6Ob110/00w – OGH Entscheidung

Dem Einwand der Lehre zum Schutzzweck der Norm des § 28 KO ist zunächst entgegenzuhalten, dass dieser zwar vor der materiellen Insolvenz primär in der Verhinderung einer absichtlichen Verringerung des künftigen Befriedigungsfonds besteht, damit ist aber noch nicht gesagt, dass nach Eintritt der materiellen Insolvenz nicht auch andere nachteilige Handlungen, die das Tatbild anderer Anfechtungstatbestände erfüllen, wegen des Benachteiligungsvorsatzes des Gemeinschuldners unter § 28 KO fallen können. Schließlich reicht nach herrschender Ansicht für die Bejahung der Gläubigerbenachteiligung schon die bloß mittelbare Benachteiligung (Koziol/Bollenberger in Bartsch/Pollak4 Rz 44 zu § 27 KO mwN und Rz 18 zu § 28). Auch Zug-um-Zug-Geschäfte sind von der Absichtsanfechtung nicht ausgenommen (6 Ob 532/94 = ÖBA 1995, 230; SZ 64/37 uva). Die praktische Bedeutung der strittigen Rechtsfrage ist hier aber ohnehin nicht gegeben, weil sie nur bei einer Verfristung der anderen Anfechtungstatbestände vorläge. Die angefochtenen absichtlichen (also in Kenntnis des Schuldners über seine nicht mehr sanierbare Zahlungsunfähigkeit gesetzten) nur mittelbar nachteiligen Rechtshandlungen sind nach § 31 Abs 1 Z 2 zweiter Fall KO ohnehin anfechtbar, ohne dass der Masseverwalter dort die Benachteiligungsabsicht nachzuweisen hätte. Dazu wird noch bei der Behandlung des Schwerpunktes beider Rekurse Stellung zu nehmen sein. Gegen die grundsätzliche Zulässigkeit der hier nicht ökonomischen kumulativen Geltendmachung beider Anfechtungstatbestände durch den klagenden Masseverwalter bestehen aber entgegen den Lehrmeinungen keine Bedenken. Dass eine Anfechtbarkeit gebührender Deckungen auch nach § 28 KO jedenfalls bei feststellungsspezifischen Indizien für eine Benachteiligungsabsicht (wie sie bei König, Anfechtung2 Rz 133 [S 84] mit "Umtrieben" und "Ränken" beschrieben werden), zu bejahen ist, bezweifelt die Beklagte nicht. Es genügt dolus eventualis. Benachteiligungsabsicht ist anzunehmen, wenn zur Begünstigung noch das Wissen hinzukommt, dass das zahlungsunfähige und überschuldete Unternehmen nicht mehr saniert werden kann und eine volle Befriedigung aller Gläubiger auch in Zukunft nicht möglich ist (4 Ob 99/97f = ÖBA 1997/666, 1020 mwN). Es reicht aus, dass der Schuldner andere Ziele, etwa die Begünstigung des Partners oder auch die Befreiung von einer drohenden Exekution, verfolgt hat und dabei die Benachteiligung anderer Gläubiger als sicher eintretend erkannte oder sich damit bewusst und positiv abfand (7 Ob 354/98d = ÖBA 1999/823). An dieser Rechtsprechung hat der erkennende Senat erst jüngst festgehalten (6 Ob 52/99m).

Es ist nicht einsichtig, dass etwa eine durch die Aufrechterhaltung des Kreditverhältnisses ermöglichte Unternehmensfortführung zum Zwecke der vom Gemeinschuldner geplanten weiteren Aushöhlung des Unternehmens nicht unter den Tatbestand des § 28 KO fallen dürfte. Auf das Erfordernis eines tatsächlich eingetretenen Nachteils für die Gläubiger, das für alle Anfechtungstatbestände gilt, wird noch einzugehen sein. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes kommt eine Anfechtung nach § 28 Z 2 KO hier durchaus in Frage. Solange der Masseverwalter seinen Anfechtungsanspruch nach § 31 Abs 1 Z 2 zweiter Fall KO jedoch aufrecht erhält, kommt der grundsätzlich gegebenen Ergänzungsbedürftigkeit des Verfahrens zum Thema der Benachteiligungsabsicht aber keine praktische Bedeutung zu, weil zuvor schon der Anfechtungsgrund nach § 31 KO bejaht werden könnte, wenn die noch darzustellenden Voraussetzungen vorliegen, die auch bei einer Beurteilung nach § 28 KO gegeben sein müssen (insbesondere die tatsächliche Nachteiligkeit und die Vorhersehbarkeit).

2. Das Berufungsgericht verneinte die Anfechtbarkeit nach § 30 KO sowie nach § 31 Abs 1 Z 2 erster Fall KO wegen des festgestellten Zug-um-Zug-Charakters der festgestellten Einzahlungen und Auszahlungen im Einklang mit der Lehre (Koziol/Bollenberger aaO Rz 14 zu § 30 mwN und Rz 11 zu § 31 mwN; SZ 64/73 uva; zuletzt 4 Ob 306/98y = RdW 1999, 350 = ÖBA 1999, 477 = ZIK 1999, 24 = SZ 71/210). Der Kläger lässt diese mit der Erwägung begründete Auffassung, dass die Anfechtungstatbestände eine schon bestehende Gläubigerstellung voraussetzen, die bei Zug-um-Zug-Geschäften aber nicht gegeben sei, unbekämpft, bestreitet aber den Zug-um-Zug-Charakter zumindest der bis 1. 10. 1992 erfolgten Einzahlungen und Auszahlungen, weil das Erstgericht erst ab diesem Zeitpunkt Zahlungsavisi festgestellt habe, davor also anfechtbare Deckungen geleistet worden seien. Für diesen Standpunkt sprächen auch die weiteren Feststellungen, dass sie nicht reine Buchungsstelle gewesen sei und dass die Beklagte die Funktion einer Kreditgeberin gehabt habe. Dem Rekurswerber ist zwar einzuräumen, dass die erstinstanzlichen Feststellungen auslegungsbedürftig sind, stellte das Erstgericht doch einerseits fest, dass sie nur mehr die "sicheren Zessionen" bevorschusst habe, also solche, bei denen die Gemeinschuldnerin der Bank zusätzlich mitteilte, dass die Zahlungen unmittelbar bevorstehen, andererseits aber auch feststellte, dass sie als weitere Sicherheit ab 1. 10. 1992 das Aviso von Zahlungseingängen der Gemeinschuldnerin verlangt habe. Die Auslegung des Berufungsgerichtes, das von einer Ankündigungspflicht der Gemeinschuldnerin schon ab Ende Juni 1992 ausging, ist jedoch nach den im Gesamtzusammenhang zu lesenden Feststellungen des Erstgerichtes und seiner Beweiswürdigung nicht zu beanstanden. Der Masseverwalter führt für seine Ansicht, dass die jeweiligen Auszahlungen nicht nach den Eingängen, sondern nach dem jeweiligen Bedarf der Gemeinschuldnerin erfolgt seien, auch nur ins Treffen, dass die Eingänge erst jeweils rund einen Monat nach den Auszahlungen erfolgt seien. Anfechtungsrelevant könnte aber nur der umgekehrte Fall sein, nämlich dass Eingängen über längere Zeit keine Auszahlungen folgten, sodass von einer Deckung und einer nachfolgenden neuerlichen Kreditgewährung ausgegangen werden könnte. Dass die Beklagte auch ohne vorherige Einzahlungen Auszahlungen vornahm, geht schließlich schon aus dem Umstand der Saldoerhöhung in der kritischen Zeit hervor. Zutreffend verweist die Beklagte in ihrer Rekursbeantwortung auf den für den Kontokorrentkredit während der gesamten Dauer des Kreditverhältnisses zu bejahenden Zug-um-Zug-Zusammenhang zwischen Kontoeingängen und späteren Wiederausnützungen (4 Ob 306/98y), sodass nur eine Saldoabsenkung eine anfechtbare Deckung bedeuten kann. Eine solche ist aber nicht erfolgt. Da sich auch für die Überziehung des Kreditrahmens und die danach geleisteten Einzahlungen nichts anderes ergibt, wenn diesen wieder die Zug um Zug geleisteten Auszahlungen gegenüberstehen, hängt vom wirtschaftlichen und zeitlichen ("time lag") Zusammenhang ab, der hier wegen der grundsätzlich festgestellten Absprache, die Wiederausnützung oder Überziehung nur gegen Mitteilung von sicheren Eingängen zu gestatten, zu bejahen ist (zum engen zeitlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang: Koziol/Bollenberger aaO Rz 11 und 12 zu § 31 mwN aus der Lehre und Rechtsprechung; König, Anfechtung2 Rz 225). Mit dem relevierten Umstand, dass Eingänge erst verspätet einlangten, kann der Zug-um-Zug-Charakter nicht erschüttert werden, weil es auf die zeitliche Nähe der Auszahlungen zu den Einzahlungen ankommt.

