8Ob133/00t – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer als Vorsitzende und durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer, Dr. Spenling und Dr. Hoch als weitere Richter in der Pflegschaftssache der mj. Kinder Oliver B*****, geboren am 9. Dezember 1994, und Jessica B*****, geboren am 23. April 1997, über den Revisionsrekurs des Vaters Jürgen G*****, Angestellter, *****, gegen den Beschluss des Landesgerichtes St. Pölten als Rekursgericht vom 2. Februar 2000, GZ 10 R 3/00v-11, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Lilienfeld vom 1. Dezember 1999, GZ P 46/99a-8, aufgehoben wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der Aufhebungsbeschluss des Rekursgerichtes wird aufgehoben und in der Sache selbst beschlossen, dass der Beschluss des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Begründung:

Der Vater der Minderjährigen, Jürgen G*****, geboren am 12. März 1974, nunmehr in ***** wohnhaft, war auf Grund einer vor der Bezirkshauptmannschaft Lilienfeld am 11. 6. 1999 geschlossenen Vereinbarung zur Leistung monatlicher Unterhaltsbeiträge von S 2.400,-- (ab 1. 5. 1999) verpflichtet. Dieser Unterhaltsvereinbarung lag ein monatliches Nettoeinkommen des Vaters von rund S 16.300,-- im Jahresdurchschnitt zugrunde, das er als Fitnesstrainer bei der Firma R***** in W***** erzielt hatte.

Am 19. 10. 1999 beantragte der Vater, seine monatlichen Unterhaltsbeiträge mit Wirksamkeit ab 1. 10. 1999 auf je S 1.500,-- je Kind herabzusetzen. Er habe sein Arbeitsverhältnis mit der Firma R***** im beiderseitigen Einvernehmen gelöst, sein Entgeltanspruch habe am 22. 9. 1999 geendet. Seit diesem Zeitpunkt beziehe er Arbeitslosengeld von täglich S 344,90, überdies sei er nicht mehr in H*****, sondern in K***** wohnhaft. Auf Grund dieses Wohnsitzwechsels und auf Grund der Tatsache, dass er bei der Firma R***** jeden Tag von 8.30 Uhr bis 22.30 Uhr oder 23.00 Uhr habe arbeiten müssen, habe er sich entschlossen, das Arbeitsverhältnis mit dieser Firma zu lösen. Er sei dort rund sechs Monate beschäftigt gewesen. Davor sei er in den Jahren 1993 und 1994 bei einem Steuerberater und danach fünf Jahre lang als Fabriksarbeiter beschäftigt gewesen. Er habe die Handelsschule abgeschlossen und mehrere Kurse im Fitnessbereich absolviert.

Er sei bemüht, eine neue Arbeitsstelle zu finden. Er bediene sich der Unterstützung des AMS, sei aber auch privat bemüht, eine Arbeitsstelle zu bekommen. Es kämen sowohl eine Bürotätigkeit, aber auch wieder eine Fabrikstätigkeit in Frage. Derzeit (am 19. 10. 1999) habe er keine neue Arbeitsstelle konkret in Aussicht.

Die Minderjährigen, vertreten durch den Unterhaltssachwalter, sprachen sich gegen den Herabsetzungsantrag aus. Der Vater habe wenige Tage nach seiner Kündigung telefonisch mitgeteilt, dass er nicht mehr bereit sei, soviel zu arbeiten und außerdem habe er eine neue Partnerin, zu der er nach K***** übersiedelt sei. Er habe angekündigt, sich um einen neuen Arbeitsplatz bemühen zu wollen. Dem Vater müsse es unbenommen bleiben, sich um einen anderen Arbeitsplatz zu bemühen. Dieser Wechsel müsse aber "nahtlos" erfolgen, um den Unterhalt der Kinder nicht zu gefährden. Es wäre dem Vater ohne weiteres möglich gewesen, neben seiner Berufstätigkeit einen anderen Arbeitsplatz zu suchen. Dies habe er verabsäumt und komme daher seiner Pflicht, "nach Kräften" für den Unterhalt der Kinder zu sorgen, nicht nach.

Der Vater entgegnete dem, mit derart großen Schwierigkeiten, einen neuen Arbeitsplatz zu finden, anlässlich der Auflösung seines bisherigen Beschäfigungsverhältnisses mit der Firma R***** nicht gerechnet zu haben.

