7Ob27/00x – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Tittel, Hon. Prof. Dr. Danzl, Dr. Schaumüller und Dr. Kuras als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei D***** KEG, vertreten durch Rabiya D*****, vertreten durch Winkler-Heinzle, Rechtsanwaltspartnerschaft in Bregenz, wider die beklagte Partei Hubert M*****, vertreten durch Fischer, Walla Matt, Rechtsanwälte OEG in Dornbirn, wegen S 238.480,80 sA in eventu S 332.710,-- sA und Vertragsaufhebung (Streitwert S 60.000,--), über die ("ordentliche" und) außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 4. Oktober 1999, GZ 4 R 139/99t, 4 R 140/99i-41, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Dornbirn vom 3. Juni 1999, GZ 6 C 488/98k-29, nicht Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision (diese auch einschließlich ihrer Bezeichnung als "ordentliche Revision") wird mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 508a Abs 2 ZPO).

Begründung:

Zu einem auf Grund einer Baugenehmigung aus dem Jahr 1951 errichteten Eigenheim wurde in H***** den damaligen Eigentümern im Jahre 1960 der Zubau eines Geschäftslokals mit einem getrennten Eingang und 1966 dessen Erweiterung bewilligt. Dieses Geschäftslokal stellt nicht eine Erweiterung des bestehenden Wohnhauses, sondern einen eigenen Trakt dar, der allerdings auch vom Wohnhaus her über eine Stiege erreichbar war und mit diesem auch über eine gemeinsame Wasserzufuhr verfügt. Dieser selbständige Geschäftstrakt wurde ohne Hilfe öffentlicher Mittel erstellt und nach einer Widmung als Handelsbetrieb schließlich als Gastlokal genehmigt und verwendet. Die damaligen Betreiber bauten dann im Lokal Nasszellen ein. Im Rahmen eines Bierlieferungsvertrages wurden den Betreibern von der Brauerei auch Einrichtungsgegenstände zur Verfügung gestellt. Nachdem ein Betreiber in Insolvenz geriet, schloss der Beklagte, der nunmehr Liegenschaftseigentümer ist, "als Verpächter" mit der Y***** GmbH als "Pächter" im Jahre 1992 für dieses Lokal, das außer dem im Rahmen des Bierlieferungsvertrages zur Verfügung gestellten Mobiliar keine Betriebsmittel hatte, einen Pachtvertrag zu einem monatlichen Pachtzins von S 33.000,-- inklusive Mehrwertsteuer - wertgesichert - ab. Die Vertragsteile verzichteten unter anderem auf die Anfechtung wegen Verletzung über die Hälfte des wahren Wertes. In weiterer Folge wurden von der Y***** GmbH zusätzliche Bierlieferungsverträge geschlossen und vom Beklagten mitunterfertigt. Dabei wurde von ihm zur Sicherstellung Inventar im Wert von S 235.000,-- in das Eigentum des Bierlieferanten übergeben. An der Y***** Gesellschaft mbH waren sowohl deren Geschäftsführer Bayram Ö***** als auch Rabiya D*****, die in der Gastwirtschaft ebenfalls mitarbeitete und auch die geschäftlichen Angelegenheiten betreute, beteiligt.

Über diese Gesellschaft wurde am 28. 3. 1995 das Konkursverfahren eröffnet, jedoch der Gasthausbetrieb fortgesetzt. Der Masseverwalter bezweifelte im Hinblick auf die Höhe des Bestandzinses die Sinnhaftigkeit dieses Vorgehens und beantragte die Schließung des Lokals. Dies wurde von Bayram Ö***** durch Hinterlegung eines Sparbuches als Masseforderung abgewendet. Es kam schließlich am 7. 9. 1995 zu einem Zwangsausgleich und am 29. 2. 1996 zur Aufhebung des Konkurses. Die Y***** GmbH wurde am 5. 7. 1996 gemäß § 2 AmtslG amtswegig gelöscht. Am 24. 7. 1996 wurde dann die klagende KEG ins Firmenbuch eingetragen, deren persönlich haftender Gesellschafter wieder Rabiya D***** und der Kommanditist Ismail Ö***** ist. Der Beklagte wurde davon nicht verständigt. Die Gastwirtschaft wurde durchgehend von Bayram Ö***** und Rabiya D***** fortgeführt. Der Bestandzins wurde für April und Mai 1996 durch Bayram Ö***** bzw Rabiya D***** und dann für Juni bis August 1996 von der Y***** GmbH und schließlich ab September 1996 von der klagenden KEG bezahlt. Bayram Ö***** und Rabiya D***** wussten über den marktüblichen Bestandzins Bescheid und versuchten auch mehrmals, vergeblich den Bestandzins herabzusetzen. Der angemessene Bestandzins hätte per August 1996 inkl. USt S 17.280,-- und per 1. 3. 1999 S 17.520,-- betragen.