Der Kläger bestreitet schließlich das Erfordernis der Saldosenkung für die Deckungsanfechtung bei Überziehungskrediten. Auch hier steht seinem Standpunkt der von der zitierten Rechtsprechung für entscheidungswesentlich erachtete Zug-um-Zug-Charakter entgegen. Eine Haftung des Anfechtungsgegners ohne erfolgte Deckung kann somit nur in der mittelbaren Nachteiligkeit des Zug-um-Zug-Geschäfts ihre Grundlage haben (Koziol/Bollenberger aaO Rz 26 zu § 31; König aaO Rz 225; 4 Ob 306/98y uva).

II. Zur Anfechtung nach § 31 Abs 1 Z 2 zweiter Fall KO:

Alle nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit vom Gemeinschuldner mit anderen Personen eingegangene, für die Gläubiger nachteiligen Rechtsgeschäfte sind anfechtbar, wenn dem anderen Teil die Zahlungsunfähigkeit bekannt war oder bekannt sein musste. Diesem Gesetzestext kann nicht entnommen werden, ob nur unmittelbar nachteilige Rechtsgeschäfte anfechtbar sind oder ob schon die mittelbare Nachteiligkeit ausreicht. Unmittelbare Nachteiligkeit liegt vor, wenn die Leistung des Gemeinschuldners und die Gegenleistung des Gläubigers (Anfechtungsgegners) nicht äquivalent sind (beispielsweise die Unangemessenheit des Kaufpreises der vom Gemeinschuldner verkauften Sache oder des Mietzinses des vom Gemeinschuldner vermieteten Objekts). Bei der mittelbaren Nachteiligkeit liegt zwar die Äquivalenz bei Eingehen des angefochtenen Rechtsgeschäftes vor, ein danach eintretendes weiteres Ereignis bewirkt aber, dass die dem Gemeinschuldner erbrachte Leistung für die Masse nicht wirksam wird, die Gläubiger also dadurch einen Nachteil erleiden. In der Lehre besteht ein Meinungsstreit: Den Befürwortern der Anfechtbarkeit nur unmittelbar nachteiliger Rechtsgeschäfte (vgl ua Koziol, Grundlagen und Streitfragen der Gläubigeranfechtung; Doralt, Zur Gläubigeranfechtung wegen mittelbarer nachteiliger Rechtsgeschäfte in ÖBA 1995, 113; Koziol in ÖBA 1988, 1079) steht diametral die Gegenmeinung (insbesondere von König, Anfechtung2 Rz 284 ff) gegenüber, dass auch mittelbar nachteilige Rechtsgeschäfte anfechtbar seien. Der Oberste Gerichtshof hat einen Mittelweg beschritten, dass zwar bloß mittelbare Benachteiligung als Anfechtungsvoraussetzung ausreicht, diese aber für den Anfechtungsgegner zum Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses objektiv vorhersehbar gewesen sein muss (so schon SZ 57/87 mit eingehender Darstellung der gegensätzlichen Lehrmeinungen). Es soll nicht jedes Rechtsgeschäft mit dem in der Krise befindlichen späteren Gemeinschuldner als mittelbar nachteilig anfechtbar sein, weil gegen eine generelle Kontrahierungssperre im Sinne der Ansicht Königs die im § 69 Abs 2 KO normierte Befristung des Konkursantrags des Gemeinschuldners und die ihm eingeräumte Möglichkeit, ein Ausgleichsverfahren zu betreiben, sprechen (SZ 69/262 mwN). Zessionskredite wurden in der früheren oberstgerichtlichen Rechtsprechung als typisch nachteilig angesehen und dem Anfechtungsgegner die Beweislast auferlegt, dass die Nachteiligkeit doch nicht vorhersehbar war (SZ 57/87; SZ 59/216). Von dieser Beweislastverteilung ist der Oberste Gerichtshof in jüngerer Zeit aber abgerückt; er geht auch bei den in der Krise gewährten Bankkrediten von einer Beweislast des Masseverwalters zur objektiven Erkennbarkeit, dass eine Sanierung nicht erreicht werden kann, aus

(SZ 62/97; SZ 69/262; 4 Ob 306/98y = RdW 1999, 350 = ÖBA 1999, 477 =

ZIK 1999, 24 = SZ 71/210). Die rekurrierende Bank strebt hier keine

Änderung der Judikatur im Sinne der Befürworter der Anfechtbarkeit nur unmittelbar nachteiliger Rechtsgeschäfte an (beispielsweise P. Doralt ua in ÖBA 1995, 113), verneint aber aus mehreren Gründen die mittelbare Nachteiligkeit der angefochtenen Wiederausnützung des revolvierenden Kontokorrentkredites und der Gewährung von Überziehungskrediten.

1. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist eine Anfechtung des Kreditgeschäftes wegen mittelbarer Nachteiligkeit hier nicht schon deswegen ausgeschlossen, weil dies die Besicherung des Kredits, etwa durch Zessionen, zur Voraussetzung hätte (unstrittig war der Kontokorrentkredit hier infolge Unwirksamkeit der Zessionen nicht gesichert). Die Wiederausnützung eines revolvierenden Kontokorrentkredits, der bis zum Rahmen ausgeschöpft ist, setzt Eingänge auf dem Konto des Kreditnehmers voraus. Der Zug-um-Zug-Charakter der Eingänge (Zahlungen) des Schuldners und die Wiederausnützung des Kreditrahmens macht diese vor Anfechtungen nach § 31 Abs 1 Z 2 erster Fall KO anfechtungsfest, weil die Gläubigerstellung erst gleichzeitig mit der Sicherung oder Befriedigung begründet wird (SZ 62/97; 1 Ob 308/98w mwN = ZIK 1999, 199 = ÖBA 2000, 242). Einzahlungen des Schuldners auf das Kontokorrentkreditkonto sind auch bei einem unbesicherten Kredit Zug um Zug erfolgt, wenn eine Wiederausnützung erfolgt. Der Hinweis der Rekurswerberin auf ihr mangelndes Recht zur Fälligstellung des aushaftenden Kontokorrentkredits ist nicht zielführend. Dieses Recht ist zwar für die Beurteilung der Kongruenz der Zahlung (§ 30 KO) und für die Deckungsanfechtung bedeutsam (vgl dazu zuletzt 2 Ob 128/99h = ÖBA 2000/848), nicht aber für die Anfechtung wegen mittelbarer Nachteiligkeit. Im Übrigen stünde einer einseitigen Aufkündigung des Kreditverhältnisses durch die Bank aus dem Grund schlechter Vermögensverhältnisse des in die Krise geratenen Kreditschuldners nichts im Wege (Unsicherheitseinrede in analoger Anwendung der §§ 1052 und 1062 ABGB). Dauerschuldverhältnisse können aus wichtigem Grund jederzeit aufgelöst werden (SZ 60/77 uva).

