Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Marcella Prunbauer und andere Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagte Partei S***** Handels GmbH, *****, vertreten durch Kaan, Cronenberg Partner, Rechtsanwälte in Graz, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 540.000 S), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Graz als Rekursgericht vom 19. Juni 2000, GZ 6 R 99/00a-13, womit der Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 14. April 2000, GZ 10 Cg 26/00k-9, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass in der Aufzählung der Eigenmarken-Schuhe die Marke "S*****" jeweils zu entfallen hat; das Mehrbegehren, das Unterlassungsgebot auch in Ansehung der Marke "S*****" zu erlassen, wird abgewiesen. Im Übrigen wird der Beschluss bestätigt.
Die klagende Partei hat die Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen. Die beklagte Partei hat die Kosten ihres Revisionsrekurses endgültig selbst zu tragen.
Begründung:
Die Klägerin betreibt in Kärnten an verschiedenen Standorten Schuheinzelhandelsgeschäfte. Die Beklagte ist eine Tochtergesellschaft im Alleineigentum der L***** AG (in der Folge: Konzernmutter) und betreibt in Kärnten zwei Schuhhandelsfilialen.
Zum Konzern der Konzernmutter gehören neben der Beklagten die H***** GmbH, die J***** GmbH, die T***** GmbH, die M***** GmbH und die D***** GmbH. Die von der Konzernmutter erworbenen Marken sind auf die Töchterunternehmen danach aufgeteilt, ob sie in einer sogenannten Diskontschiene vertrieben werden (so etwa bei der J***** GmbH), oder ob sie einer anderen Vertriebsschiene zugeordnet werden, in der gehobene Qualität verkauft wird (so etwa bei der H***** GmbH und der Beklagten). Hinsichtlich der Eigenmarken trifft die Konzernmutter für ihre Töchter im In- und Ausland entsprechende Lizenzvereinbarungen; außenstehende Schuhhandelsunternehmungen, wie etwa auch die Klägerin, können die Eigenmarken des Konzerns nur bei den Töchtergesellschaften der Konzernmutter im Handel erwerben. Je nach Handelsmarke der Konzernmutter werden Artikelgruppen zielgruppenorientiert einem Markenraster zugeordnet. Die Geschäftsleitung der Konzernmutter, die den Einkauf der Waren auch für die Töchterunternehmungen durchführt, erstellt eine Normalkalkulation, bei der jeder Tochterunternehmung ein empfohlener Fachhandelspreis vorgegeben wird. Nach dieser Kalkulation liegt der Preis der von der Beklagten verkauften Eigenmarken-Waren der Konzernmutter im Durchschnitt 20 bis 25 % unter jenem der H***** GmbH. Die Verkaufsschiene über die Beklagte ist ein neues Konzept, das Anfang 1990 erstellt wurde, wonach Standorte am Stadtrand Qualitätsware aufgrund einer besonderen Betriebsform mit Eigenmarken der Konzernmutter zu günstigeren Preisen abgeben können.
Die Beklagte bewirbt seit Eröffnung ihrer Filialen in K***** und V***** ihre Waren mit im Wesentlichen gleich gestalteten Postwurfsendungen unter dem Werbeslogan "Markenschuhe zum Bestpreis!", wobei unter Abbildung von Schuhmodellen "statt-Preise" angegeben werden; die Bestpreisgarantie wird dabei wie folgt erläutert:
"Bestpreis
S***** bietet immer Bestpreise!
Sind andere einmal günstiger, gibt's die doppelte Differenz zurück!
Damit Sie garantiert nie zuviel bezahlen!
Garantie ..."
oder
"S*****
Markenschuhe zum Bestpreis.
Die durchgestrichenen Preise sind die im Fachhandel verlangten Preise.
Diese Garantie gilt innerhalb von 14 Tagen ab Kauf, wenn Sie ein bei uns gekauftes Produkt nachweislich anderswo günstiger erhalten."
Die Markenschuhe-Bestpreisgarantie ist wie folgt gestaltet:
"Bestpreis
S***** bietet immer Bestpreise!