Die Klägerin begehrte zuletzt S 238.480,80 sA an Differenz zwischen dem tatsächlich bezahlten Mietzins von monatlich S 40.010,10 und dem von ihr als angemessen erachteten Mietzins von monatlich S 10.200,-- für die Zeit von November 1997 bis Juni 1998. In eventu begehrte sie die Aufhebung des zwischen den Streitteilen bestehenden Bestandvertrages wegen laesio enormis und die Rückzahlung dieser zuviel bezahlten Miete. Ferner stellte sie einen Zwischenantrag auf Feststellung, dass das zwischen den Streitteilen auf Grund des Eintritts der Klägerin bestehende Bestandverhältnis ein Mietverhältnis sei. Sie stützte ihr Begehren im Wesentlichen darauf, dass der Mietzins überhöht wäre und sie nur das Verkaufslokal gemietet, aber keinen Gastgewerbebetrieb gepachtet habe. Die Bierlieferungsverträge seien mit dem Vormieter geschlossen worden. Die Einrichtungsgegenstände stünden im Eigentum der Brauerei. Eine Betriebspflicht habe nicht bestanden. Im Ergebnis sei von der Vereinbarung des gesetzlichen Mietzinses auszugehen. Den Ausnahmetatbestand des § 1 Abs 4 MRG könne der Beklagte nicht für sich in Anspruch nehmen, da es sich bei dem 1960 bewilligten Bauvorhaben nur um einen Zubau auf dem gleichen Grundstück gehandelt habe, der auch von dem ursprünglichen Altbestand aus versorgt worden sei; so befinde sich die Wasseruhr im alten Gebäudeteil. Im Jahre 1996 sei die Klägerin in den Bestandvertrag aus 1992 eingetreten. Dies stelle den Beginn ihrer Unternehmertätigkeit dar. Eine Rüge des Mietzinses als überhöht sei nicht mehr in Betracht gekommen. Ein Gründungsgeschäft eines Verbrauchers liege auch bei der Aufnahme eines Handelsgewerbes durch die KEG vor. Mit dem Zeitpunkt dieser Willenseinigung laufe auch die Verjährungsfrist für die Anfechtung wegen laesio enormis neu. Die Klägerin sei bereit, das Bestandobjekt zurückzugeben. Im Ergebnis sei auch von einem neuen Bestandvertrag auszugehen, da in jenem vom Jahre 1992 eine Änderung nur durch Schriftform möglich gewesen sei. Die Unverhältnismäßigkeit des Bestandszinses sei der Klägerin zum Zeitpunkt des Zustandekommens des Mietverhältnisses nicht bekannt gewesen.

Der Beklagte bestritt, beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, dass die Klägerin in den Pachtvertrag aus dem Jahre 1992, der 1997 verlängert wurde, eingetreten sei. Sie sei über den Zustand des Bestandobjektes voll informiert gewesen. Dieses befinde sich in zentraler Lage und in brauchbarem Zustand, sodass der Bestandzins angemessen sei. Insgesamt handle es sich um einen Pachtvertrag, da auch ein Bierbezugsvertrag bestehe, für den der Beklagte einzustehen habe. Da es sich bei dem Geschäftslokal um einen 1960 ohne Zuhilfenahme öffentlicher Mittel errichteten Bau handle, komme die Ausnahmebestimmung des § 1 Abs 4 MRG zur Anwendung. Der Vertrag zwischen den als Kaufleute zu beurteilenden Streitparteien sei ein Handelsgeschäft. Die klagende KEG sei bereits vor Eintritt in den Bestandvertrag gegründet worden. Sie sei auch keine natürliche Person im Sinne des § 1 Abs 3 KSchG, sodass ihr diese Begünstigung nicht zugutekomme. Die Hauptgesellschafterin der KEG habe auch bisher bereits in der Gastwirtschaft gearbeitet und sei Gesellschafterin der GmbH gewesen. Es komme im Hinblick darauf, dass das Bestandverhältnis bereits seit 1992 bestehe, eine Anfechtung wegen laesio enormis nicht in Betracht, da diese Einrede verjährt sei. Eine vor dem September 1996 liegende Benützung des Lokals durch die klagende KEG könne nur im Rahmen eines Unterbestandverhältnisses erfolgt sein. Bei der Übernahme sei im Rahmen des MRG auch eine Rüge eines allfälligen zu hohen Mietzinses erforderlich, die jedoch nicht erfolgt sei.