Mit Beschluss vom 1. 12. 1999 gab das Erstgericht dem Herabsetzungsbegehren des Vaters im Wesentlichen statt; es setzte die von ihm zu leistenden monatlichen Unterhaltsbeiträge auf S 1.550,-- je Kind herab, wobei es von einer Bemessungsgrundlage von rund S 10.500,-- im Monatsdurchschnitt (Höhe des täglichen Arbeitslosengeldes seit 23. 9. 1999 S 344,90) ausging. Das AMS St. Pölten habe mitgeteilt, dem Vater könne ein mangelndes Interesse an der Suche eines geeigneten Arbeitsplatzes bisher nicht zur Last gelegt werden. Er habe dem Gericht überdies Nachweise dafür vorgelegt, dass er sich neben seiner Registrierung beim AMS als arbeitsuchend durch umfangreiche Eigeninitiativen (zahlreiche schriftliche und telefonische Bewerbungen, diverse Vorstellungsgespräche) um einen ehestmöglichen Wiedereintritt in ein Beschäftigungsverhältnis bemühe. Zwar habe der Vater seinen Arbeitsplatz als Fitnesstrainer ohne zwingende Notwendigkeit und ohne einen Ersatzarbeitsplatz in Aussicht zu haben, aufgegeben, jedoch löse nach herrschender Rechtsprechung auch ein selbst verursachter Arbeitsplatzverlust nur die Obliegenheit aus, alle nach den konkreten persönlichen und Arbeitsmarktverhältnissen sinnvollen Anstrengungen zu unternehmen, wieder einen Arbeitsplatz mit entsprechenden Verdienstmöglichkeiten zu finden. Dass sich der Unterhaltspflichtige selbst in die Lage gebracht habe, einen neuen Arbeitsplatz finden zu müssen, sei so solange unerheblich, als ihm - wie im vorliegenden Fall - nicht nachgewiesen werden könne, er hätte sein Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen Dienstgeber (Firma R*****) lediglich deshalb aufgelöst, um seine Unterhaltspflichten nicht oder nur mehr in einem reduzierten Umfang erfüllen zu müssen. Dafür biete sich nach der Aktenlage keinerlei Anhaltspunkt. Das Argument, der Unterhaltspflichtige habe seine Beschäftigung als Fitnesstrainer aufgegeben, ohne "nahtlos" in ein anderes Arbeitsverhältnis eintreten zu können, reiche noch nicht aus, das Vorliegen der Voraussetzungen für die Anwendung des im § 140 ABGB verankerten Anspannungsgrundsatzes bejahen zu können.

Das Rekursgericht gab dem gegen diesen Beschluss gerichteten Rekurs der Minderjährigen Folge; es hob den angefochtenen Beschluss auf und trug dem Erstgericht eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Weiters erklärte es den Rekurs an den Obersten Gerichtshof für zulässig.

Den Rekurswerbern sei zuzugestehen, dass ein Teil der zweitinstanzlichen Rechtsprechung die Anspannung des Unterhaltspflichtigen auf sein bisher erzieltes Einkommen bereits dann zulasse, wenn dieser ohne zwingenden Grund und ohne Aussicht auf einen Ersatzarbeitsplatz seine Beschäftigung aufgegeben habe (EFSlg 77.087; 83.352 ua; einschränkend EFSlg 77.103). Der Oberste Gerichtshof habe wiederholt ausgesprochen, dass die Aufgabe einer gut bezahlten Beschäftigung - im Rahmen der Erwerbsfreiheit - die Rechtsstellung der Unterhaltsberechtigten, vor allem mj. Kinder, nicht beschweren dürfe (etwa ÖA 1996, 62). Ein pflichtbewusster Vater werde etwa eine gut dotierte unselbständige Tätigkeit nicht wegen der nicht näher konkretisierten Hoffnung der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit im Ausland aufgeben, einen nicht näher absehbaren Zeitraum der Einkommenslosigkeit auf sich nehmen und damit den (überdurchschnittlichen) Lebensstandard seiner Kinder senken (SZ 63/74 = RZ 1993/39). Eine andere Judikaturlinie fordere, dass (auch) die freiwillige Aufgabe des Arbeitsplatzes "in Schädigungsabsicht" erfolgt sein müsse (EFSlg 77.104).

Diese Judikaturlinie zur freiwilligen Aufgabe eines Arbeitsplatzes folge offenkundig der für die Fälle des schuldhaften Arbeitsplatzverlustes entwickelten Judikatur des Obersten Gerichtshofes. Nach dieser sei in Fällen schuldhaften Arbeitsplatzverlustes, etwa wegen Verfehlungen des Dienstnehmers gegenüber dem Dienstgeber, die Anspannung nur zulässig, wenn sich der Unterhaltspflichtige durch sein Verhalten seiner Unterhaltspflicht zu entziehen suche (1 Ob 223/98w). Könne aus dem Verhalten des Unterhaltspflichtigen, das zum Verlust des Arbeitsplatzes geführt habe, eine solche Absicht nicht erschlossen werden, solle es ausschließlich darauf ankommen, ob der Unterhaltspflichtige sich nach Kräften bemüht habe, einen neuen, gleichwertigen Arbeitsplatz zu finden (ÖA 1998, 68 ua).

