die Kosten der Aufdoppelung des Obergurts.
Nichts Anderes kann auch gelten, wenn der vertragsgemäße Zustand weder hergestellt wurde noch hergestellt werden soll, weil eine dem vertragsgemäßen Zustand überlegene Lösung gewählt wurde. Der Kläger hat die geforderten Mangelbehebungskosten (= Kosten des Austauschs der Nagelbinderkonstruktion gegen eine Leimbinderkonstruktion) weder tatsächlich aufgewendet, noch müsste er sie aufwenden, um den vertragsgemäßen Zustand zu erreichen; er hat daher bei Schluss der Verhandlung erster Instanz keinen Schaden in dieser Höhe erlitten.
Die (unrichtige) Auffassung des Beklagten, um die Brandwiderstandsklasse F 60 zu erreichen, müsste die Nagelbinderkonstruktion gegen eine Leimbinderkonstruktion ausgetauscht werden, könnte, wenn überhaupt, so nur dann einen Schadenersatzanspruch des Klägers in Höhe der dafür notwendigen Kosten begründen, wenn sich der Kläger für den Einzug der Betonzwischendecke entschlossen hätte, weil eine kostengünstige Verbesserung ohnehin nicht möglich gewesen wäre. Gegen solche Überlegungen des Klägers spricht aber, dass es - wie noch darzulegen ist - durch eine den vertragsgemäßen Zustand erreichende Verbesserung nicht möglich gewesen wäre, einen genehmigungsfähigen Zustand herzustellen.
2. Zum Anspruch auf Ersatz von Verdienstentgang und frustriertem Aufwand
Der Kläger fordert neben den Mangelbehebungskosten auch den Ersatz von Verdienstentgang und frustriertem Aufwand und damit den Ersatz eines Mangelfolgeschadens. Ein Mangelfolgeschaden liegt vor, wenn dem Besteller durch den Mangel weitere Nachteile entstanden sind.
Der Kläger stützt seinen Anspruch auf Ersatz des Mangelfolgeschadens darauf, dass er sein Geschäft erst später als geplant eröffnen konnte und dass durch das Einziehen der Betonzwischendecke Aufwendungen nutzlos geworden sind. Die Betonzwischendecke musste eingezogen werden, weil die vom Beklagten hergestellte Dachkonstruktion der von der Behörde geforderten Brandwiderstandsklasse F 90 nicht entsprochen hat. Dieser Brandschutz wäre jedoch auch dann nicht erreicht worden, wenn die Leistungen des Beklagten mangelfrei gewesen wären.
Der Kläger macht geltend, dass die Mängel der Werkleistung des Beklagten dennoch für den Mangelfolgeschaden kausal gewesen seien. Er behauptet, dass die Behörde nicht nachträglich einen Brandschutz F 90 hätte verlangen können, hätte der Beklagte die Nagelbinderkonstruktion nicht derart mangelhaft ausgeführt, dass der damit erreichte Brandschutz unter der Brandwiderstandsklasse F 30 gelegen war. Diese Behauptung ist durch den Akteninhalt nicht gedeckt:
Der Kläger benötigte für sein Geschäft nicht nur eine Baubewilligung, sondern gemäß dem - insoweit mit § 74 Abs 2 GewO 1994 übereinstimmenden und im maßgeblichen Zeitpunkt anwendbaren - § 74 Abs 2 GewO 1973 auch eine gewerbebehördliche Genehmigung. Nach dieser Bestimmung dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind, das Leben oder die Gesundheit (ua) der Kunden zu gefährden, die die Betriebsanlage der Art des Betriebs gemäß aufsuchen. Gemäß § 77 Abs 1 GewO 1973 ist die Betriebsanlage, erforderlichenfalls unter Vorschreibung bestimmter geeigneter Auflagen, zu genehmigen, wenn überhaupt oder bei Einhaltung der Auflagen zu erwarten ist, dass eine Gefährdung im Sinne des § 74 Abs 2 ausgeschlossen ist.
