Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer, Dr. Spenling, Dr. Hradil und Dr. Hopf als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R*****, Kroatien, vertreten durch Dr. Harald Christandl, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagte Partei S***** S*****bank AG, ***** vertreten durch Dr. Peter Kisler und DDr. Karl Pistotnik, Rechtsanwälte in Wien, wegen S 1,782.000 sA und Feststellung (Streitwert S 100.000), über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 9. Februar 2000, GZ 2 R 10/00h-28, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz vom 18. November 1999, GZ 23 Cg 73/99p-21, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 24.836,40 (darin S 4.139,40 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die klagende Partei schloss mit der beklagten Partei am 1. 7. 1998 in Graz einen Kreditvertrag über S 1,800.000 ab. Dieser Betrag wurde der Klägerin auf einem von ihr bei der Beklagten eröffneten Girokonto zur Verfügung gestellt. Am 1. 7. 1998 erteilte die klagende Partei der Beklagten in deren Filiale Graz den Auftrag, zu Lasten des eröffneten Girokontos den Betrag von S 1,782.000 an die klagende Partei als Begünstigte auf deren im Überweisungsbeleg angeführtes Konto bei der K***** Banka Zagreb zu überweisen. Die Filiale Graz leitete den Kreditvertrag und die Unterlagen betreffend den Überweisungsauftrag an die Zentrale der Beklagten in Wien weiter, wo die Unterlagen am 6. 7. 1998 einlangten. Die Beklagte führte die Überweisung über ihre Korrespondenzbank in Kroatien, die G***** Banka durch. Diese nahm den Deckungsbetrag von S 1,782.000 zwar am 9. 7. 1998 in Anspruch, überwies den Betrag aber wegen Zahlungsschwierigkeiten nicht weiter auf das Konto der klagenden Partei bei der K***** Banka.
Neben einem - rechtskräftig abgewiesenen - Feststellungsbegehren begehrt die klagende Partei von der Beklagten die Zahlung von S 1,782.000 samt 10 % Zinsen seit 1. 7. 1998 aus dem Titel des Schadenersatzes. Sie habe die Beklagte am 1. 7. 1998 beauftragt, von ihrem Kreditkonto den Betrag von S 1,782.000 auf das Konto Nr 4036237 der K***** Banka in Zagreb zu überweisen. Entgegen diesem ausdrücklichen Auftrag habe die Beklagte am 8. 7. 1998 den Betrag auf ein Konto der G***** Banka überwiesen. Diese Bank sei bereits seit Mai 1998 in Zahlungsschwierigkeiten bzw zahlungsunfähig gewesen, sodass die klagende Partei das Geld nie erhalten habe, wohl aber sei das Kreditkonto bei der Beklagten belastet worden. Die Beklagte, welche mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu agieren habe, habe grob schuldhaft, entgegen einer ausdrücklichen Weisung und trotz Kennenmüssens der Zahlungsschwierigkeiten bzw Zahlungsunfähigkeit der G***** Banka den Überweisungsauftrag an diese weitergeleitet. Die Beklagte, welche gemäß § 1299 ABGB für die Sorgfalt eines Sachverständigen einzustehen habe, treffe gemäß § 1298 ABGB die Beweislast, dass der Schaden ohne ihr Verschulden eingetreten sei. Die Beklagte, welche sich zur Weiterleitung des Überweisungsauftrages einer Zwischenbank bedient habe, trage das Risiko für die Weiterleitung. Nach Punkt 20 Abs 1 der - unstrittig geltenden - AGB der österreichischen Kreditunternehmungen habe die Einschaltung einer Drittbank nach bestem Ermessen zu erfolgen, was eine sorgfältige