Diese tragenden Gedanken fänden sich in der neueren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu den Fällen der freiwilligen Aufgabe einer gut bezahlten Beschäftigung durch den Unterhaltspflichtigen wieder. Lägen für diese Aufgabe "triftige Gründe" vor, so komme eine Anspannung von vornherein nicht in Frage. Erfolge die Aufgabe ohne derartige Gründe, sei ebenfalls das Bemühen des Unterhaltspflichtigen um einen Ersatzarbeitsplatz entscheidend. Suche nämlich der Unterhaltspflichtige nach Kräften einen Ersatzarbeitsplatz, könne nicht darauf geschlossen werden, sein Verhalten sei durch das Bestreben gekennzeichnet, sich seiner Unterhaltspflicht zu entziehen (Schwimann, Unterhaltsrecht2, 65 mwN; 7 Ob 552/95 ua). Diese Judikatur gerate damit aber zu den eingangs zitierten Grundsätzen für die Fälle der freiwilligen Aufgabe des Arbeitsplatzes in ein zunehmendes Spannungsverhältnis.

Gemeinsam sei der neueren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes sowohl in den Fällen der Beendigung eines Dienstverhältnisses durch den Dienstgeber (Entlassung wegen schuldhaften oder zumindest vertragswidrigen Verhaltens des Dienstnehmers) als auch in den Fällen der Beendigung durch den Dienstnehmer (Kündigung) der Gedanke, dass der Unterhaltspflichtige schuldhaft die zumutbare Erzielung von (höheren) Einkünften versäume (4 Ob 166/98k ua).

Ob ein solches schuldhaften Verhalten vorliege, werde in beiden Fällen primär am Verhalten des Unterhaltspflichtigen nach bereits eingetretenem Verlust des Arbeitsplatzes gemessen. Bemühe er sich in dieser Situation nicht nach Kräften, einen anderen Arbeitsplatz zu finden, und sei ihm dies vorwerfbar, so handle er schuldhaft, woraus ein Bestreben, sich der Unterhaltspflicht zu entziehen erschlossen werden könne. Ob das Verhalten, das zum Arbeitsplatzverlust geführt habe, einen solchen Schluss zu rechtfertigen vermöge, sei in der Rechtsprechung bisher - soweit überblickbar - unbeantwortet geblieben.

Nach Auffassung des Rekursgerichtes verliere man jedoch die Maßfigur des pflichtbewussten Familienerhalters zu sehr aus den Augen, wenn man ausschließlich auf das Verhalten des Unterhaltspflichtigen nach bereits eingetretenem Verlust des Arbeitsplatzes abstelle. Selbst ein pflichtbewusster Familienvater könne keine Vorkehrungen dagegen treffen, dass er von seinem Arbeitgeber aus betrieblichen Gründen gekündigt werde, dass sein Arbeitgeber in Konkurs verfalle oder dass er etwa aus gesundheitlichen Gründen seine bisherige Tätigkeit nicht mehr ausüben könne. In all diesen Fällen könne es daher tatsächlich nur auf das Verhalten des Unterhaltspflichtigen nach Verlust des Arbeitsplatzes ankommen.

Gleiches möge auch für jene Fälle noch angehen, in denen zwar keine unbeeinflussbaren oder "triftigen Gründe" für das Ende des Arbeitsverhältnisses ursächlich seien, aber dem einzelnen Unterhaltspflichtigen selbst als pflichtbewusstem Familienerhalter kein schwerer Vorwurf gemacht werden könne. Hier sei etwa an Fälle zu denken, in denen ein Berufskraftfahrer wegen Alkoholisierung am Steuer seinen Führerschein und deshalb seinen Arbeitsplatz verliere. Derartige - wenn auch nicht zu tolerierende - Verfehlungen könnten auch einem pflichtbewussten Familienerhalter unterlaufen, ebenso wie geringfügigere Verfehlungen am Arbeitsplatz, die auch pflichtbewussten Arbeitnehmern immer wieder unterliefen (Zu-spät-Kommen, Privattelefonate, Differenzen mit Vorgesetzten ua).

