Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer, Dr. Huber, Dr. Prückner und Dr. Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Peter Zöchbauer, Rechtsanwalt in St. Pölten, gegen die beklagten Parteien 1. Michael B*****, 2. Veronika B*****, beide vertreten durch Dr. Markus Distelberger, Rechtsanwalt in Herzogenburg, wegen 1,000.000 S, über die außerordentliche Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 11. September 2000, GZ 14 R 103/00w-75, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Angebliche Mängel des Verfahrens erster Instanz, die das Berufungsgericht bereits verneint hat, können in der Revision nicht erneut geltend gemacht werden.
Die Einrede nach § 1052 ABGB ist Druckmittel zur Durchsetzung des Verbesserungsanspruches (Reischauer in Rummel, ABGB I3 Rz 18 zu § 1052). Das Zurückbehaltungsrecht setzt voraus, dass der Zurückbehaltende gegen den anderen ein Recht auf Leistung geltend macht. Nach ständiger Rechtsprechung erlischt das Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers, sobald er die Fertigstellung des Werks durch den Unternehmer verhindert oder unmöglich macht oder wenn er das noch unvollendete Werk von einem Dritten vervollständigen lässt (Rebhahn in Schwimann, ABGB2 Rz 6 zu § 1170; Koziol/Welser Grundriss II11 40; ecolex 1993, 381). Den Beklagten, die ausdrücklich erklärt hatten, die Durchführung der Mängelbehebung durch die Klägerin abzulehnen, diese vielmehr durch einen Dritten durchführen lassen zu wollen, steht somit ein Leistungsverweigerungsrecht nicht (mehr) zu.
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