Sind andere einmal günstiger, gibt's die doppelte Differenz zurück!
Damit Sie garantiert nie zuviel bezahlen!
GARANTIE
S***** bietet immer Topqualität!
Beim Umtausch gibt's neue Schuhe oder Geld zurück!
Damit Sie garantiert zufrieden sind!
QUALITÄT."
Diese Bestpreisgarantie erfolgt in Verbindung mit "statt-Preis"-Werbung, wobei unter Abbildung bestimmter Schuhmodelle höheren durchgestrichenen Preisen niedrigere Preise gegenübergestellt sind. Die durchgestrichenen höheren "statt-Preise" werden als "die im Fachhandel verlangten Preise" erläutert. Auch in den Betriebsstätten selbst wird auf den Verpackungskartons der Schuhe der Verkaufspreis als Bestpreis angekündigt und diesem auf der Klebevignette ein durchgestrichener, höherer Preis mit dem Zusatz "im Fachhandel" gegenübergestellt. Bei den auf den beanstandeten Prospekten abgebildeten Schuhen handelt es sich großteils um Eigenmarken der Konzernmutter, es werden aber auch - zu einem geringeren Teil - Produkte anderer Hersteller - wie solche der Marke "S*****" - angeboten. Die auf den Prospekten dargestellten Schuhe werden auch von der H***** GmbH vertrieben. Schuh-Einzelhandelsgeschäfte, die nicht Tochterfirmen der Konzernmutter sind, vertreiben die auf den Prospekten abgebildeten Eigenmarken der Konzernmutter jedoch nicht. Die auf den Prospekten durchgestrichenen Preise der Waren hinsichtlich der Eigenmarken der Konzernmutter entsprechen den Verkaufspreisen dieser Produkte bei der H***** GmbH.
Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs der Beklagten mit einstweiliger Verfügung für die Dauer dieses Rechtsstreites im geschäftlichen Verkehr zu verbieten:
1. Markenschuhe zum Bestpreis in Verbindung mit der Ankündigung einer Differenz-Betrags-Refundierung für den Fall, als ein Schuhartikel anderswo günstiger erhältlich ist, zu bewerben, insbesondere mit Hinweisen wie "... Bestpreis-S***** bietet immer Bestpreise! Sind andere einmal günstiger, gibt es die doppelte Differenz zurück! Damit Sie garantiert nie zuviel bezahlen" oder sinnähnlich, wenn solcherart beworbene Eigenmarken-Schuhe, insbesondere der Diskontlinien-Eigenmarken "P*****", "G*****", "Y*****", "D*****", "E*****", "F*****", "S.M.*****", "L*****", "S*****", wie in ./C - ./C2 beworben, an den und/oder im übrigen Kärntner Schuh-(fach-)handel gar nicht vertrieben werden;
2. Schuhe der Eigenmarken für Handelsware der S***** GmbH bzw der L***** AG, welche im übrigen Fachhandel sonst nicht vertrieben werden, irreführend mit Statt-Preisen zu bewerben, wo höheren, durchgestrichenen Statt-Preisen, welche als "die im Fachhandel verlangten Preise" erläutert werden, niedrigere Preise gegenübergestellt werden, wenn in Wahrheit Schuhe dieser Diskontlinien-Eigenmarken im übrigen Fachhandel weder vertrieben werden, noch in Fachhandelsgeschäften dafür die angegebenen höheren Statt-Preise verlangt werden, zB Schuhe der Marke "L*****" statt im Fachhandel 799,50 S um 599 S, Kinderschuhe der Marke "S*****" statt im Fachhandel 649,50 S um 549 S, wenn für diese Schuhe im übrigen Fachhandel der höhere Preis nicht verlangt wird.