Wenn jedoch ein unterhaltspflichtiger Arbeitnehmer seinen Arbeitsplatz geradezu leichtfertig aufs Spiel setze, obwohl ihm klar gewesen sei oder hätte klar sein müssen, dass die Wiedererlangung eines Arbeitsplatzes entweder völlig unmöglich oder besonders schwierig sein werde, so greife nach Auffassung des Rekursgerichtes der in der Rechtsprechung herrschende Ansatz, ausschließlich auf das dem Verlust des Arbeitsplatzes nachfolgende Verhalten abzustellen, im Interesse des Unterhaltsberechtigten zu wenig. So sei etwa nicht einsehbar, warum ein Arbeitnehmer, der trotz wiederholter Abmahnung durch den Arbeitgeber beleidigende oder firmenschädigende Äußerungen nicht einstelle, was letztlich zu seiner Entlassung führe, nicht auf sein bisheriges Einkommen angespannt werden sollte, auch wenn eine "Schädigungsabsicht" gegenüber dem Unterhaltsberechtigten nicht erwiesen werde.

Diese Differenzierung in den Anspannungsvoraussetzungen ließe sich auch auf die Fälle der freiwilligen Aufgabe eines Arbeitsplatzes übertragen, womit in der Rechtsprechung fallweise auftretende Wertungswidersprüche vermieden werden könnten. Ein pflichtbewusster Familienerhalter werde seine Erwerbsfreiheit nur dann durch Aufgabe einer gut bezahlten Beschäftigung verwirklichen, wenn er auf Grund seines bisherigen beruflichen Werdeganges, seiner Ausbildung, seines Alters und seines Gesundheitszustandes realistisch damit rechnen könne, sofort oder zumindest in absehbarer Zeit einen Ersatzarbeitsplatz antreten oder finden zu können. Nachfolgende Bemühungen, einen neuen Arbeitsplatz zu finden, könnten die freiwillige Aufgabe eines Arbeitsplatzes, wie auch den leichtfertig herbeigeführten verschuldeten Arbeitsplatzverlust, nämlich nur dann rechtfertigen, wenn überhaupt ein realistische Chance bestehe, einen neuen Arbeitsplatz zu erlangen. Jegliches andere Verständnis hätte unausweichlich zur Folge, dass die bloße, wenn auch von vornherein aussichtslose Beschäftigungssuche den Anspannungsgrundsatz in beiden Fällen ausschließen würde. Die derzeit wohl herrschende, mit der älteren Rechtsprechung in einem gewissen Spannungsverhältnis stehende Rechtsprechung schließe die Anwendung des Anspannungsgrundsatzes auch in einem Fall aus, in dem ein auf Grund seines bisherigen beruflichen Werdegangs hoch spezialisierter Facharbeiter im fortgeschrittenen Alter ohne "triftigen Grund" eine Stelle bei dem einzigen im weiteren Umkreis in seinem Fachbereich tätigen Unternehmen freiwillig aufgebe, wenn er sich nur - im Ergebnis von vornherein aussichtslos - um die Wiederaufnahme einer vergleichbaren Beschäftigung bemühe. Nach der hier vertretenen Auffassung solle eine Anspannung des Unterhaltspflichtigen in den Fällen der freiwilligen Aufgabe eines Arbeitsplatzes auch dann stattfinden können, wenn der Unterhaltspflichtige im Gegensatz zum pflichtbewussten Familienerhalter den Arbeitsplatz leichtfertig aufgegeben habe, obwohl ihm klar gewesen sei oder hätte sein müssen, dass die Wiedererlangung eines Arbeitsplatzes in absehbarer Zeit nicht möglich oder besonders schwierig sein werde. Bei der unter diesen Gesichtspunkten vorzunehmenden Prüfung seien neben den konkreten Fähigkeiten des Unterhaltspflichtigen und der gegebenen objektiven Arbeitsmarktsituation insbesondere der bisherige berufliche Lebensweg und die dabei gewonnenen Erfahrungen des Unterhaltspflichtigen zu berücksichtigen. In diesem Sinn dürfe derjenige, der bei wiederholten Arbeitsplatzwechseln auf Grund seiner universellen Ausbildung und seiner umfassenden Fähigkeiten bislang rasch eine neue Anstellung gefunden habe, weitaus eher auf die Wiedererlangung eines neuen Arbeitsplatzes vertrauen, als jemand, der bei seinen bisherigen Wechseln häufig längere Perioden der Arbeitslosigkeit habe in Kauf nehmen müssen. Sowohl in Fällen der Aufgabe eines Arbeitsplatzes durch den Unterhaltspflichtigen ohne zwingende Gründe als auch in jenen der Beendigung durch den Arbeitgeber komme es für die Anwendbarkeit des Anspannungsgrundsatzes (abgesehen vom Verhalten des Unterhaltspflichtigen nach eingetretenem Arbeitsplatzverlust) darauf an, ob der Unterhaltspflichtige - gemessen am Verhalten eines pflichtbewussten Familienerhalters - seinen Arbeitsplatz leichtfertig aufgegeben oder aufs Spiel gesetzt habe. Da diesbezüglich Feststellungen fehlten, sei Spruchreife noch nicht gegeben. Die Rechtsprechung schwanke in Fällen des freiwilligen Beschäftigungswechsels zwischen der Freiheit der Berufswahl und der Wahrung der Kindesinteressen (Schwimann, Unterhaltsrecht2, 65). Was die Beurteilung der Anwendung des Anspannungsgrundsatzes in Fällen des verschuldeten und wohl auch des freiwilligen Arbeitsplatzverlustes anbelange, folge das Rekursgericht der derzeit herrschenden Rechtsprechung nur eingeschränkt, indem nicht nur das Verhalten des Unterhaltspflichtigen nach bereits eingetretenem Verlust des Arbeitsplatzes von Bedeutung sei, sondern auch, ob der Arbeitsplatzverlust vom Unterhaltspflichtigen geradezu leichtfertig herbeigeführt worden sei. Aus diesen Gründen seien die Voraussetzungen des § 14 Abs 1 AußStrG gegeben.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs des Vaters mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahin abzuändern, dass der Beschluss des Erstgerichtes wiederhergestellt werde.

