4Ob14/01i – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Maria L*****, vertreten durch Dr. Markus Skarics, Rechtsanwalt in Imst, gegen die beklagte Partei Armin G*****, vertreten durch Dr. Klaus Gstrein und Dr. Ulrich Gstrein, Rechtsanwälte in Imst, wegen Unterlassung (Streitwert im Provisorialverfahren 100.000 S), infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 23. November 2000, GZ 2 R 266/00k-15, womit der Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck vom 17. Oktober 2000, GZ 15 Cg 190/00v-7, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass die Entscheidung des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig selbst zu tragen; der Beklagte hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens endgültig selbst zu tragen.

Begründung:

Die Klägerin betreibt seit neun Jahren im Ortsteil Obergurgl der Gemeinde Sölden einen Restaurantbetrieb unter der Bezeichnung "Dorf Alm". Das Lokal liegt am Anfang von Obergurgl in der Unterfraktion Untergurgl direkt an der Durchzugsstraße, die zum Timmelsjoch führt, und ist im rustikalen Stil einer Alm eingerichtet. Der Beklagte plant, im Dorfzentrum von Sölden in etwa 11 km Entfernung vom Betrieb der Klägerin an derselben Durchzugsstraße einen Cafe- und Restaurantbetrieb unter der Bezeichnung "Dorf Alm" zu eröffnen. Auch sein Lokal soll in rustikalem Alm-Stil eingerichtet werden. Die Klägerin bedient sich hinsichtlich des Namens "Dorf Alm" mehrerer verschiedener Schreibweisen. Der zur Außenwerbung am Lokal der Klägerin angebrachte Schriftzug "Dorf Alm" weist keine Ähnlichkeit mit dem vom Beklagten verwendeten auf. Auch die Außenfassaden der Lokale sind nicht zum Verwechseln ähnlich, wenngleich beide in rustikalem Stil errichtet sind. Obergurgl ist eine Fraktion der Gemeinde Sölden, hat aber einen eigenen Fremdenverkehrsverband. Die Schigebiete von Obergurgl und Sölden sind getrennt; es gibt keinen gemeinsamen Schipass, wenn auch ein Schibus zweimal pro Tag von Sölden-Dorf nach Obergurgl und zurück fährt. Obergurgl und Sölden-Dorf haben verschiedene Telefonvorwahlnummern und Postleitzahlen. Das Lokal der Klägerin ist im hinteren Ötztal, somit auch in Sölden-Dorf, unter der Bezeichnung "Dorf Alm" allgemein bei Einheimischen und Stammgästen bekannt. Die Wörter "Dorf" und "Alm" werden in Tirol sehr häufig in verschiedensten Verbindungen mit anderen Wörtern zur Kennzeichnung von Gastgewerbebetrieben verwendet. In Ehrwald, Fiss und Holzgau werden Gastgewerbebetriebe mit der Etablissementbezeichnung "Dorf Alm" betrieben.

Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Klagebegehrens beantragt die Klägerin, dem Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, es bis zur Rechtskraft des über die Klage ergehenden Urteils zu unterlassen, im Gebiet der politischen Gemeinde Sölden einen Gastbetrieb unter der Bezeichnung "Dorf Alm" zu führen und/oder für die Eröffnung eines solchen Betriebs zu werben, insbesondere durch Schaltung von Personalsuchannoncen. Das Restaurant der Klägerin sei weithin bekannt; sie habe die Wort-Bild-Marke "Dorf Alm" am 23. 8. 2000 beim Österreichischen Patentamt zur Anmeldung gebracht. Dem Beklagten gehe es offensichtlich um eine sklavische Nachahmung des Lokales der Klägerin, von dessen Ruf und Kennzeichen er in unlauterer Weise profitieren wolle.

Der Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsantrages. Die Wortverbindung "Dorf Alm" sei nicht schützbar, weil es sich dabei um eine im Tiroler Sprachgebrauch sehr häufige Bezeichnung handle und beinahe in jedem Tourismusort ein Betrieb existiere, der unter diesem oder einem ähnlichen Kennzeichen geführt werde. Der Beklagte ahme den Betrieb der Klägerin nicht sklavisch nach; bei seinem Lokal handle es sich um eine ganz andere Art von Gastronomie. Auf Grund der großen räumlichen Entfernung sei eine Verwechslungsgefahr auszuschließen. Eine Irreführung von Konsumenten könne nicht auftreten, weil zwei in verschiedenen Ortschaften befindliche Restaurantbetriebe durchaus unterschieden würden.

