4Ob308/00y – OGH Entscheidung

2.1 eine Rohrmarkierungsmaschine, wie sie auf dem Lichtbild ./M ersichtlich ist, als Eigenentwicklung der Beklagten zu bezeichnen und als Eigenentwicklung zu bewerben und/oder anzubieten,

2.2 Lichtbilder, darstellend Stahlmarkierungsmaschinen, insbesondere Rohrmarkierungsmaschinen, soweit diese eine von der Firma A***** GmbH hergestellte Maschine zeigen, zu Werbe- und Verkaufszwecken zu verwenden, insbesondere in eine Homepage, in Werbe- und Verkaufsunterlagen aufzunehmen,

3. die Behauptung aufzustellen, die Zweitbeklagte sei aus einem Hersteller von Stempelmaschinen hervorgegangen und habe vor 15 Jahren die digitale Stempeltechnologie entwickelt,

4. auf ihrer Internet-Homepage, insbesondere der Homepage www.s*****.com, die Firmenbezeichnung und die registrierte Marke "Numtec-Interstahl", insbesondere auch im Quelltext in der Rubrik "META NAME = KeyWords", zu verwenden.

Die Angaben über Projekte der Beklagten seien irreführend. Es sei wahrscheinlich, dass die Klägerin die dort eingesetzten Markierungsmaschinen geliefert habe. Die Beklagten hätten die Maschinen keinesfalls geliefert; wäre die infolge Konkurses aufgelöste S*****-T***** GmbH Co KG Lieferantin gewesen, so hätte auf die Insolvenz hingewiesen werden müssen. Die Beklagten verwendeten ein Foto der Klägerin, das einen von der Klägerin hergestellten "dot matrix paint marker" zeige. Die Beklagten hätten die Jahreszahl "1991" wegretuschiert und durch die Angabe "S***** Austria" ersetzt. Die Behauptung, die Zweitbeklagte habe vor 15 Jahren die digitale Stempeltechnik entwickelt, sei schon deshalb falsch, weil dieses Unternehmen erst 1998 gegründet worden sei. Die Beklagten verwendeten die Marke "Numtec-Interstahl" bewusst als Suchwort, um auf ihre Homepage aufmerksam zu machen.

Die Beklagten beantragen, den Sicherungsantrag abzuweisen. Die Klägerin habe 1996 fünf Patente des Erstbeklagten aus dessen Konkursmasse gekauft. Darauf werde in der Homepage hingewiesen und deshalb werde die Marke der Klägerin auch als Suchwort verwendet. Die Klägerin stelle nur Vermutungen über die von den Beklagten genannten Projekte an; sie sei nicht in der Lage, konkrete Tatsachenbehauptungen aufzustellen. Das beanstandete Foto zeige eine Farbmarkierungsmaschine für Graphitelektroden. Es sei nicht für die Homepage verwendet worden. Der Erstbeklagte sei Erfinder der genannten Maschinen. Die Information über die Entwicklung der digitalen Stempeltechnologie sei daher korrekt, auch wenn die Zweitbeklagte erst 1998 gegründet wurde.

Das Erstgericht verbot der Zweitbeklagten, im geschäftlichen Verkehr, insbesondere auch im Internet auf ihrer Homepage http://www.s*****.com, die Behauptung aufzustellen, sie sei aus einem Hersteller von Stempelmaschinen hervorgegangen und habe vor 15 Jahren die digitale Stempeltechnologie entwickelt, und wies das Mehrbegehren ab. Die Behauptung, auch die Zweitbeklagte habe vor 15 Jahren die digitale Stempeltechnik entwickelt, sei selbst nach dem Vorbringen der Beklagten falsch. Es sei unerheblich, ob bei den von den Beklagten genannten Projekten Markierungsmaschinen der Klägerin oder der Beklagten im Einsatz seien. Die Beklagten behaupteten nur, dass Maschinen von S*****-T***** in Betrieben auf der ganzen Welt im Einsatz seien. Die beanstandete Behauptung hätten sie gar nicht aufgestellt. Das von den Beklagten verwendete Foto sei mit dem der Klägerin nicht identisch. Es sei daher nicht richtig, dass die Beklagten ein Foto der Klägerin verwendet hätten. Die Beklagten führten auf der Patentliste "Numtec-Interstahl" als Käufer eines Patents an. Das rechtfertige die Verwendung dieser Marke als Suchwort.