Zwischen den Streitteilen bestehe ein Wettbewerbsverhältnis. Die Beklagte täusche vor, Markenschuhe zu günstigeren Konditionen, nämlich zu Bestpreisen gegenüber dem übrigen Fachhandel anzubieten, obwohl es sich in Wahrheit um Eigenware handle, die im übrigen Fachhandel nicht erhältlich sei. Dadurch würde eine Günstigkeit, die nicht bestünde, vorgetäuscht, weil der ausgelobte "Vergleichsfall" bei der überwiegenden Mehrzahl der beworbenen Schuhe nicht eintreten könne. Es gäbe keine Konkurrenzpreise, weil die beworbenen Produkte nur beim Werbenden selbst erhältlich seien; damit werde ein nicht vorhandener Preis-Leistungs-Vorsprung vorgetäuscht.
Die Beklagte beantragt, den Sicherungsantrag abzuweisen. Sämtliche von ihr geführten Produkte seien solche, die im führenden Schuhfachhandel in Österreich - nämlich der H***** GmbH - auf besten Standorten Österreichs vertrieben würden. Innerhalb des Konzerns der Konzernmutter finde ein freier Wettbewerb zwischen den einzelnen Tochterunternehmungen statt. Die beanstandete Werbung sei weder täuschungsgeeignet noch sittenwidrig.
Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Die H*****-Filialen seien dem Fachhandel zuzuordnen, weshalb die beanstandete Werbung der Wahrheit entspreche. Da die Konzerntöchter zueinander in Konkurrenz stünden, sei nicht von sogenannten "Mondpreisen" auszugehen. Es läge kein Verstoß gegen den Wahrheitsgrundsatz bei der Bewerbung der Produkte der Beklagten vor.
Das Rekursgericht gab dem Sicherungsantrag statt und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs mangels Rechtsfrage iSd § 528 Abs 1 ZPO nicht zulässig sei. Die Werbelinie der Beklagten habe zur Voraussetzung, dass überhaupt ein Preiswettbewerb bestehe. Es fehlten jegliche Anhaltspunkte dafür, dass die Tochterunternehmungen der Konzernmutter in Konkurrenz zueinander stünden. Die Beklagte täusche mit ihrer Werbelinie vor, dass hinsichtlich der beworbenen Schuhe der Eigenmarken der Konzernmutter allgemeiner Preiswettbewerb bestünde. Damit finde aber auch ein Preiswettbewerb, im Rahmen dessen die Beklagte eine "Best-Preis-Garantie" blickfangartig hervorgehoben bewerbe, nicht statt. Die Beklagte erwecke den falschen Eindruck, sich dem allgemeinen Preiswettbewerb zu stellen. Das angesprochene Publikum habe weder Kenntnis von der Konzernverflochtenheit, noch biete ihm die Werbung Anhaltspunkte dafür. Der in Bezug genommene "Fachhandelspreis" sei ausschließlich als jener der (wenigen) H*****-Filialen mit einem konzernintern vorgegebenen höheren Preisniveau gegenüber den Preisen der Beklagten zu verstehen. Die Bezugnahme auf "im Fachhandel verlangte Preise" sei unrichtig, weil die angesprochenen Verkehrskreise unter "Fachhandel" alle Schuhfachgeschäfte verstünden, in denen besondere fachkundige Beratung in Verbindung mit bestimmten Warengruppen zu erwarten sei. Ohne Aufklärung dahin, dass sich die Bezugnahme einschränkend nur auf die von anderen Konzerntöchtern verlangten Preise beziehe, sei die Werbelinie mehrdeutig und irreführend.
Der Revisionsrekurs ist zulässig, weil Rechtsprechung zu einem vergleichbaren Sachverhalt fehlt und das Rekursgericht das Unterlassungsgebot zu weit gefasst hat; das Rechtsmittel ist teilweise berechtigt.
Die Beklagte steht auf dem Standpunkt, das Rekursgericht gehe zu Unrecht davon aus, zwischen der Beklagten und der H***** GmbH als Konzerntöchter bestehe kein Wettbewerbsverhältnis; für diese Annahme fehle jede Grundlage, habe doch das Erstgericht festgestellt, die Beklagte und ihre Schwesterunternehmen seien in unterschiedlichen Vertriebsschienen tätig. Betätigten sich innerhalb eines Konzerns selbständige juristische Personen - ausgerichtet nach unterschiedlichen Produktlinien und orientiert an unterschiedlicher Preispolitik - unternehmerisch, liege Wettbewerb vor. Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht zugestimmt werden.