Das Erstgericht gab dem Sicherungsantrag statt. Die Klägerin könne sich auf keinen markenrechtlichen Schutz stützen, weil sie nur eine Anmeldung, nicht auch eine Registrierung der Marke "Dorf Alm" behauptet habe. § 9 Abs 1 UWG schütze auch Etablissementbezeichnungen. Die vom Beklagten gewählte Etablissementbezeichnung sei mit jener der Klägerin ident, sodass Verwechslungsgefahr gegeben sei. Beide Betriebe würden im örtlichen Betrieb einer einzigen Gemeinde geführt, wenngleich Obergurgl und Sölden getrennte Fremdenverkehrsverbände und Schigebiete hätten. Die Wörter "Dorf" und "Alm" seien für sich allein nicht unterscheidungskräftig. Allerdings sei der Klägerin der Anscheinsbeweis dafür gelungen, dass die Etablissementbezeichnung "Dorf Alm" im örtlichen Bereich der Gemeinde Sölden mit dem Unternehmen der Klägerin in Verbindung gebracht werde. Die Etablissementbezeichnung des Unternehmens der Klägerin genieße somit in diesem Bereich Verkehrsgeltung. Da die Klägerin ihren Betrieb bereits seit neun Jahren unter dieser Etablissementbezeichnung betreibe, sei nach dem anzuwendenden Prioritätsprinzip ihr Interesse an dem Gebrauch des Namens schutzwürdiger als jenes des Klägers.

Das Rekursgericht wies den Sicherungsantrag ab. Ob eine bestimmte Bezeichnung Verkehrsgeltung erlangt hat, sei eine auf Grund der hiefür in Betracht kommenden tatsächlichen Grundlagen zu lösende Rechtsfrage. Primär sei die Verkehrsgeltung durch Kammer- oder sonstige Sachverständigengutachten zu beweisen, wobei es auf den Bekanntheits-, Kennzeichnungs- und Zuordnungsgrad ankomme. Das Vorliegen von Verkehrsgeltung sei in aller Regel einem Anscheinsbeweis nicht zugänglich, es sei denn, es handle sich um ein Zeichen, das nur aufgrund eines Verkehrsgeltungsnachweises eingetragen werden könne. Solches habe die Klägerin nicht einmal behauptet; aus der Feststellung, dass das Lokal der Klägerin im hinteren Ötztal, somit auch in Sölden-Dorf, unter der Bezeichnung "Dorf Alm" allgemein bei Einheimischen und Stammgästen bekannt sei, könne Verkehrsgeltung der Etablissementbezeichnung "Dorf Alm" zugunsten der Klägerin noch nicht abgeleitet werden. Die Wortverbindung "Dorf Alm" sei nicht überwiegend deskriptiv, sondern insbesondere auch wegen der getrennten Schreibweise als eine eigenartige sprachliche Neubildung zu beurteilen, der für einen Restaurantbetrieb Unterscheidungskraft nicht gänzlich abgesprochen werden könne. Die Kennzeichnungskraft der Etablissementbezeichnung sei aber gering, sodass auch der dafür zuzubilligende Schutzbereich sehr klein sei. Dazu komme, dass auch die Verwechslungsgefahr eingeschränkt sei, genügten doch bei schwachen Zeichen schon geringe Abweichungen, aber auch eine nach der Verkehrsübung ausreichende räumliche Trennung, um Verwechslungsgefahr auszuschließen. Für den Standpunkt des Beklagten spreche vor allem, dass er sein Lokal in einer anderen Ortschaft als die Klägerin eröffnen werde. Nach der maßgeblichen Verkehrsauffassung seien nämlich Obergurgl einschließlich Untergurgl einerseits und Sölden-Dorf andererseits wie getrennte Ortschaften zu behandeln, in welchen jeweils identische (schwache) Etablissementbezeichnungen für Gastgewerbebetriebe weitgehend üblich seien und für sich allein in aller Regel nicht zu Verwechslungen in Bezug auf den Unternehmer führten. Dem von der Klägerin verwendeten Kennzeichen komme daher kein Schutz nach § 9 UWG zu.

Der Revisionsrekurs der Klägerin ist mangels höchstgerichtlicher Rechtsprechung zu einem vergleichbaren Sachverhalt zulässig; das Rechtsmittel ist berechtigt.