Der stattgebende Teil dieser Entscheidung blieb unangefochten. Das Rekursgericht verbot den Beklagten, im geschäftlichen Verkehr

a) insbesondere auch im Internet auf ihrer Homepage http://www.s*****.com, Lichtbilder, darstellend Stahlmarkierungsmaschinen, insbesondere Rohrmarkierungsmaschinen, soweit diese eine von der Klägerin hergestellte Maschine zeigen, zu Werbe- und Verkaufszwecken zu verwenden, insbesondere in eine Homepage, in Werbe- und Verkaufsunterlagen aufzunehmen,

b) auf ihrer Internet-Homepage, insbesondere der Homepage www.s*****.com, im Quelltext in der Rubrik "META NAME = KeyWords" die Firmenbezeichnung und registrierte Marke "Numtec-Interstahl" zu verwenden,

wies das Mehrbegehren ab und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Der Ankündigung "Maschinen von S***** sind in Betrieben auf der ganzen Welt im Einsatz" sei nicht zu entnehmen, dass die Beklagten behaupteten, für die genannten Projekte Markierungsmaschinen geliefert zu haben. Insoweit sei die Abweisung daher zu bestätigen. Die Beklagten hätten die Behauptung der Klägerin, die Abbildung ./M zeige eine von der Klägerin erzeugte Markierungsmaschine, und die Behauptung, die Klägerin habe 1991 von dieser Maschine zu Werbezwecken mehrere Aufnahmen gemacht, nur unsubstantiiert bestritten. Dies sei als Geständnis zu werten. Dass die Abbildung ./M und die Homepage der Beklagten dieselbe Maschine zeigten, ergebe eine vergleichende Betrachtung der beiden Abbildungen. Mit der Übernahme eines von der Klägerin gemachten Fotos hätten die Beklagten die Leistungen der Klägerin schmarotzerisch ausgebeutet. Die Verwendung des Unternehmenskennzeichens der Klägerin und der registrierten Marke "Numtec-Interstahl" sei sittenwidrig. Die Verwendung der Marke sei auch geeignet, Verwechslungen mit der Klägerin hervorzurufen. Ein Internet-Benutzer könne sich bei Aufruf der Homepage der Beklagten auf einer Homepage der Klägerin wähnen oder zumindest annehmen, dass zwischen den Streitteilen eine - in Wahrheit nicht gegebene - Geschäftsbeziehung bestehe. Die Tatsache, dass die Klägerin 1996 fünf Patente des Erstbeklagten erworben habe, rechtfertige nicht die Verwendung von "Numtec-Interstahl" als Suchwort. Den Beklagten könne aber nicht verboten werden, die Marke im Textteil ihrer Homepage zu verwenden, weil sie damit nur auf den Verkauf von Patenten an die Klägerin hinweise.

In der Trefferliste, die der Internet-Benutzer bei der Suche mit Hilfe einer Suchmaschine erhält, sind daher zuerst jene Websites angeführt, bei denen der Begriff (auch) im Quelltext enthalten ist. Erst danach scheinen die anderen Websites auf, bei denen nur der Text den Begriff enthält. Ist demnach ein Begriff in den Quelltext eingegeben, so wird die Website unabhängig davon an "prominenter Stelle" angeführt, ob ihr Text den Begriff und somit überhaupt Informationen zu diesem Thema enthält. Das eröffnet die Möglichkeit, durch die Verwendung bekannter Marken oder sonstiger Namen und Bezeichnungen als Metatag die Aufrufhäufigkeit der eigenen Website zu steigern (Kur, Metatags - pauschale Verurteilung oder differenzierende Betrachtung?, CR 2000, 448 [448]).

Damit stellt sich die Frage der wettbewerbs- und markenrechtlichen Zulässigkeit des Metatagging und vergleichbarer Methoden der "Manipulation" von Suchmaschinen-Ergebnissen. Die meisten Entscheidungen zum Metatagging sind in den USA ergangen; in Deutschland haben sich bisher nur Gerichte erster und zweiter Instanz mit den damit zusammenhängenden Fragen befasst (LG Hamburg K R 1999, 521; LG Frankfurt/M CR 2000, 462; OLG München CR 2000, 461). Sowohl die US-amerikanische als auch die deutsche Rechtsprechung geht davon aus, dass die verdeckte Einflussnahme auf Suchmaschinen mit dem Ziel, die eigene Internet-Adresse bei Eingaben eines fremden Kennzeichens unter den Treffern zu platzieren, regelmäßig das fremde Kennzeichen verletzt (Kur aaO CR 2000, 448 f).