Prüfung erfordere. Abgesehen davon, dass ohne Zustimmung der beklagten Partei eine dritte Bank überhaupt nicht hätte eingeschaltet werden dürfen, müsse die Beklagte, wenn sie nicht ohnehin gemäß § 1313a ABGB hafte, für die Verletzung einer Nebenpflicht (Information der klagenden Partei) bzw für ein Auswahlverschulden einstehen. Sowohl in Kroatien als auch in Österreich sei hinlänglich bekannt gewesen, dass Zweifel an der Liquidität und der Zahlungsfähigkeit der G***** Banka gegeben seien. Bereits im Frühjahr 1998 seien zahlreiche Zeitungsartikel erschienen, welche zweifelsfrei auf die Zahlungsschwierigkeiten dieser Bank hingewiesen hätten.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Der Überweisungsauftrag der Klägerin enthalte keine besonderen Weisungen, insbesondere nicht die, die Einschaltung einer Zwischenbank zu vermeiden. Da die Beklagte keine direkte Beziehung mit der K***** Banka unterhalten habe, wäre eine Direktüberweisung überhaupt nicht möglich gewesen. Die G***** Banka sei kein Erfüllungsgehilfe der beklagten Partei gewesen, sodass der Hinweis auf § 1313a ABGB genauso verfehlt sei, wie die Heranziehung des § 1010 ABGB, weil keine Substitution vorgelegen habe. Die Beklagte sei, der Natur des Überweisungsauftrages im sogenannten außerbetrieblichen Verkehr entsprechend, nur verpflichtet gewesen, den Überweisungsauftrag im Weg über eine Zwischenbank (Korrespondenzbank) weiterzuleiten. Dieser Verpflichtung habe sie durch Weiterleitung an ihre Korrespondenzbank in Kroatien, welche bei ihr auch ein Schillingkonto unterhalten habe, nämlich die G***** Banka, entsprochen. Es sei unüblich, bei Entgegennahme von internationalen Überweisungsaufträgen den Auftraggeber auf die mögliche Einschaltung von Zwischenbanken hinzuweisen, weil dies an sich selbstverständlich sei. Niemand könne damit rechnen, dass die von ihm beauftragte Bank mit jeder Empfängerbank in direkter Verbindung stehe. Die Beklagte hätte sich der G***** Banka - wie auch andere namhafte Kreditinstitute im In- und Ausland - ohne Probleme als Korrespondenzbank bedient. Sie sei im Zeitpunkt der Überweisung keineswegs als unsicher bekannt gewesen. Bedenken hätten nicht bestanden und auch nicht bestehen müssen. Insbesondere seien zwei Mitarbeiter der Beklagten im Mai 1998 zu Besuch bei der G***** Banka gewesen, wo sich keinerlei Auffälligkeiten gezeigt hätten. Solche hätten sich insbesondere auch nicht aus der bereits geprüften Bilanz für das Jahr 1997 ergeben. Nachdem die Beklagte Mitte Juli von der klagenden Partei in Kenntnis gesetzt worden sei, dass die Gutschrift auf deren Konto bei der K***** Banka Zagreb nicht eingegangen sei, habe sie erstmals von Liquiditätsproblemen der G***** Banka Kenntnis erhalten, welche nach deren Darstellung durch Schwierigkeiten einer anderen kroatischen Bank ausgelöst worden seien. Sie habe sich intensiv, jedoch vergeblich um eine Lösung bemüht. Da die Beklagte ihre vertragliche Verpflichtung, nämlich die Weiterleitung des Überweisungsauftrages, erfüllt habe, komme § 1298 ABGB nicht zum Tragen. Für ein Auswahlverschulden sei die Klägerin beweispflichtig. Selbst dann, wenn man der Beklagten ein Verschulden anrechnen wollte, liege höchstens leichte Fahrlässigkeit vor. Eine Haftung dafür sei jedoch gemäß Punkt 33 AGB ausgeschlossen.