Auch Unternehmens- oder Etablissementbezeichnungen (also die besonderen Geschäftsbezeichnungen von Unternehmen: Krejci, Handelsrecht, 145 f) sind zufolge der ihnen innewohnenden Namensfunktion schutzfähige Kennzeichen iSd § 9 Abs 1 UWG (Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 § 29 Rz 23; SZ 53/69 = ÖBl 1981, 24 - Tabasco), wenn sie Unterscheidungskraft (Kennzeichnungskraft) besitzen, also etwas Besonderes, Individuelles an sich haben, das sich schon ihrer Art nach dazu eignet, ihren Träger von anderen Personen oder Unternehmen zu unterscheiden (ÖBl 1992, 54 - NEMSA mwN; ÖBl 1995, 219 - Klasse statt Masse).

Die Klägerin stellt nicht in Frage, dass die Wortverbindung "Dorf Alm" nicht überwiegend beschreibend und damit grundsätzlich kennzeichnungskräftig ist. Den Ausführungen des Rekursgerichts ist insoweit zuzustimmen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO). Entgegen der Auffassung des Rekursgerichts kann die strittige Wortschöpfung aber nicht als "schwaches" Zeichen (zum Begriff vgl Koppensteiner aaO § 29 Rz 38) beurteilt werden: "Dorf Alm" zur Bezeichnung eines Restaurationsbetriebes ist eine durchaus eigenartige sprachliche Neubildung, der Individualität und Einprägsamkeit nicht abgesprochen werden kann.

Die Rechtsmittelwerberin vertritt die Ansicht, die für ihr Lokal verwendete Etablissementbezeichnung habe (örtliche) Verkehrsgeltung erlangt. Darauf kommt es hier allerdings nicht an: Die Frage der Verkehrsgeltung als Schutzvoraussetzung einer Etablissementbezeichnung nach § 9 UWG stellt sich nämlich regelmäßig erst dann, wenn es dem Kennzeichen an Unterscheidungskraft fehlt (ÖBl 1980, 134 - Pelzparadies; 4 Ob 386/84). Wird nämlich ein Kennzeichen ohne Unterscheidungskraft innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Kennzeichen des Unternehmens angesehen, ersetzt die damit vorliegende Verkehrsgeltung ausnahmsweise die fehlende Kennzeichnungskraft (ÖBl 1993, 89 - for you mwN; Fitz/Gamerith, Wettbewerbsrecht3 29). Ein Fall fehlender Unterscheidungskraft liegt hier aber nicht vor.

Die Klägerin meint, eine Verwechslungsgefahr mit dem buchstabengetreu übernommenen Zeichen des Beklagten müsse deshalb angenommen werden, weil die Ortschaften, in denen sich die Lokale der Streitteile befänden, eine räumliche Einheit bildeten und in derselben politischen Gemeinde lägen: zwischen den Ortschaften herrsche eine starke Gästefluktuation. Die Rechtsmittelwerberin spricht damit den Umfang des örtlichen Schutzbereichs der strittigen Etablissementbezeichnung an.

§ 9 UWG bietet Schutz nicht gegen jeden, sondern nur gegen einen zur Verwechslung geeigneten Gebrauch von Kennzeichen. Voraussetzung dafür ist, dass ein Zeichen in einer Weise gebraucht wird, die geeignet ist, einen Irrtum über die Verknüpfung des Zeichens mit einem bestimmten Unternehmen hervorzurufen (Koppensteiner aaO § 29 Rz 55; WBl 2000, 579 = MR 2000, 322 - gewinn.at). Kennzeichen vermitteln grundsätzlich nur für jenes Gebiet ein Ausschließlichkeitsrecht, auf das der Zeichengebrauch ausstrahlt; jenseits dieses Gebiets wird auch die Kategorie der Unterscheidungskraft gegenstandslos, weil Verwechslungsgefahr schon begrifflich dort ausgeschlossen ist, wo niemand das Zeichen kennt (Koppensteiner aaO § 29 Rz 45; vgl ÖBl 1982, 75 - Blumenland; ÖBl 1982, 128 - Egger-Bier). Typische Beispiele für eine lediglich örtlich begrenzte Unterscheidungskraft sind Unternehmensbezeichnungen für Gaststätten, Apotheken oder Fahrschulen (Klaka in Althammer/Ströbele/Klaka, dMarkenG § 5 Rz 9).