Das Erstgericht wies das Haupt- und Eventualbegehren ab. Es gab aber mit Ergänzungsurteil dem Zwischenantrag der klagenden Partei auf Feststellung statt. Letztere Entscheidung erwuchs mangels Bekämpfung in Rechtskraft. Es führte rechtlich aus, dass ein Mietvertrag vorliege, da weder Kundenstock noch Warenlager oder Gewerbeberechtigung weitergegeben und auch keine Betriebspflicht vereinbart worden sei. Allerdings komme die in § 16 MRG vorgesehene Beschränkung auf den angemessenen Mietzins deshalb nicht zum Tragen, da eine Teilnichtigkeit wegen Überschreitung des Höchstbetrages binnen 3 Jahren gerichtlich hätte geltend gemacht werden müssen. Auch setze § 16 Abs 1 iVm Abs 8 MRG bei der Geschäftsraummiete eine unverzügliche Rüge voraus. Diese sei nicht erfolgt. § 1 Abs 3 KSchG über die Gründungsgeschäfte von Verbrauchern komme nicht zur Anwendung, da der Mietvertrag von der KEG geschlossen worden sei, deren Komplementärin auch bereits über unternehmerische Erfahrung in dem angemieteten Lokal verfügt habe. Die KEG sei schließlich in den seit 1992 bestehenden Bestandvertrag eingetreten.

Einer Geltendmachung von § 934 ABGB stehe schon die Eigenschaft der klagenden KEG als Minderkaufmann entgegen, ebenso aber, dass der Gesellschafterin bei Eintritt in das Mietverhältnis bereits die im Bezug auf die Ertragserwartungen hohe Miete bekannt gewesen sei.

Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung der Klägerin nicht Folge. Es führte rechtlich aus, dass zwar wesentliche Argumente für das Vorliegen einer Neuerrichtung im Sinne des § 1 Abs 4 Z 1 MRG vorliegen würden, dies jedoch nicht abschließend beurteilt werden müsse, da die Klägerin ohnehin rügepflichtig im Sinne des § 16 Abs 1 Z 1 letzter Halbsatz MRG und § 16 Abs 8 MRG gewesen wäre. Das Gründungsprivileg des § 1 Abs 3 KSchG komme nur natürlichen Personen, nicht aber einer KEG zugute. Es liege an jenem, der den Schutz des Konsumentenschutzgesetzes für sich in Anspruch nehmen wolle, die Voraussetzungen dafür nachzuweisen. Da die Klägerin bereits im Juli 1996 im Firmenbuch eingetragen worden sei, jedoch erst im September 1996 den Bestandzins an den Beklagten bezahlte, aber die Gastwirtschaft durchgehend geführt wurde, sei das Vorliegen eines Gründungsgeschäftes zu verneinen. Es sei nicht festgestellt worden, dass die Klägerin erst im September 1996 den Betrieb aufgenommen habe, sondern vielmehr davon auszugehen, dass sie diesen bereits ab dem Zeitpunkt der Eintragung ins Firmenbuch übernahm und fortführte. Ein Gründungsgeschäft habe sie jedenfalls nicht nachweisen können. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die Klägerin als selbständige Unternehmerin anzusehen sei und ihr der Nachweis ihrer Verbrauchereigenschaft nicht gelungen wäre. Hinsichtlich der Rügepflicht habe die Klägerin selbst die Ansicht vertreten, dass ein neues Mietverhältnis abgeschlossen worden sei, woraus sich die Anwendung des MRG idF der 3. WRÄG ergebe. Eine damit maßgebliche Rüge habe die Klägerin jedoch nicht vorgenommen. Der Geltendmachung der laesio enormis stehe entgegen, dass sie ein Gründungsgeschäft im Sinne des § 1 Abs 3 KSchG nicht habe nachweisen können.

Das Berufungsgericht sprach überdies aus, dass der Wert des Streitgegenstandes S 260.000,-- übersteige. Es erachtete die ordentliche Revision als nicht zulässig.

Über Antrag der Klägerin gemäß § 508 ZPO auf Änderung des Zulassungsausspruches, den diese mit einer ordentlichen Revision verband, änderte das Berufungsgericht den Zulassungsausspruch und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, da zur Frage, ob anlässlich einer Neugründung eines Unternehmens in Form einer KEG eine Rügepflicht gemäß § 16 MRG bestehe und ob das "Gründungsgeschäftsprivileg" des § 1 Abs 3 KSchG auch auf Personengesellschaften zur Anwendung komme, keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorliege.