In der Literatur sind die Meinungen zur Kennzeichenverletzung durch Metatagging geteilt. Während ein Teil der Lehre die Verwendung von Metatags als markenmäßige Benutzung sieht (Menke, Die Verwendung fremder Kennzeichen in Metatags: Ein Fall für das Kennzeichenund/oder das Wettbewerbsrecht?, WRP 1999, 982 [984 ff] mwN; Kur aaO CR 2000, 451), verneinen dies andere Autoren mit der Begründung, dass die Kennzeichenverletzung "mit menschlichen Sinnen nicht wahrnehmbar sei" (Kothoff, Fremde Kennzeichen in Metatags: Marken- und Wettbewerbsrecht, K R 1999, 157 [160]).

Kur (aaO CR 2000, 450) hält dieser Auffassung die Entscheidung des EuGH BMW Motorenwerke AG und BMW Nederland/Karel Deenik (Slg I-905 = ÖBl 1999, 250) entgegen. In dieser Entscheidung hat der EuGH ausgesprochen, dass eine Markenverletzung im Sinne des Art 5 Abs 5 der MarkenRL nur bei Verwendung eines Zeichens "als Marke" vorliegt; eine Marke jedoch auch dann benutzt wird, wenn sie nur im Sinne eines Hinweises und nicht zur Kennzeichnung eigener Waren oder Dienstleistungen verwendet wird.

Daraus leitet Kur (aaO CR 2000, 451) ab, dass ein Zeichen auch bei der Verwendung als Metatag kennzeichenmäßig gebraucht werde. Sie verweist darauf, dass das Zeichen zwar nicht sichtbar ist, aber dazu führt, dass die Seite von der Suchmaschine genannt wird. Damit werde für den Internet-Benutzer eine Verbindung zwischen der Marke und der Website hergestellt. Die zu diesem Zweck vorgenommene Codierung könne daher als mittelbare Kennzeichnungshandlung aufgefasst werden.

Nach Kur (aaO CR 2000, 452) müssen aber weitere Voraussetzungen erfüllt sein, um im Sinne der Rechtsprechung des EuGH einen Gebrauch als Marke annehmen zu können. Dabei sei der Eindruck maßgebend, der bei den beteiligten Verkehrskreisen entsteht, wenn eine bestimmte Website als Treffer aufgeführt wird, nachdem eine Marke oder geschäftliche Bezeichnung in eine Suchmaschine eingegeben wurde. Die beteiligten Verkehrskreise gingen nicht davon aus, nur die Homepage des Kennzeicheninhabers oder eines mit ihm verbundenen Unternehmens genannt zu erhalten, sondern sie hielten es gleichermaßen für möglich, auf der aufgerufenen Seite (nur) Informationen über den Markeninhaber oder seine Produkte zu finden. In beiden Fällen werde die Marke im Sinne der Rechtsprechung des EuGH als Marke verwendet (Kur aaO CR 2000, 452).

Da die referierende Benutzung einer fremden Marke nach der Rechtsprechung des EuGH als Fall der "Doppelidentität" in den absoluten Verbotsbereich des Art 5 Abs 1 b der MarkenRL (= § 10 Abs 1 Z 1 MSchG) fällt, wäre an sich jede Nennung einer fremden Marke unzulässig. Kur (aaO) verweist darauf, dass es sachliche Gründe für die Nennung einer fremden Marke geben kann. Sie tritt dafür ein, die Verwendung einer fremden Marke als Metatag grundsätzlich für zulässig zu erachten, wenn die betreffende Seite wettbewerbs- oder markenrechtlich nicht zu beanstandende Informationen enthält, die sich auf die Marke beziehen. Dabei dürfe das Metatagging aber nicht außer Verhältnis zu Art, Umfang und Nutzen der Information stehen (Kur aaO CR 2000, 452 f mwN).

Ob die Verwendung einer Marke als Metatag nach Markenrecht zu beurteilen ist oder ob davon auszugehen ist, dass die Marke mit der Verwendung als Metatag nicht markenmäßig gebraucht wird, so dass Wettbewerbsrecht anzuwenden ist, kann im vorliegenden Fall offenbleiben:

Die Beklagten führen in ihrer Homepage die zahlreichen Patente des Erstbeklagten an und weisen darauf hin, dass und an wen Patente veräußert wurden. Sie nennen dabei auch die Marke, unter der die Erwerberin der Patente ihre Erzeugnisse vertreibt. Dass sie ein berechtigtes Interesse daran haben, potenzielle Kunden darüber zu informieren, welche Erfindungen der Erstbeklagte gemacht hat und dass er auch Erfinder von technischen Vorrichtungen ist, die nunmehr andere Unternehmen nutzen, hat bereits das Rekursgericht erkannt. Entgegen seiner Auffassung muss aber die Zulässigkeit dieser Information dazu führen, auch die Verwendung der Marke der Klägerin als Metatag für zulässig zu erachten (§ 10 Abs 3 Z 2 und 3 MSchG).

