Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Tittel, Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller und Dr. Kalivoda als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Eva V*****, vertreten durch Dr. Michael Bereis, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei Robert B*****, vertreten durch Dr. Markus Singer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterhalt (Streitwert S 268.000,--), über den Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Berufungsgericht vom 26. September 2000, GZ 44 R 466/00f-33, womit die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Hietzing vom 28. April 2000, GZ 3 C 34/99d-21, zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels selbst zu tragen.
Begründung:
Das erstinstanzliche Urteil, mit dem das Unterhaltsbegehren der Klägerin abgewiesen wurde, wurde dem (frei gewählten) Rechtsvertreter der Klägerin am 3. 5. 2000 zugestellt. Mit dem am 31. 5. 2000 verfassten und am 2. 6. 2000 beim Erstgericht eingelangten Schriftsatz (das Datum der Postaufgabe ist nicht aktenkundig) beantragte die Klägerin, ihr für das Berufungsverfahren Verfahrenshilfe im vollen Umfang zu bewilligen. Der Klagevertreter verwies darauf, dass er bereit sei, das Amt des Verfahrenshelfers zu übernehmen. Über Verbesserungsauftrag des Erstgerichtes legte der Klagevertreter innerhalb der gesetzten Frist "einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe samt Beilagen" vor. Auf dem Vermögensbekenntnis wird der Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe gemäß "§ 64 Abs 1 lit a bis f" ZPO gestellt, wobei im Vordruck keine Streichungen vorgenommen wurden, sodass der Text "... im vollen Umfang - für folgende Begünstigungen - ..." unverändert blieb.
Mit Beschluss vom 21. 6. 2000 bewilligte das Erstgericht der Klägerin die Verfahrenshilfe (nur) im Umfang des § 64 Z 1 lit a bis f ZPO. Eine Begründung dafür, warum über die ursprünglich beantragte Verfahrenshilfe im Umfang des § 64 Abs. 1 Z 3 ZPO nicht entschieden wurde, wurde nicht gegeben. Dieser Beschluss erwuchs unbekämpft in Rechtskraft. Am 28. 8. 2000 gab der Klagevertreter die Berufung zur Post.
Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Berufungsgericht die Berufung als verspätet zurück. In rechtlicher Hinsicht führte es aus, dass der Klagevertreter die Berufung nach Bewilligung der Verfahrenshilfe lediglich im Umfang des § 64 Abs 1 Z 1 lit a bis f ZPO nicht als Verfahrenshelfer, sondern als frei gewählter Parteienvertreter erstattet habe, für den aber schon die Berufungsfrist mit Zustellung des angefochtenen Urteils am 3. 5. 2000 zu laufen begonnen habe. Selbst wenn aber die Berufungsfrist mit Zustellung des erstinstanzlichen Bewilligungsbeschlusses neu in Lauf gesetzt worden wäre, wäre die Berufung deshalb verspätet, weil es sich um eine Ferialsache handle.
Dagegen richtet sich der Rekurs der Klägerin mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und dem Berufungsgericht bzw dem Erstgericht ein Verbesserungsverfahren und eine Beschlussfassung über die Beigebung eines Verfahrenshilfeanwalts nach § 64 Abs 1 Z 3 ZPO aufzutragen, in eventu den angefochtenen Beschluss abzuändern.
Der Rekurs ist zulässig (§ 519 Abs. 1 Z 1 ZPO), aber nicht berechtigt.
Hat eine die Verfahrenshilfe genießende oder beantragende Partei innerhalb dieser Frist die Beigebung eines Rechtsanwalts beantragt, so beginnt für sie die Berufungsfrist mit Zustellung des Bescheides über die Bestellung des Rechtsanwalts und einer schriftlichen Urteilsausfertigung an ihn. Wird der Antrag auf Beigebung eines Rechtsanwalts abgewiesen, so beginnt die Berufungsfrist mit dem Eintritt der Rechtskraft des abweisenden Beschlusses (§ 464 Abs 3 ZPO). Die Klägerin hat zunächst innerhalb der Berufungsfrist den Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe im vollen Umfang gestellt. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Antrag im Vermögensbekenntnis auf Bewilligung gemäß § 64 Abs 1 lit a bis f ZPO als eine Einschränkung des Verfahrenshilfeantrags zu werten ist oder ob das Erstgericht über den Verfahrenshilfeantrag nicht vollständig entschieden hat. Gegen einen unvollständigen Beschluss hat die davon betroffene Partei ein Wahlrecht zwischen der Erhebung eines Rekurses oder eines Ergänzungsantrages im Sinne der §§ 430, 423 ZPO zulässig (vgl Rechberger in Rechberger ZPO2 §§ 423 f Rz 3 mwN; 6 Ob 191/98a, RIS-Justiz RS0041466, 0041471). Die Klägerin unterließ es jedoch, den erstinstanzlichen Beschluss zu bekämpfen und innerhalb von vierzehn Tagen entweder Rekurs zu erheben (§ 521 Abs 1 ZPO) oder einen Antrag auf Ergänzung (§§ 430, 423 Abs 2 ZPO) zu stellen. Nach Ablauf der vierzehntägigen Frist kann sie nunmehr eine vermeintliche Unvollständigkeit eines in Rechtskraft erwachsenen Beschlusses nicht mehr geltend machen. Darauf, wann in einem solchen Fall die Berufungsfrist nun zu laufen beginnt, braucht hier nicht weiter eingegangen werden, da der gewillkürte Rechtsvertreter der Klägerin die Berufung nicht innerhalb von 4 Wochen ab Rechtskraft des erstgerichtlichen Bewilligungsbeschlusses eingebracht hat. Die Berufungsfrist in der vorliegenden Ferialsache (§ 224 Abs 1 Z 4 ZPO) war daher jedenfalls schon im Zeitpunkt der Einbringung der Berufung abgelaufen, sodass die Berufung zu Recht als verspätet zurückgewiesen wurde.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 40, 50, 52 ZPO.
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