Das Leben oder die Gesundheit von Kunden kann durch die unzureichende Brandsicherheit des Betriebsgebäudes gefährdet sein. Die Gewerbebehörde hat daher die Erteilung der Beriebsanlagegenehmigung davon abhängig zu machen, dass ein ausreichender Brandschutz gewährleistet ist. Sie hat insoweit keinen Ermessensspielraum (s Mache/Kinscher, Die Gewerbeordnung5 Anm 1 zu § 77 GewO 1973 mwN). Nimmt die Behörde in einem Betriebsanlagegenehmigungsverfahren eine Auflage in Aussicht und sind die Parteien damit einverstanden, so entbindet dies die Behörde nicht von der Verpflichtung zur amtswegigen Durchführung des Verfahrens (VwGH Slg 9158 A).
Für den vorliegenden Fall folgt daraus, dass die Frage einer allfälligen Gefährdung von Kunden durch eine unzureichende Brandsicherheit der Dachkonstruktion auch dann zu prüfen gewesen wäre, wenn die Dachkonstruktion gemäß dem baubehördlich genehmigten Plan errichtet worden wäre. Diese Prüfung hatte von Amts wegen zu erfolgen; sie hat sich auch nicht dadurch erübrigt, dass der Kläger bereit war, die vom Amtssachverständigen für notwendig erachtete brandbeständige Decke einziehen zu lassen. Aufgrund des (rechtskräftigen) Betriebsanlagengenehmigungsbescheids steht damit fest, dass die Dachkonstruktion der Brandwiderstandsklasse F 90 zu genügen hatte. Damit steht auch fest, dass entgegen der Behauptung des Klägers die Forderung nach einem höheren Brandschutz unabhängig von den vom Beklagten zu vertretenden Mängeln der Dachkonstruktion erhoben wurde, erhoben werden musste und auch erhoben worden wäre, wenn die Dachkonstruktion vertragsgemäß ausgeführt worden wäre, so dass die Mängel der Werkleistung des Beklagten für den Mangelfolgeschaden nicht kausal sind.
Der im Verdienstentgang durch die verspätete Geschäftseröffnung und im Nutzloswerden von Aufwendungen bestehende Mangelfolgeschaden ist vielmehr dadurch eingetreten, dass der Kläger eine Dachkonstruktion in Auftrag gegeben hat, die auch bei mangelfreier Ausführung nicht genehmigungsfähig gewesen wäre, weil weder eine Nagelbinderkonstruktion noch eine Leimbinderkonstruktion der Brandwiderstandsklasse F 90 entsprochen hätte. Da die Mängel der Werkleistung des Beklagten für den Mangelfolgeschaden nicht kausal waren, liegt weder ein Fall kumulativer noch ein Fall überholender Kausalität vor. Von kumulativer Kausalität wird gesprochen, wenn zwei (oder mehrere) Ursachen gleichzeitig wirksam werden und jede der Ursachen ausgereicht hätte, den Schaden herbeizuführen; von überholender Kausalität, wenn ein Ereignis einen realen Schaden wirklich herbeigeführt hat, den ein anderes Ereignis später ebenfalls herbeigeführt hätte (Reischauer in Rummel, ABGB**2 § 1302 Rz 12ff; Koziol, Haftpflichtrecht3 I Rz 3/26, 3/51, 3/58, jeweils mwN).
Im vorliegenden Fall waren die Mängel der Werkleistung des Beklagten weder eine reale noch eine hypothetische Ursache des Mangelfolgeschadens. Sie waren von vornherein ungeeignet, den Mangelfolgeschaden herbeizuführen, weil dieser schon dadurch eintreten musste, dass die dem Beklagten in Auftrag gegebene Dachkonstruktion nicht genehmigungsfähig war und daher auch nicht zur Erteilung der für den Betrieb des Geschäfts notwendigen Betriebsanlagegenehmigung führen konnte. Der Beklagte hat daher mangels Kausalität seines vertragswidrigen Verhaltens für den Mangelfolgeschaden nicht einzustehen.
Die Revision musste erfolglos bleiben.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
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