2. Dem Argument, ein nachteiliges Rechtsgeschäft liege hier nicht vor, weil die beklagte Bank in der Anfechtungsfrist keine Kreditrückführung erlangt habe und sogar eine Kreditausweitung erfolgt sei, sodass kein Rechtsgeschäft, sondern nur eine nach § 31 Abs 1 Z 2 zweiter Fall KO unanfechtbare Zahlung erfolgt sei, ist die oberstgerichtliche Rechtsprechung entgegenzuhalten, dass die Aufrechterhaltung des Kontokorrentverhältnisses im Wege der erforderlichen wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung (vgl 4 Ob 306/98y) das anfechtbare Rechtsgeschäft darstellt. Die Wiederausnützung des Kreditrahmens kann nicht vom Krediteröffnungsvertrag und dem Charakter des Kreditverhältnisses als Dauerschuldverhältnis gelöst werden. § 31 Abs 1 Z 2 erster Fall KO erfasst die Befriedigung des Gläubigers (Zahlung), also das Erfüllungsgeschäft. Von dieser Deckungsanfechtung (Gläubigertatbestand) ist die Anfechtung des Grundgeschäfts wegen Nachteiligkeit zu unterscheiden. Von der Anfechtung ist jede einzelne Kreditausnützung (Abrufung) des Schuldners betroffen, der sich die Bank nicht widersetzt. Auch Bollenberger, auf dessen Ausführungen (Konkursanfechtung beim Kreditgeschäft - Umfang des Anfechtungsanspruchs, ÖBA 2000, 15 [16, Anm 6]) sich die Rekurswerberin mehrfach bezieht, bezweifelt dies nicht und führt aus, dass es für die Qualifikation der Kreditausnützungen als Rechtsgeschäfte keine Rolle spiele, ob der Kredit durch Zessionen besichert sei. Die Anfechtung nach § 31 Abs 1 Z 2 zweiter Fall KO habe für den Zessionskredit deshalb eine größere Bedeutung, weil Zug um Zug erlangte Deckungen nicht der Anfechtung nach dem ersten Fall leg cit unterlägen. In den schon zitierten Entscheidungen 4 Ob 306/98y und 1 Ob 308/98w wird die Wiederausnützung eines revolvierenden Kontokorrentkredits als das anfechtbare Rechtsgeschäft behandelt. Dem schließt sich der erkennende Senat an.

3. Unter Wiedergabe der vom Obersten Gerichtshof nunmehr in ständiger Rechtsprechung vertretenen Auffassung, dass die Anfechtung solcher Rechtsgeschäfte eine tatsächlich eingetretene, ex post

festzustellende nachteilige Auswirkung voraussetzt (2 Ob 2147/96s =

ÖBA 1999, 472 = ZIK 1998, 166; 4 Ob 306/98y; 1 Ob 308/98w), steht die Beklagte auf dem Standpunkt, dass die Kausalität der Wiederausnützung des Kreditrahmens vor dem avisierten Zahlungseingang zur verspäteten Konkurseröffnung zu prüfen sei. Bei einer Bevorschussung von nur wenigen Tagen sei eine Konkursverzögerung nicht zu vermuten. An anderer Stelle verweist die Rekurswerberin auf die Rechtsprechung, dass die Kausalität jeder einzelnen Inanspruchnahme des Kreditrahmens zur Nachteiligkeit zu prüfen sei. Letzteres mag bei der Einzelanfechtung von Kreditgewährungen (Deckungsanfechtung) zutreffen. Beim Rahmenkredit und seine Wiederausnützung geht es aber um die Aufrechterhaltung der Liquidität eines zahlungsunfähigen und potentiell nicht mehr sanierbaren Kreditschuldners als Dauertatbestand, sodass für die Nachteiligkeit der Zeitpunkt der ersten anfechtbaren Rechtshandlung (d.i. die erste Wiederausnützung des Rahmens in der kritischen Frist infolge Unterlassung der Kündigung) für den Quotenvergleich maßgeblich ist, bei dem die bessere hypothetische Quote im Vergleich zur Istquote am Tag der Konkurseröffnung nach der von der Rechtsprechung anerkannten Formel von Weissel (ÖBA 1992, 630, 634) festzustellen ist. Die oberstgerichtliche Rechtsprechung stellt bei der Beurteilung der Nachteiligkeit grundsätzlich nur auf diesen einen Zeitpunkt ab, lässt aber dem Anfechtungsgegner den Beweis offen, dass die wirtschaftliche Erholung die Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners beseitigt habe, sodass die davor abgeschlossenen Rechtsgeschäfte anfechtungsfest wären. Ob durch jede einzelne Kreditausnützung für sich allein genommen eine Nachteiligkeit eingetreten ist, sei deshalb nicht zu prüfen, weil der Anfechtungsgegner ohnehin nicht die Summe sämtlicher Eingänge an die Masse zu zahlen habe und die Nachteiligkeit schon darin gesehen werde, dass das Kreditverhältnis trotz Zahlungsunfähigkeit aufrecht erhalten und kein Konkursantrag gestellt worden sei (4 Ob 306/98y; 1 Ob 308/98w). Auch der erkennende Senat schließt sich dieser Auffassung entgegen der von den Vorentscheidungen schon abgelehnten Meinung Bollenbergers (Anfechtung von Finanzierungsgeschäften gemäß § 31 Abs 1 Z 2 Fall 2 KO, ÖBA 1999, 409 [412 f und 423 f]) an. Dieser Autor meint, dass die weitere Kreditgewährung anstatt der möglichen Fälligstellung noch nicht kausal für die Konkursverzögerung sein muss, stellt für den Quotenvergleich auf den Zeitpunkt ab, zu dem der Konkurs ohne das angefochtene Geschäft eröffnet worden wäre und plädiert analog zu § 69 Abs 2 KO für eine Überlegungfrist der Bank von 60 Tagen. Diese Ausführungen lassen aber außer Acht, dass es für die Beurteilung der Nachteiligkeit der weiteren Kreditgewährung nicht auf ihre ausschließliche Kausalität an der Konkursverschleppung ankommen kann. Diese hat regelmäßig auch andere Ursachen, insbesondere das Fehlen eines Konkursantrages des Schuldners oder anderer Gläubiger. Dass ein Sanierungskredit (die Aufrechterhaltung des Kreditrahmens in der Krise anstatt der Kündigung des Kreditverhältnisses) das berühmte "Weiterwursteln" ermöglicht, also für die nicht rechtzeitige Konkurseröffnung zumindest mit kausal ist, kann nicht bezweifelt werden. Andere Mitursachen können daran nichts ändern. Die von der Rekurswerberin vermissten Feststellungen zum Thema der Nachteiligkeit jeder einzelnen Einzahlung und der ihr entsprechenden Wiederausnützung des Kredits wären nur bei entsprechenden Parteibehauptungen über eine während der Krise eingetretenen Sanierung (Wiedererlangung der Zahlungsfähigkeit) erforderlich. Derartiges behauptet die Rekurswerberin aber nicht.

Zu der für erforderlich gehaltenen Überlegungsfrist für eine Bank als Kreditgeberin kann schon an dieser Stelle darauf hingewiesen werden, dass Banken jedenfalls auf Grund ihrer personellen und sachlichen Ausstattung zur Bonitätsprüfung die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen, die andere Geschäftspartner nicht haben (Bucheinsicht), woraus sich die in der früheren Rechtsprechung vertretene Beurteilung des Kreditgeschäfts als typisch nachteilig ergab, jedenfalls aber abzuleiten ist, dass die Frage der objektiven Voraussehbarkeit der Nachteiligkeit bei Bankgeschäften anderen Beurteilungskriterien unterliegt als bei anderen Rechtsgeschäften, wie etwa Kaufverträgen oder der Belieferung eines in der Krise befindlichen Unternehmens mit Strom (SZ 69/262). Die angestrebte Überlegungsfrist (Prüfungsfrist) von 60 Tagen wird noch zu behandeln sein.