Der Revisionsrekurs ist aus den vom Rekursgericht genannten Gründen zulässig; er ist aber auch berechtigt.

Dem Rekursgericht ist zuzugestehen, dass sich auch der Oberste Gerichtshof als Maßstab für die den Unterhaltspflichtigen treffenden Obliegenheiten am Verhalten eines pflichtbewussten Familienvaters orientiert (SZ 63/74; RZ 1991/70; zuletzt 7 Ob 78/00v). Dies geht aber selbst bei einem verschuldeten Arbeitsplatzverlust nicht so weit, dass in Anwendung des Anspannungsgrundsatzes automatisch davon auszugehen wäre, dass dem Unterhaltspflichtigen weiterhin das verlorene Einkommen zur Verfügung stünde; der mit dem Arbeitsplatzverlust verbundene Einkommensentfall löst vielmehr auch in diesem Fall nur die Obliegenheit aus, alle nach den konkreten persönlichen und Arbeitsmarktverhältnissen sinnvollen Anstrengungen zu unternehmen, wieder einen Arbeitsplatz mit entsprechenden Verdienstmöglichkeiten zu finden. Dass sich der Unterhaltspflichtige selbst in die Lage gebracht hat, einen weiteren Arbeitsplatz finden zu müssen, ist unerheblich, wenn ihm nicht nachgewiesen werden kann, er habe es auf den Verlust des Arbeitsplatzes deshalb angelegt gehabt, um seine Unterhaltspflichten nicht erfüllen zu müssen (6 Ob 530/92; 7 Ob 596/94; 7 Ob 552/95; 8 Ob 311/97m). In einem solchen Fall reicht allerdings die bloße Meldung bei den zur Arbeitsvermittlung zur Verfügung stehenden Stellen zur Erfüllung der Obliegenheit zur Arbeitsplatzsuche nicht aus, sondern es ist auch die Entfaltung von Eigeninitiative zur Erzielung eines entsprechenden Einkommens zu fordern (1 Ob 223/98w; siehe auch Purtscheller/Salzmann Unterhaltsbemessung Rz 257).

Da im Hinblick auf das Alter des am 12. März 1974 geborenen Unterhaltspflichtigen und seine aus seinen Bemühungen um Erlangung eines Arbeitsplatzes zu erschließende Arbeitswilligkeit auch bei der anzustellenden Betrachtung ex ante - dem Revisionsrekurs ist zu entnehmen, dass der Rechtsmittelwerber tatsächlich bereits Anfang Jänner 2000 einen Arbeitsplatz mit angemessenem Verdienst gefunden hat - die Erwartung, in angemessener Zeit einen anderen, gleichwertigen Arbeitsplatz zu erlangen, durchaus berechtigt war, käme entgegen der Auffassung des Rekursgerichtes eine Anspannung jedenfalls auch dann nicht in Frage, wenn die Behauptungen des Unterhaltspflichtigen über das unzumutbare Ausmaß der täglichen Arbeitszeit bei seinem früheren Arbeitgeber nicht zutreffen sollten.

Aus diesen Erwägungen ist daher der Beschluss des Erstgerichtes wiederherzustellen.