Auch damit wird (nur) darauf hingewiesen, dass die Homepage der Beklagten Informationen enthält, welche die Marke Numtec-Interstahl betreffen. Es wird damit weder der Anschein erweckt, dass dies eine Marke der Beklagten sei, noch nimmt der durchschnittliche Internet-Benutzer an, dass jede auf einer Trefferliste, und sei es auch an "prominenter Stelle", angeführte Website eine Website des Markeninhabers oder eines mit ihm verbundenen Unternehmens sei.

Damit entspricht die Verwendung der Marke "Numtec-Interstahl" den Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, damit ein Dritter eine Marke gebrauchen darf: Der Dritte muss ein berechtigtes Interesse haben, die Marke zu benutzen, und die Benutzung der Marke muss den anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe oder Handel entsprechen (§ 10 Abs 3 MSchG). In diesem Sinn hat der EuGH in seiner Entscheidung BMW Motorenwerke AG und BMW Nederland/Karel Deenik (Slg I-905 = ÖBl 1999,

250) ausgesprochen, dass der Markeninhaber einem Dritten die Benutzung einer Marke zu dem Zweck, die Öffentlichkeit darauf hinzuweisen, dass er (zB) Waren dieser Marke instandsetzt oder wartet, nicht verbieten kann, sofern die Marke nicht in einer Weise benutzt wird, die den Eindruck erwecken kann, dass (zB) eine Sonderbeziehung zwischen den beiden Unternehmen besteht.

Das berechtigte Interesse der Beklagten, die Marke zu gebrauchen, und die Tatsache, dass die Verwendung der Marke durch sie keinen unzutreffenden Eindruck erweckt, schließen es auch aus, ihr Verhalten als wettbewerbswidrig zu beurteilen: Mangels Irreführungseignung liegt kein Verstoß gegen § 2 UWG vor; mangels eines als sittenwidrig zu beurteilenden Tatbestands auch kein Verstoß gegen § 1 UWG. Als sittenwidrig - ob als sittenwidrige Behinderung oder als sittenwidrige Rufausbeutung und -beeinträchtigung (s Menke aaO WRP 1999, 989 f) - kann die Verwendung der Marke als Metatag nicht beurteilt werden, weil die Beklagten ein berechtigtes Interesse haben, auf ihrer Homepage darüber zu informieren, dass und an wen der Erstbeklagte Patente verkauft hat.

Dem Revisionsrekurs war teilweise Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 43, 50 ZPO. Die Klägerin hat die einzelnen Begehren bewertet. Soweit sie mit einem Begehren zum Teil erfolgreich war, wurde mangels anderer Anhaltspunkte davon ausgegangen, dass sie damit zur Hälfte obsiegt hat und zur Hälfte unterlegen ist.

In der ersten Instanz ist die Klägerin gegenüber dem Erstbeklagten mit rund 86 % unterlegen, mit rund 14 % hat sie obsiegt; gegenüber der Zweitbeklagten ist sie mit rund 80 % unterlegen, mit rund 20 % hat sie obsiegt. Sie hat daher dem Erstbeklagten 86 % der Äußerungskosten zu ersetzen; der Kostenersatzanspruch der Zweitbeklagten beläuft sich auf 80 %.

Im Rekursverfahren ist die Klägerin mit rund 88 % unterlegen, mit rund 12 % hat sie obsiegt. Sie hat daher den Beklagten 88 % der Kosten zu ersetzen; von ihren Kosten hat sie 12 % vorläufig und 88 % endgültig selbst zu tragen.

Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens waren nur zwei Teilbegehren, deren Streitwert zusammen 250.000 S betrug. Bemessungsgrundlage sind daher 250.000 S und nicht 750.000 S. Die Beklagten sind mit rund 3/5 durchgedrungen, mit rund 2/5 sind sie unterlegen. Sie haben daher Anspruch auf Ersatz von 3/5 ihrer Kosten. Die Klägerin hat 2/5 ihrer Kosten vorläufig und 3/5 endgültig selbst zu tragen.