§ 115 Abs 1 GmbHG definiert den Konzern als die Zusammenfassung rechtlich selbständiger Unternehmen zu wirtschaftlichen Zwecken unter einheitlicher Leitung. Lehre und Rechtsprechung fassen den Konzern folgerichtig fast allgemein als wirtschaftliche Einheit auf (Koppensteiner, GmbHG2 § 115 Rz 15 mwN). Dieser Vorstellung ist auch im Wettbewerbsrecht zu folgen. So ist etwa anerkannt, dass (nationales und europäisches) Kartellrecht dann nicht eingreift, wenn wirtschaftlich unselbständige konzernverbundene Unternehmen Wettbewerbsbeschränkungen vereinbaren (kartellrechtliche Irrelevanz konzerninterner Wettbewerbsbeschränkungen; vgl dazu Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht2 § 7 Rz 31 ff und § 17 Rz 30, § 20 Rz 24 mwN; vgl auch § 41 Abs 3 KartG). Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, ob die betroffenen Unternehmen ihr Vorgehen auf dem Markt autonom bestimmen können (Koppensteiner § 17 Rz 30 mit Nachweisen in FN 149). Auch im Lauterkeitsrecht muss Gleiches gelten, weil Wettbewerb ganz allgemein zwischen solchen Beteiligten ausgeschlossen ist, die wirtschaftlich unselbständig sind.
Nach den Feststellungen gehören die Beklagte und die H***** GmbH zum Konzern der L***** AG. Waren, die mit Eigenmarken dieses Konzerns bezeichnet sind (und nur auf solche bezieht sich der Sicherungsantrag), können im Schuheinzelhandel außerhalb des Konzerns nicht erworben werden. Die Konzernmutter ordnet ihre Handelsmarken bestimmten Zielgruppen zu und vertreibt sie entsprechend diesem Konzept über Tochterunternehmen mit unterschiedlich ausgerichteten Unternehmensprofilen (Diskontvertriebsschiene, gehobene Qualitätsschiene, Boutiquen-Qualitätsschiene). Die Konzernmutter gibt ihren Tochterunternehmen auch die von ihr kalkulierten Preise (als "empfohlene Fachhandelspreise") vor. Bei dieser Sachlage ist die rechtliche Beurteilung des Rekursgerichts zutreffend, die beanstandete Werbung sei irreführend, weil sie einen Preiswettbewerb vortäusche, der zwischen der Beklagten und deren Schwestergesellschaft im selben Konzern in Wahrheit nicht bestehe.
Werbung mit Preisgegenüberstellungen, insbesondere mit sogenannten
"Statt"-Preisen, ist grundsätzlich nur dann zulässig, wenn sie der
Wahrheit entspricht und die Umworbenen damit nicht irregeführt oder
verunsichert werden (ÖBl 1996, 188 - Preiß'n Kracher II; ÖBl 1997,
170 - B-Tiefpreishammer). Wegen der suggestiven Wirkung dieser
Werbemethode ist dabei ein strenger Maßstab anzulegen (ÖBl 1984, 156
- HiFi-Sonderangebot; ÖBl 1996, 130 - Preiß'n Kracher I; ÖBl 1997,
170 - B-Tiefpreishammer).
Die Werbeankündigung der Beklagten stellt zwar mit der von der zitierten Rechtsprechung geforderten Deutlichkeit klar, auf welche Vergleichspreise sie sich bezieht. Die Besonderheit des Sachverhalts liegt aber darin, dass diese Vergleichspreise nur von einem Schwesterunternehmen der Beklagten verlangt worden sind, weil Produkte mit Eigenmarken der Konzernmutter außerhalb des Konzerns nicht erhältlich sind.