4. Mit dem eben behandelten Thema im Zusammenhang stehen die weiteren Rekursausführungen der Beklagten, dass entgegen der zu 4 Ob 306/98y vertretenen Begrenzung des Anfechtungsanspruchs mit dem Rahmen des Kontokorrentkredits oder der höchsten Kreditausnützung des Überziehungskredits eine weitere Begrenzung vorzunehmen sei, nämlich auf das Ausmaß der Saldosenkung. Soweit die Ausgänge die Eingänge nicht überschritten hätten, handle es sich um die unanfechtbare Gestionierung eines Girokontos auf gedeckter Basis. Für diese Ansicht spreche die anfechtungsfeste Möglichkeit einer getrennten Kontenführung (auf dem Kreditkonto bliebe der ausgenutzte Kreditrahmen offen; über die Eingänge = Zahlungen des Gemeinschuldners auf dem zweiten Konto könnte dieser anfechtungsfest frei verfügen). Bollenberger begründet (ÖBA 1999, 421 f) ferner seine Ansicht (im Anschluss an die von ihm zitierte Meinung Koziols, Bankvertragsrecht II Rz 1/248) über eine Begrenzung auf die Kreditausweitung im Wesentlichen mit der auch in der Entscheidung 4 Ob 306/98y vertretenen wirtschaftlichen Sicht, dass dem Kreditnehmer mit Ausnutzungen, die sich bloß im Rahmen vorheriger Eingänge halten, nur sein eigenes Geld zur Verfügung gestellt wird und führt weiters als Beispiel den Fall an, dass bei einem zu Beginn der kritischen Frist voll ausgeschöpften Kreditrahmen keine weiteren Bewegungen erfolgten. Hier würde das Höchstgericht einen Anfechtungsanspruch verneinen. Bei dieser Fallkonstellation bestehe "gar kein Kreditrahmen mehr". Der Umstand, dass die Kreditkündigung in der Krise unterlassen wurde, rechtfertige keinen Anfechtungsanspruch, weil die Kündigung am bisher ausgenützten Kreditrahmen nichts geändert hätte. Dazu ist Folgendes auszuführen:

Die zweifellos bestehenden dogmatischen Schwierigkeiten ergeben sich primär aus der Anerkennung von Anfechtungsansprüchen wegen bloß mittelbarer Gläubigerschädigung. Die oberstgerichtliche Rechtsprechung vermutet einen gesetzgeberischen Willen in diese Richtung und hat dabei die im wirtschaftlichen Alltag immer wieder vorkommenden Insolvenzfälle im Auge, dass schon zahlungsunfähige Unternehmen durch die kreditgebenden Banken in der Hoffnung auf eine Sanierung über so lange Zeit am Leben erhalten werden, dass Ausfallsschäden in "astronomischer" Höhe entstehen, wie die Großinsolvenzen der letzten Jahre deutlich machen. Eine Haftung der Bank, die sehenden Auges (Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit und die Voraussehbarkeit der Unmöglichkeit einer Sanierung vorausgesetzt) die Kündigung eines Kontokorrentkredits unterlässt, verursacht jedenfalls dann den Schaden anderer Gläubiger, wenn der Schuldner immer wieder den Kredit (auch den kurzfristig bis zum Einlangen avisierter Eingänge) abrufen kann, um die zu einem Konkursantrag entschlossenen, drängenden Gläubiger befriedigen zu können. Ansprüche gegen die Bank, auf Schadenersatzrecht gestützt, setzen eine schuldhafte Verletzung einer Sorgfaltspflicht voraus. Schadenersatzansprüche wurden etwa dann bejaht, wenn die Bank bestimmenden Einfluss auf die Geschäftsführung des Kreditnehmers hatte (ÖBA 1999, 231 mwN). Es müsste ein Schutzgesetz zu Gunsten anderer Gläubiger verletzt werden (Straftatbestand). Fraglich ist, ob allenfalls im Kreditvertrag (Betriebsmittelkredit) ein Vertrag mit Schutzwirkungen zu Gunsten Dritter erblickt werden kann. Um Schadenersatz geht es im Anfechtungsrecht aber nicht, wenngleich - wie auch Bollenberger aaO zutreffend anmerkt - das Anfechtungsrecht eine schadenersatzrechtliche Komponente enthält, was schon der Begriff "nachteiliges Rechtsgeschäft" nahelegt. Der Anfechtungsgegner hat das, was durch die anfechtbare Handlung dem Vermögen des Gemeinschuldners entgangen oder daraus veräußert oder aufgegeben worden ist, zur Konkursmasse zu leisten (§ 39 Abs 1 KO). Der Konkursmasse entgangen sind aber alle in der kritischen Frist erfolgten Eingänge auf dem Konto des Schuldners, sodass die frühere Rechtsprechung auch beim wegen Nachteiligkeit angefochtenen Kontokorrentkredit keine Begrenzung des Anfechtungsanspruchs auf den Kreditrahmen vorsah (1 Ob 686/88 = SZ 62/97 = ÖBA 1989/177 mit Anm Doralt). Der 4. Senat (4 Ob 306/98y) begründete seine auf die "bankenfreundlichen" Lehrmeinungen gestützte Ansicht über eine Begrenzung auf den Kreditrahmen ua mit der schon angesprochenen Möglichkeit einer getrennten Kontenführung. Dann sei die bloße Abwicklung des Zahlungsverkehrs kein anfechtbares Rechtsgeschäft. Er erblickt aber durchaus auch im Fall des nur kurzfristig gewährten Zug-um-Zug-Kredits in der Wiederausnützung das nachteilige Rechtsgeschäft, weil die Bank ihrem Kunden im gesamten ausgenützten Umfang und nicht nur im Umfang der Krediterhöhung Kredit gewährt. Für eine Begrenzung mit dem Kreditrahmen spreche, dass ein revolvierender Kontokorrentkredit bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht in die Zahlungseingänge und Kreditausnützungen zergliedert werden könne. Der erkennende Senat ist der Auffassung, dass die von Bollenberger befürwortete weitere Begrenzung des Anfechtunganspruchs auf die Kreditausweitung jedenfalls dann nicht in Frage kommt, wenn - wie hier unterstellt - die Summe der in der Krise retournierten Beträge den Kreditrahmen erreichte oder überstieg. Wenn bei einer vollen Ausnützung des Rahmens zu Beginn der kritischen Frist keine weiteren Bewegungen (Ausnützungen) erfolgten, ist dies für einen auf das Anfechtungsrecht gestützten Anspruch durchaus bedeutsam, weil dieser nach § 39 KO ein entgangenes Vermögen durch die anfechtbare Handlung voraussetzt, sodass mangels jeglicher Eingänge beim Anfechtungsgegner die Anfechtung nur mehr auf die unterlassene Kündigung des Kontokorrentverhältnisses und das dadurch mitverursachte Entstehen weiterer Forderungen gegen den Schuldner infolge Unternehmensfortsetzung gestützt werden könnte. Damit wäre aber mit der Bejahung eines Anfechtungsanspruchs dieser offenkundig zu einem reinen Schadenersatzanspruch mutiert. Das Anfechtungsrecht setzt voraus, dass der Anfechtungsgegner etwas Anfechtbares erhalten hat. Dies ist aber hier entgegen dem Beispiel fehlender Kontobewegungen zu bejahen. Die Eingänge in der kritischen Frist haben den Kreditrahmen erreicht und sind über diesen sogar hinausgegangen. Die Wiederausnützung des Rahmens in der kritischen Frist darf nicht zergliedert, sondern muss einheitlich betrachtet werden. Diese wirtschaftliche Sicht ist die Begründung für die Begrenzung des Anfechtungsanspruchs auf den Kreditrahmen. Sie kann nicht zur Begründung einer weiteren Begrenzung wieder aufgegeben werden. Die festgestellte Gesamtsumme der Eingänge und Ausgänge reicht grundsätzlich (das noch zu behandelnde Problem der Forderungen der Neugläubiger ausgeklammert) zur Beurteilung der Nachteiligkeit aus, weil es - im Gegensatz zur Ansicht der Beklagten - nicht auf die Nachteiligkeit jeder einzelnen Kreditinanspruchnahme und der mit ihr verknüpften Einzahlungen ankommt. Dies wäre nur bei einer zergliedernden Betrachtungsweise erforderlich, die konsequenterweise aber auch zur Bejahung eines Anfechtungsanspruchs in der Höhe der Summe aller Einzahlungen, also ohne Begrenzung auf den Kreditrahmen, führen müsste. Zu den jüngsten oberstgerichtlichen Entscheidungen 2 Ob 2147/96s, 4 Ob 306/98y und 2 Ob 140/99y wurden verschiedene Aufsätze (vor allem die Bollenbergers in ÖBA 1999, 409 und ÖBA 2000, 15 und von Widhalm in ZIK 1999, 39) sowie Entscheidungsanmerkungen publiziert, in denen sich die Diskussion von der Frage der unmittelbaren und mittelbaren Nachteiligkeit dahin verlagert hat, ob der Zug-um-Zug-Charakter eines Rechtsgeschäfts dessen Anfechtbarkeit wegen mittelbarer Nachteiligkeit ausschließt. Bei Bejahung dieser Frage wäre der Meinungsstreit im Ergebnis zu Gunsten der Verfechter der Meinung, dass nur unmittelbar nachteilige Rechtshandlungen vom zweiten Fall des § 31 Abs 1 Z 2 KO erfasst seien (zuletzt wiederum Bollenberger/Koziol in Bartsch/Pollak, Österreichisches Insolvenzrecht4, Hrsg Buchegger, Rz 22 zu § 31 KO mwN in Anm 68), entschieden. Rebernigg (Das Phantom des "Zug-um-Zug-Geschäftes" im System der Konkursanfechtung, ZIK 2000, 74), untersucht den anfechtungsrechtlichen Zug-um-Zug-Begriff nach dem materiellrechtlichen Leistungsverweigerungsrecht der §§ 1052 und 1062 ABGB und wendet sich gegen das in der Entscheidung 4 Ob 306/98y für das Kontokorrentverhältnis generell bejahte Zug-um-Zug-Verhältnis. In früheren Entscheidungen sei das zur Anfechtungsfestigkeit führende Zug-um-Zug-Prinzip immer nur dann bejaht worden, wenn die Sicherheit oder Zahlung des Schuldners nur für die neue Kreditgewährung gegeben wurde. Der Autor gelangt im Gegensatz zur oberstgerichtlichen Judikatur, die eine Gläubigerstellung infolge des Zug-um-Zug-Charakters erst entstehen lässt, wegen des Leistungsverweigerungsrechtes zu einer schon bestehenden Gläubigerstellung (als Konkursgläubiger). Dieser Gedanke findet sich offenkundig auch bei Widhalm (Kontokorrentkredit und Anfechtung nach den Gläubigertatbeständen [§§ 30, 31 Abs 1 Z 2 erster Fall KO] in ZIK 1999, 39). Das Zug-um-Zug-Geschäft sei ein Bargeschäft. Wenn Leistung und Gegenleistung gleichzeitig erbracht werden (oder in dem gleichzuhaltenden engen zeitlichen und wirtschaftlichen Zusammenhang stehen), liege keine Kreditierung vor. Ein gewisser "time-lag" sei zu tolerieren. Die Autorin wendet sich gegen das von Doralt (Entscheidungsanmerkungen ÖBA 1993, 659 und ÖBA 1989, 1018) vertretene und auch in der Entscheidung 4 Ob 306/98y vorgetragene Argument, die Bank könne durch Kontensplitting die schon erfolgte Ausnützung des Kontokorrentkredits anfechtungsfest gestalten, mit dem auch für den erkennenden Senat für richtig erachteten Argument, dass die Führung getrennter Konten an der durch die Einzahlung entstehenden Aufrechnungslage nichts ändert. Die Bank darf aufrechnen, wenn sie dies nicht tut, kann das für die anderen Gläubiger mittelbar nachteilig sein. Bei der Anfechtung nach den §§ 30, 31 Abs 1 Z 2 erster Fall KO kommt es nicht darauf an, ob die Bank die Aufrechnungslage nicht ausnützt oder es zu keiner Wiederausnützung kommt, sodass nur die Deckung im Ausmaß der Saldosenkung herauszugeben ist. Bei einer sofortigen Wiederausnützung oder - wie hier - bei einer kurzfristigen Vorleistung der Bank (Bevorschussung) gegen avisierte Eingänge liegt ein Bargeschäft, also wirtschaftlich in Wahrheit nicht einmal eine Kreditgewährung vor. Das entspricht aber den schon angeführten Zug-um-Zug-Leistungen bei anderen Rechtsgeschäften (Kauf, Arbeitsvertrag, Werkvertrag, Stromlieferungsvertrag), die - wie schon ausgeführt - auch ohne jede Äquivalenzstörung wegen ihrer den Konkurs verschleppenden Wirkung nachteilig sein können. Es besteht zwar keine allgemeine Kontrahierungssperre, aber immerhin doch nach ständiger oberstgerichtlicher Rechtsprechung der letzten Jahrzehnte eine Anfechtbarkeit unter der Voraussetzung der Erkennbarkeit der mangelnden Behebbarkeit der Zahlungsunfähigkeit des Kreditschuldners. Die in der Krise der Schuldners vereinbarte (weitere) Kreditgewährung nur im Umfang geleisteter Zahlungen (Zug um Zug) hat den anfechtbaren Inhalt, dass die Bank bei vereinbartem Recht auf Fälligstellung auf die Deckung der Einzahlungen (der Aufrechnungsmöglichkeit) oder auf das ihr in der Krise analog § 1052 ABGB jedenfalls zustehende Kündigungsrecht verzichtet. Die Begrenzung der Anfechtung (neben der sich schon nach dem Quotenvergleich ergebenden Begrenzung auf den tatsächlichen Nachteil) auf den Kreditrahmen ist aus den in der Entscheidung 4 Ob 306/98y angestellten Überlegungen gerechtfertigt.