Gleichzeitig (nämlich mit Schriftsatz zwar datiert mit 19. 11. 1999, beim Erstgericht jedoch gleichzeitig überreicht am 18. 11. 1999) erhob die Klägerin auch eine - wort- und inhaltsgleiche - außerordentliche Revision.

Die Revision ist unzulässig.

Hiezu ist vorweg festzuhalten, dass nach dem bindenden (Kodek in Rechberger, ZPO2 Rz 3 zu § 500) Ausspruch des Berufungsgerichtes gemäß § 500 Abs 2 Z 1 ZPO der Wert des Entscheidungsgegenstandes hinsichtlich des auf Aufhebung des Vertrages gerichteten Eventualbegehrens S 260.000,-- übersteigt. Bei Erhebung eines Eventualbegehrens genügt es, dass der dafür bestehende Streitwert die Revisionsgrenze übersteigt (vgl RIS-Justiz RS0042305, insb 7 Ob 660/79; ähnlich auch RIS-Justiz RS0039370). Damit liegt aber gar kein Fall des § 508 ZPO vor, sodass auch die Abänderung des Ausspruches über die Zulässigkeit durch das Berufungsgericht nicht zum Tragen kommt. An den Zulässigkeitsausspruch des Gerichts zweiter Instanz ist der Oberste Gerichtshof nicht einmal im Fall des Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen gebunden, umsoweniger dann, wenn diese nicht vorliegen (6 Ob 236/98v). Die Durchführung eines Zwischenverfahrens nach § 508 Abs 1 ZPO war daher von vorneherein verfehlt.

In einem solchen Fall ist vielmehr nur die Einbringung einer außerordentlichen Revision nach § 505 Abs 4 ZPO zulässig (Danzl, Der Weg zum OGH nach der WGN 1997, ÖJZ-Sonderheft 1998/5A, 11*). Eine solche wurde hier ausdrücklich erstattet, sodass es einer "Umdeutung" der vom Berufungsgericht nach dem Vorgesagten irrig zugelassenen "ordentlichen" Revision (gemäß § 84 Abs 2 ZPO) im Sinne der bereits zitierten Entscheidung 6 Ob 236/98v nicht bedarf. Diese zweite (außerordentliche) Revision verstößt dabei auch nicht gegen den Grundsatz der Einmaligkeit des Rechtsmittels (Kodek, aaO Rz 12 vor § 461), weil beide Rechtsmittelschriftsätze am selben Tag beim Erstgericht überreicht wurden und damit gleichzeitig eingelangt sind, sodass sie insoweit als einziges einheitliches Rechtsmittel zu behandeln sind (so auch im Falle der Entscheidung 8 Ob 36/87) - dies hier sogar umso mehr, als beide Schriftsätze auch völlig ident und wortgleich sind. Hinsichtlich beider (nach dem Vorgesagten gemeinsam zu behandelnden) fehlt es aber an den Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 502 Abs 1 ZPO, sodass sie zurückzuweisen sind.

Die behauptete Nichtigkeit des Berufungsurteiles liegt, wie der Senat geprüft hat (§ 510 Abs 3 ZPO), ebensowenig wie der behauptete Mangel des Berufungsverfahrens vor.

Darüber hinaus wird keine Rechtsfrage im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO aufgezeigt. Eine Auseinandersetzung mit der Frage der Rügepflicht nach § 16 MRG und der in diesem Zusammenhang vorgenommenen Novellierung durch die Wohnrechtsnovelle 1999, BGBl 1999 I 147 setzte voraus, dass § 16 MRG überhaupt zur Anwendung gelangte. Dies ist aber schon im Hinblick auf die Ausnahmebestimmung des § 1 Abs 4 Z 1 MRG für Mietgegenstände, die in Gebäuden gelegen sind, die ohne Zuhilfenahme öffentlicher Mittel auf Grund einer nach dem 30. 6. 1953 erteilten Baubewilligung neu errichtet worden sind, hier nicht der Fall. Hier lag weder nur ein Umbau vor noch wurden für das Geschäftslokal bereits bisher bestehende Räume verwendet, vielmehr wurde ohne Zuhilfenahme öffentlicher Mittel auf Grund der erst 1960 und 1966 erteilten Baubewilligungen ein völlig neues Geschäftslokal geschaffen (vgl dazu auch Würth/Zingher20, Miet- und WohnR20 § 1 MRG Rz 53; RIS-Justiz RS0069293, RS0068742). Dass dabei dieses neue Gebäude an ein bestehend gebliebenes angebaut wurde und sich auf dem gleichen Grundbuchskörper befindet und auch einen gemeinsamen Wasserzähler hat, schadet nicht (vgl abermals RIS-Justiz RS0068742, insb 5 Ob 134/99p mwN, WoBl 1999/1).