Durch diese Preisgegenüberstellung entsteht bei den angesprochenen Verkehrskreisen, die keine Informationen über die konzernmäßigen Verflechtungen der beteiligten Unternehmen besitzen, der unrichtige Eindruck eines auf freiem Wettbewerb beruhenden besonders günstigen Verhältnisses zwischen dem Marktwert des angepriesenen Kaufobjekts und dem dafür verlangten Kaufpreis, obwohl Vergleichspreis und Statt-Preis vom selben Wirtschaftssubjekt festgelegt worden sind. Diese Form der Ankündigung eines besonders günstigen Angebots wurde vom Rekursgericht deshalb zu Recht als eine zur Irreführung geeignete Angabe iS des § 2 UWG gewertet.
Daran kann auch - entgegen der Argumentation der Beklagten - nichts ändern, dass die Konzerntöchter unterschiedliche Vertriebskonzepte verfolgen, solange nur der Konzern als wirtschaftliche Einheit aufzufassen ist, in der die Konzernmutter die Marktpreise eigenständig kalkuliert und diese ihren von ihr wirtschaftlich abhängigen Tochterunternehmen ebenso vorgibt wie die von ihnen auf dem Markt zu verfolgende Unternehmensstrategie ("Vertriebsschiene"). Nur ergänzend ist zur Verteilung der Beweislast in gleichartigen Fällen zu erwägen:
Abhängigkeit ist als Wahrscheinlichkeit einflusskonformen Verhaltens seitens der Leitung eines anderen Unternehmens zu charakterisieren (Koppensteiner, GmbHG2 § 115 Rz 9); wird ein solcher Sachverhalt (hier: auf Grund bestehender Konzernverflechtung) bewiesen, trägt derjenige, der Abhängigkeit in einem solchen Fall bestreiten will, dafür die Beweislast (Koppensteiner, GmbHG2 § 115 Rz 13 unter Hinweis auf die "Abhängigkeitsvermutung" des § 17 Abs 2 dAktG, wonach widerlegbar vermutet wird, dass ein Unternehmen, das die Mehrheit der Anteile eines anderen Unternehmens hält, jenes auch beherrscht). Dass auf Grund besonderer Umstände im Einzelfall innerhalb des Konzerns, dem sie angehört, freier Wettbewerb als Folge der Möglichkeit marktautonomen Verhaltens der Konzernunternehmen bestehe, hätte demnach die Beklagte zu behaupten und zu bescheinigen gehabt; ein substantiiertes Vorbringen dazu hat sie aber nicht erstattet.
Ob die vom Unterlassungsgebot umfassten Waren solche mittlerer bis gehobener Qualität oder Diskontwaren sind und welche Qualitätsstufen den einzelnen Marken zuzuordnen sind, ist für die rechtliche Beurteilung des Sachverhalts oder die Fassung des Unterlassungsgebots ohne Bedeutung.
Das Rekursgericht hat zwar nicht begründet, weshalb es den Vollzug der einstweiligen Verfügung nicht vom Erlag einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht hat. Die Rechtsmittelwerberin bringt aber nichts Näheres dazu vor, weshalb die Entscheidung in diesem Punkt rechtsirrig sein soll; auf die insoweit nicht gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge kann daher nicht weiter eingegangen werden.
Zutreffend bemängelt die Beklagte die zu weite Fassung des Unterlassungsgebots. Das Erstgericht hat unbekämpft festgestellt, dass es sich bei der Marke "S*****" um eine Fremdmarke handelt. Weil sich der Sicherungsantrag in seinen beiden Punkten aber nur auf Eigenmarken der Beklagten und ihrer Konzernmutter bezieht, war die Einbeziehung der Fremdmarke "S*****" in das Unterlassungsgebot unzutreffend. In diesem Umfang war dem Revisionsrekurs Folge zu geben.
Der Ausspruch über die Kosten der Klägerin gründet sich auf § 393 Abs 1 EO, derjenige über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50 Abs 1, § 52 ZPO. Die Beklagte hat in dritter Instanz mit einem derart geringen Teil ihres Begehrens obsiegt, dass dies in Ansehung der Kosten nicht ins Gewicht fällt.
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