5. Zur Frage der Nachteiligkeit des Überziehungskredits und der Haftungsbegrenzung nach dem Höchstmaß der Überziehung:

Auch für die vereinbarungsgemäß nur gegen unmittelbar folgende Einzahlungen gewährten Überziehungskredite gilt, weil die Gläubigerstellung erst gleichzeitig mit der Zahlung begründet wird, die Anfechtungsfestigkeit nach den §§ 30, 31 Abs 1 Z 2 erster Fall KO. Der 2. Senat (2 Ob 140/00y) vertritt zum Anfechtungsumfang von Zahlungen aus einer Kontoüberziehung die Auffassung, dass - anders als bei Zahlungen aus einem revolvierenden Kontokorrentkredit - keine Begrenzung auf den (anzunehmenden neuen) Rahmen oder den Höchststand der Kreditausnützung während der kritischen Zeit, wie dies offenbar die Entscheidung 4 Ob 306/98y befürwortet - vorzunehmen sei. Eine Begrenzung auf die damit vergleichbare höchste Überziehung während der Krise komme wegen des mangelnden Rechts auf Wiederausnützung (auf neuerliche Überziehung) nicht in Frage. Weitere Überziehungen begründeten neue, von der ursprünglichen Überziehung losgelöste Schuldverhältnisse. Es sei daher jede einzelne Zahlung - sofern es sich nicht um ein Zug-um-Zug-Geschäft handle - kumulativ anfechtbar. Eine Beschränkung der Haftung auf die Saldosenkung könnte nur durch eine Rahmenerhöhung erreicht werden. Dieser auf die Meinung Widhalms (ZIK 1999, 44 f) gestützte Auffassung ist Bollenberger (ÖBA 2000, 15) entgegengetreten. Wenn im Bereich der Deckungsanfechtung zutreffend judiziert werde, dass die Anfechtung nur im Ausmaß der Saldosenkung oder der tatsächlich höchsten Ausnützung des Rahmens erfolgen könne, weil sich die Position der Bank nur in diesem Umfang verbessert habe, müsse dies auch für den Überziehungskredit gelten. Wenn die Bank Einzahlungen gleich wieder zu Auszahlungen an den Schuldner verwende, fehle es an der Gläubigerbenachteiligung. Es sei beim Gestaltungsrecht auf neuerliche Abrufung des Kredits anzusetzen. Bollenberger bejaht dies beim Überziehungskredit auch ohne ausdrückliche Absprache der Parteien und verweist dazu auf die verwandten Fälle eines Warenlieferanten, der eine weitere Lieferung von der Bezahlung einer vorherigen noch nicht bezahlten Lieferung abhängig macht. Der erkennende Senat muss sich mit diesen Lehrmeinungen hier vor allem deshalb nicht auseinandersetzen, weil ohnehin der Sachverhalt zu beurteilen ist, dass die beklagte Bank dem Schuldner Überziehungen nur gegen das Aviso von Eingängen gestattete, insofern also von einer schlüssigen Erhöhung des Kreditrahmens ausgegangen werden kann, womit das bisherige Dauerschuldverhältnis einverständlich abgeändert wurde. Dann ist aber für eine unterschiedliche Behandlung der Frage des Haftungsumfanges kein Raum mehr. Die Haftungsbegrenzung kommt auch für den Bereich der Anfechtung wegen mittelbarer Nachteiligkeit zum Tragen. Der anfechtungsrechtlich relevante Tatbestand besteht in dem Gestatten von Mehrfachüberziehungen und dem Verzicht auf Kündigung in der Krise aus den schon dargelegten Gründen. Die zergliedernde Betrachtungsweise wäre nur bei Einzelkrediten geboten. Dann müsste aber feststehen, dass jeweils nur im Einzelfall eine Überziehung mit einem konkreten, über den schon angesprochenen "time lag" hinausgehenden Rückzahlungstermin gestattet wurde (Einmalkredit).

6. Zum Einfluss des Teilvergleichs auf die Feststellung des tatsächlich entstandenen, nach dem Quotenvergleich zu ermittelnden Nachteils:

Mit dem Teilvergleich wurden die Klageansprüche teilweise verglichen und das Klagebegehren daraufhin eingeschränkt. Die Erwägungen beider Parteien und die ihnen im Grundsatz folgende Ansicht des Berufungsgerichtes gehen dahin, dass der verglichene Teilbetrag bei Anwendung der Formel von Weissel bei der Ermittlung der Verschlechterung der Gläubigerquote von Einfluss wäre. Dies könnte aber nach Auffassung des erkennenden Senates zu einer nicht gerechtfertigten doppelten Berücksichtigung des verglichenen Betrages führen, die nur dadurch vermieden werden kann, dass der Quotenvergleich unabhängig vom Teilvergleich vorgenommen wird und die verglichene Zahlungsverpflichtung zur Kürzung des Leistungsanspruchs des Klägers herangezogen wird. Dies muss jedenfalls insoweit gelten, als der verglichene Betrag ausschließlich streitverfangene Ansprüche betrifft, der Vergleich also nicht darüber hinausgehende verfahrensfremde Ansprüche einbezog. Nach dem wiedergegebenen Vergleichstext allein ist eine Zuordnung nicht ohne weiteres möglich; insofern ist also der Ergänzungsauftrag des Berufungsgerichtes zur Erforschung der Vergleichsgrundlagen nicht zu beanstanden. Erst danach wird beurteilt werden können, welche Ansprüche die Parteien mit den einzelnen Vergleichspunkten abschließend bereinigen wollten. Diese Frage ist aber der Ermittlung des Quotenschadens nach der Formel von Weissel nachgelagert. Diese Ermittlung wird unabhängig vom Teilvergleich durch einen Quotenvergleich nach den maßgeblichen Zeitpunkten 29. 6. 1992 und 29. 12. 1992 vorzunehmen sein.

7. Zur Berücksichtigung des Nachteils der Neugläubiger im Rahmen des Quotenvergleichs:

Das Erstgericht ist der Lehrmeinung Königs gefolgt, der die mittelbare, anfechtungsrelevante Nachteiligkeit schon im Entstehen von Neugläubigern erblickt (König, Anfechtung2 Rz 286a) und deren volle Berücksichtigung fordert. Dies steht mit der Judikatur, wonach der Anfechtungsgegner nur für den durch die Konkursverzögerung eingetretene Quotenverschlechterung einzustehen hat und mit der von Bollenberger (ÖBA 1999, 418 f) ins Treffen geführten Erwägung im Widerspruch, dass eine volle Befriedigung der Neugläubiger höchstens nach Schadenersatzrecht in Frage kommen könnte. Auch Neugläubiger sind Konkursgläubiger, die nur Anspruch auf die Quote haben. Eine volle Befriedigung können sie im Konkursverfahren nicht erreichen. Der Umweg über das Anfechtungsrecht führte zu einer dem Konkursrecht widersprechenden Unterscheidung in zwei Gruppen von Konkursgläubigern. Zutreffend verweist die Beklagte auf die fehlende Aktivlegitimation des Masseverwalters, den über die Quote hinausgehenden Vertrauensschaden der Neugläubiger geltend zu machen. In der Entscheidung 2 Ob 2147/96s wurden unter Ablehnung der Ansicht Königs und im Anschluss an eine Entscheidungsanmerkung Doralts (in ÖBA 1989, 1015) die Neugläubiger nur quotenmäßig berücksichtigt. Der Kläger, der mit seiner die Formel Weissels modifizierten Formel einen Mittelweg beschreiten will, ist auf diese Ausführungen zu verweisen. Das Berufungsgericht hat zutreffend eine Neuberechnung der Quotenverschlechterung nach der Formel von Weissel aufgetragen. Wenn es für die Anwendung dieser Formel noch zusätzlichen Feststellungen für erforderlich hielt, kann dem der Oberste Gerichtshof, der nicht Tatsacheninstanz ist, nicht entgegentreten. Zu den auf Schadenersatzrecht gestützten Ansprüchen der Neugläubiger und zur Aktivlegitimation des Masseverwalters ist auf die erst jüngst veröffentlichten Ausführungen von Karsten Schmidt (Insolvenzverschleppungshaftung - Haftungsrechtsprechung zwischen Gesellschafts-, Insolvenz- und Zivilrecht, JBl 2000, 477) mit der eingehenden Darstellung der widersprechenden Lehrmeinungen und der höchstgerichtlichen Entscheidungen in Deutschland und in Österreich zu verweisen. Der BGH hatte zunächst judiziert, dass alle Gläubiger, also auch die Neugläubiger wegen Konkursverschleppung den Quotenschaden erhalten, ist davon aber mit der in BGHZ 126, 181 veröffentlichten Entscheidung abgegangen und billigt den Neugläubigern (gegen den pflichtwidrig handelnden Geschäftsführer) einen Ersatzanspruch auf Ausgleich des vollen Schadens zu, der ihnen dadurch entstand, dass sie in Rechtsbeziehung zu einer überschuldeten oder zahlungsunfähigen Gesellschaft mbH getreten sind. Der BGH gründet den Individualgläubigerschutz auf die Verletzung von Schutzgesetzen zugunsten der Gläubiger (§§ 84 d GmbHG; § 823 Abs 2 BGB). In der weiteren von Karsten Schmidt referierten Entscheidung BGHZ 138, 211 verneinte der BGH eine Legitimation des Masseverwalters, "einen Quoten- oder sonstigen Schaden der Neugläubiger wegen schuldhaft verspäteter Stellung des Konkursantrages" geltend zu machen. Karsten Schmidt begrüßt die Anerkennung des Anspruchs der Neugläubiger auf Ersatz des negativen Interesses (will diesen Anspruch aber im Gegensatz zum BGH auf eine culpa in contrahendo des Geschäftsführers gestützt sehen, der trotz Überschuldung seiner Gesellschaft kontrahiert), kritisiert aber die Konsequenz dieser Entscheidung, dass der Masseverwalter nicht mehr legitimiert sei, den Schaden der Neugläubiger im Bereich des Quotenschadens geltend zu machen und verweist auf die überaus komplizierte individuelle Quotenberechnung der einzelnen Neugläubiger je nach dem Zeitpunkt ihres Kontrahierens mit dem Gemeinschuldner. Hinsichtlich des Quotenschadens vertritt Karsten Schmidt sowohl für den deutschen als auch den österreichischen Rechtsbereich die Ansicht, dass der Masseverwalter für alle durch die Konkursverschleppung in einheitlicher Weise geschädigten Gläubiger legitimiert sei, dass er das Obsiegte an alle Gläubiger zu verteilen habe. Die neuen Gläubiger könnten nur den überschießenden Vertrauensschaden einklagen.

Im Anfechtungsrecht geht es um die Verschlechterung der Quote wegen verspäteter Antragstellung auf Konkurseröffnung als Begrenzung der Haftung des Anfechtungsgegners. Der darüber hinausgehende Ausfall der Neugläubiger kann nur in einem Schadenersatzprozess geklärt werden, in dem der Masseverwalter nicht aktiv legitimiert ist. Zu diesem Ergebnis führt schon die Überlegung, dass der Masseverwalter zwar im Interesse aller Gläubiger, aber nach herrschender Meinung immer nur als Vertreter und Organ (Amtsorgan) der Konkursmasse tätig wird (vgl zu den Theorien über die Stellung des Masseverwalters im Konkurs Fasching ZPR2 Rz 340 f) und deshalb auch nur Ansprüche der Masse geltend machen kann. Das Entstehen von Schäden im Vermögen der Neugläubiger ist kein der Konkursmasse erwachsener, von ihr einklagbarer Schaden. Die Konkursmasse erleidet einen Nachteil durch die Verschlechterung der Quote, der durch erfolgreiche Anfechtung verringert oder ausgeglichen werden kann. Der darüber hinausgehende Ausfall ist ein Individualschaden der Gläubiger, zu dessen Geltendmachung der Masseverwalter nicht legitimiert ist (dazu jüngst Wagner-Braun, ecolex 2000, 710). Der erkennende Senat sieht sich nicht veranlasst, von der schon zitierten Vorjudikatur abzuweichen.

8. Zu der vom Berufungsgericht bejahten objektiven Vorhersehbarkeit der Nachteiligkeit der angefochtenen Rechtshandlung:

a) Die Vorinstanzen haben die objektiv erkennbare Vorhersehbarkeit, dass das Unternehmen des Schuldners nicht mehr sanierungsfähig sei, auf den Umstand gestützt, dass der Beklagten im Juni 1992 bekannt gewesen sei, dass die spätere Gemeinschuldnerin nicht einmal mehr in der Lage war, die Löhne und Gehälter der Dienstnehmer auszuzahlen, was die Beklagte im Verfahren erster Instanz auch insofern zugestand, als sie vorbrachte, die Erkennbarkeit der Zahlungsunfähigkeit nur deshalb außer Streit gestellt zu haben, weil die Beklagte die Löhne für Juli 1992 nicht mehr finanziert habe. Bei der objektiven Vorhersehbarkeit der mittelbaren Nachteiligkeit eines Rechtsgeschäfts kommt es auf die Art und die Größenordnung des abgeschlossenen Rechtsgeschäftes an (so schon SZ 57/87). Die frühere Rechtsprechung erachtete den in der Krise gegebenen Kredit als typisch nachteilig und überließ dem Anfechtungsgegner den Gegenbeweis. Davon ist die Rechtsprechung zwar wieder abgerückt und hat die Beweislast wieder dem Masseverwalter zugewiesen. Die von Kreditgeschäften in der Krise ausgehende Gefahr des "Versickerns" der Geldmittel muss prima facie aber nach wie vor angenommen werden, sodass der Masseverwalter etwa schon dadurch den Beweis erbringen kann, dass aus den Geschäftsbüchern, den Bilanzen, dem Lagebericht und ähnlichen Unterlagen des Unternehmens Umstände hervorgehen, die eine Sanierung mit ausreichender Wahrscheinlichkeit als unmöglich erscheinen lassen. Es ist fraglich, ob sich aus den Bestimmungen des Bankwesengesetzes über eine Prüfpflicht der Bank vor Vergabe von Krediten (bei Krediten ab einer gewissen, im vorliegenden Fall gegebenen Höhe hat eine Bonitätsprüfung stattzufinden) eine Sorgfaltspflicht zu Gunsten von Konkursgläubigern ableiten lässt (zu den Vorgängerbestimmungen des KWG wurde dies verneint: Weissel, ÖBA 1992, 630 [638 f] mwN). Es ist aber immerhin denkbar, dass die Bejahung einer solchen Sorgfaltspflicht schon mit dem umfassenden Bucheinsichtsrecht der Bank, die sich dieses regelmäßig auch ausbedingt, nach der Lehre von den vertraglichen Schutzwirkungen zu Gunsten Dritter begründet werden kann (ablehnend Koziol, Kreditgewährung in der Krise, ÖBA 1992, 673 [680]). Eine subjektive Sorgfaltsverletzung ist jedoch nur im Schadenersatzrecht bedeutsam, im Anfechtungsrecht ist auf die objektive Erkennbarkeit fehlender Sanierungsmöglichkeiten abzustellen. Das Bucheinsichtsrecht ist die Grundlage dieser Erkennbarkeit. Geben die Bücher des Unternehmens über die wirtschaftliche Situation nicht ausreichend Auskunft, dann kann von einer Sanierungschance zumindest dann nicht ausgegangen werden, wenn ein nachhaltiger Insolvenzstatus deshalb erkennbar ist, weil nicht einmal die für eine Betriebsfortführung unbedingt erforderlichen Mittel für Löhne und Gehälter zur Verfügung stehen. Aus dieser der Beklagten bekannten Situation war für sie im Lichte der ohnehin schon vorangegangenen Sanierungsbemühungen (Aufbringung von Geldmitteln durch die "Altgesellschafter" der Kreditschuldnerin; Durchleuchtung des Unternehmens durch einen Unternehmensprüfer) und auf Grund des Umstands, dass offensichtlich mangels vorhandener Sicherheiten andere Kreditgeber kaum zu finden wären (die Beklagte hatte sich ja - wenn auch nicht wirksam - alle Geschäftsforderungen zedieren lassen) auch bei einer ex ante-Betrachtung eine positive Zukunftsprognose nicht ableitbar. Aus dem Umstand, dass die Beklagte nur mehr zu einer Zug-um-Zug-Ausnützung des Kontokorrentkredits (bzw zu Überziehungen) bereit war, gehen ihre realen Befürchtungen über eine massive Krise des Unternehmens hervor. Die Rekurswerberin führt zum Thema der Vorhersehbarkeit auch nur ins Treffen, dass die Nachteiligkeit der angefochtenen Kreditgewährung erst nach Ermittlung der Quotenverschlechterung feststehe, dass diese Berechnung noch ausstehe, sodass die Vorhersehbarkeit der Nachteiligkeit der ermöglichten Unternehmensfortführung durch Kreditgewährung erst nach Feststellung einer Quotenverschlechterung stattfinden könne. Es ist wohl richtig, dass eine ex ante-Prüfung unter Umständen eine negative Zukunftsprognose ergibt, dann aber dennoch nach dem Quotenvergleich keine Nachteiligkeit feststellbar ist - etwa deshalb, weil die Unternehmensfortführung eine höhere Ist-Quote als die Soll-Quote bewirkt - , damit ist aber noch nicht gesagt, dass im Anfechtungsprozess zuerst der Quotenvergleich vorzunehmen und die Vorhersehbarkeit erst nachrangig zu prüfen wäre. Wenn die Erkennbarkeit der Sanierungsunfähigkeit auf Grund negativer Zukunftsprognose im Sinne der Meinung der Vorinstanzen feststünde, bräuchte dieses Thema im zweiten Rechtsgang nicht nochmals behandelt werden.

b) Beim Tatbestand der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit ist das Verschulden der Bank zu prüfen. Ob eine Kreditvergabe fahrlässig war, hängt von den Bemühungen der Bank ab, wie sie die ihr zur Verfügung stehenden Auskunftsmittel nützt. In diesem Bereich besteht eine Sorgfaltspflicht (ÖBA 1990, 463 uva). Bei Banken ist ein strenger Maßstab anzulegen (König, Anfechtung2 Rz 280 mwN aus der Rechtsprechung). Diese Sorgfaltspflicht ist nicht ohne Einfluss auf die im Anfechtungsrecht wegen mittelbarer Nachteiligkeit erforderliche objektive Erkennbarkeit fehlender Sanierungsmöglichkeiten, weil die Bank schon bei der Prüfung des allfälligen Insolvenztatbestandes Gelegenheit hatte, die wirtschaftliche Situation des Kreditschuldners genau zu prüfen. Die Lehre vertritt zu diesem Thema den Standpunkt, dass der Bank ab Kenntnis der Insolvenz eine angemessene Überlegungsfrist in Anlehnung an die dem Gemeinschuldner zur Verfügung stehende Frist des § 69 Abs 2 KO einzuräumen sei, wie dies die oberstgerichtliche Rechtsprechung auch dem Gesellschafter beim Stehenlassen eines eigenkapitalersetzenden Darlehens in der Krise zubilige (Koziol/Bollenberger in Bartsch/Pollak4 Rz 23 zu § 31 KO; 8 Ob 254/97d = ÖBA 1998/752 mit Anm Schumacher). Der Oberste Gerichtshof räumte dem Gesellschaftergläubiger die 60-Tagesfrist ab Erkennbarkeit der Krise (also wohl ab Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft) für die Entscheidung ein, ob der Gesellschafter die Kredithilfe belässt oder durch Abzug der Mittel die Liquidation beschleunigt. Schumacher plädiert (aaO) für die Einräumung der Frist ab dem objektiven Eintritt der Insolvenz, also einer gegenüber der Kreditunwürdigkeit verschärften Situation. Für die Ansicht der Lehre, auch der kreditgebenden Bank wie den darlehensgewährenden Gesellschaftern analog § 69 Abs 2 KO eine 60-tägige Prüfungsfrist einzuräumen, spricht zwar die Vergleichbarkeit im Bereich der zur Verfügung stehenden Auskunftsmittel (die Gesellschafter und die Bank haben ein umfassendes Bucheinsichtsrecht) und der prima facie Wertungswiderspruch zu der dem insolvent gewordenen Schuldner vom Gesetz eingeräumten Frist. Es ist aber auf den möglicherweise entscheidenden Unterschied zu verweisen, dass die Analogie bei den Gesellschaftern einer insolvent gewordenen Kapitalgesellschaft deshalb gerechtfertigt erscheint, weil die Gesellschafter ja aus wirtschaftlicher Sicht die Eigentümer des Unternehmens und damit selbst die (insolventen) Unternehmer sind, was auf die kreditgebende Bank nicht zutrifft. Eine nähere Vertiefung des Problems ist hier aber deswegen entbehrlich, weil die Beklagte nach den getroffenen Feststellungen schon vor der außer Streit gestellten Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit ausreichend Zeit hatte, die Sanierungschancen des Unternehmens zu prüfen und zu beurteilen:

Bei Handelsgesellschaften ist gemäß § 67 Abs 1 KO schon bei Überschuldung der Konkurs zu eröffnen. Zur rechnerischen Überschuldung, das ist ein Überschuldungsstatus nach Liquidationswerten muss eine ungünstige Fortbestehensprognose hinzutreten, die eine künftige Zahlungsunfähigkeit als wahrscheinlich erscheinen lässt (SZ 59/216; 6 Ob 235/99y uva; Karollus Die Fortbestehensprognose im Rahmen der Überschuldungsprüfung 17 ff mwN aus Lehre und Rechtsprechung). Die Frage nach der Überschuldung und damit nach der Notwendigkeit der Einholung einer Fortbestehensprognose stellt sich spätestens dann, wenn die Bilanz ein negatives Eigenkapital ausweist (§ 225 Abs 1 HGB) oder wenn es klare Indizien für eine rechnerische Überschuldung gibt. Im Anhang der Bilanz hat der Geschäftsführer einen Lagebericht zu geben. Wenn dieser fehlt oder nur mangelhaft begründet ist, wird eine Prüfpflicht ausgelöst, weil sich die kreditgebende Bank im Anfechtungsprozess auf eine positive Fortbestehensprognose ja nur dann berufen kann, wenn eine solche vom Unternehmer erstellt und ausreichend begründet wurde (vgl dazu Karollus aaO 58; zur Erklärungspflicht des Geschäftsführers Jabornegg, HGB Rz 3 zu § 225). Die Fortbestehensprognose ist positiv, wenn die Lebensfähigkeit des Unternehmens, dessen Eigenkapital weitgehend aufgezehrt ist, aus konkreten Gründen mit zumindest überwiegender Wahrscheinlichkeit gesichert ist. Die Prüfung hat anhand von Analysen der Verlustursachen, eines Firmenplans und der Zukunftsaussichten auf dem Markt zu erfolgen. Dabei können auch Finanzhilfen von dritter Seite eine Rolle spielen. Ausgehend von diesen grundsätzlichen Erwägungen lagen für die beklagte Bank die schon angesprochenen gewichtigen Indizien einer Insolvenzgefahr schon lange vor der unstrittigen erstmaligen Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit vor. Die Beklagte verweist selbst auf ein von ihr entriertes Sanierungskonzept und die Beseitigung der zuvor gepflogenen, wirtschaftlich nicht begründeten überhöhten Privatentnahmen. Wenn trotz der schon Monate zuvor eingeleiteten Sanierungsmaßnahmen im Juni 1992 die Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens zutage trat (die Beklagte gab schon im April und Mai der die Gehälter auszahlenden Bank nur mehr teilweise Deckungszusagen), konnte die Beklagte daraus nur den Schluss ziehen, dass das Konzept untauglich war und die Sanierungsversuche als gescheitert anzusehen waren. Bei einem solchen Sachverhalt könnte - wenn überhaupt - die (neuerliche) Einräumung einer Prüfungsfrist zur Feststellung der Überlebenschancen des Unternehmens nur dann in Frage kommen, wenn unverzüglich ein neues Gutachten eingeholt und eine fundierte Prognose erstellt worden wäre, nicht aber dann, wenn - wie hier - der Kredit ohne weitere Sanierungsmaßnahmen auf der Basis eines offenkundig schon gescheiterten Konzepts weitergewährt und sogar ausgeweitet wurde.

Die Sache ist in den beiden vom Berufungsgericht für ergänzungsbedürftig erachteten Punkten noch nicht spruchreif. Das Erstgericht wird die für die Anwendung der Formel von Weissel erforderlichen Parameter nach den beiden maßgeblichen Zeitpunkten 29.

6. und 29. 12. 1992 festzustellen haben. Wenn die errechnete Quotenverschlechterung über dem Betrag der höchsten Kreditausnützung in der kritischen Frist liegen sollte, wird dieser als Haftungsbegrenzung heranzuziehen sein. Die Reduktion der Zahlungsverpflichtung auf Grund des Teilvergleiches wird vom Ergebnis der aufgetragenen Verfahrensergänzung über den Vergleichsinhalt nach der Parteienabsicht abhängen.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.