Das Erstgericht gab dem Leistungsbegehren teilweise (Zahlung von S 1,782.000 samt 5 % Zinsen seit 13. 4. 1999) statt. Das darüber hinausgehende Zinsenbegehren sowie das Feststellungsbegehren wies es ab. Ergänzend zum unstrittigen Sachverhalt traf es noch folgende Feststellungen:
Der Geschäftsführer der klagenden Partei unterzeichnete am 1. 7. 1998 den Kreditvertrag in den Geschäftsräumlichkeiten der Filiale der beklagten Partei in Graz. Die Vertragsverhandlungen waren mit einem Angestellten der beklagten Partei in kroatischer Sprache geführt worden. Der Geschäftsführer der Klägerin wurde nicht darauf hingewiesen, dass sich die Beklagte zur Durchführung der Auslandsüberweisung einer Zwischenbank bedienen werde. Mit der Einschaltung der G***** Banka als Zwischenbank hätte er sich auch keinesfalls einverstanden erklärt, weil ihm aus kroatischen Zeitungen bereits bekannt war, dass sich diese Bank in wirtschaftlichen Turbulenzen befand. Der Überweisungsauftrag wurde von der Filiale Graz zur Zentrale der Beklagten nach Wien übermittelt. Bei Auslandsüberweisungen in Schillingbeträgen - eine solche sollte auch hier vorgenommen werden - ist es bei der Beklagten üblich, dass sich diese eines ausländischen Instituts als Zwischenbank bedient, welches bei ihr selbst ein Schillingkonto bzw eine direkte Kontoverbindung hat. Dies war im Verhältnis zur K***** Banka Zagreb nicht der Fall, sodass die beklagte Partei die G***** Banka, welche ein Schillingkonto bei der Beklagten unterhielt und mit welcher sie seit 1996 in ständiger Geschäftsbeziehung stand, auswählte. Der Betrag von S 1,782.000 wurde auf einem Schillingkonto der G***** Banka bei der beklagten Partei gutgeschrieben und jene wurde angewiesen, den Betrag auf das angegebene Konto der klagenden Partei bei der K***** Banka Zagreb zu überweisen. Gleichzeitig wurde das Girokonto der klagenden Partei belastet. Die G***** Banka nahm den ihr gutgeschriebenen Schillingbetrag in Anspruch, überwies diesen jedoch aufgrund ihrer Zahlungsschwierigkeiten nicht auf das Konto der klagenden Partei bei der K***** Banka weiter.
Die beklagte Partei war zum Zeitpunkt der Überweisung über die Zahlungsschwierigkeiten der G***** Banka nicht informiert. Sie ist Mitglied des Verbandes österreichischer Banken und Bankiers, welcher bis einschließlich Juli 1998 keine Informationen über allfällige Liquiditätsprobleme der G***** Banka hatte verlauten lassen. Im Allgemeinen ist es aber so, dass dieser Verband Mitglieder erst dann informiert, wenn über ein Kreditinstitut die Geschäftsaufsicht verhängt oder dieses der Zentral- oder Nationalbank unterstellt bzw bereits ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde. In der Ausgabe der von der Außenwirtschaftsorganisation (Ostreferat) der Wirtschaftskammer Österreich monatlich herausgegebenen Zeitschrift "Internationale Wirtschaft vom 7. 5. 1998" ist ein Artikel enthalten, dass laut Berichten kroatischer Zeitungen und der Nationalbank Kroatiens - unter anderem - die Geschäftsführung der G***** Banka als riskant einzustufen ist. Die beklagte Partei hielt zweimal im Jahr Besuchskontakte mit ihrer Korrespondenzbank G***** Banka. Vor dem streitgegenständlichen Vorfall waren Mitarbeiter der beklagten Partei zuletzt im Mai 1998 bei der G***** Banka in Zagreb gewesen und hatten Informationen über den Geschäftsverlauf eingeholt. Dabei wurden seitens der G***** Banka keine Andeutungen über Zahlungsschwierigkeiten gemacht. Auch aus der vorgelegten Bilanz für das Jahr 1997 waren solche nicht erkennbar. Das Konto der G***** Banka bei der beklagten Partei wies in der Zeitspanne vor der Überweisung keine atypischen Kontobewegungen auf. Mit Fax vom 20. 7. 1998 gestand die G***** Banka gegenüber der beklagten Partei aufgrund deren Reklamationen zu, Liquiditätsprobleme zu haben. Bemühungen der beklagten Partei, eine Lösung zu erreichen, scheiterten. Am 30. 4. 1999 wurde über das Vermögen der G***** Banka D.D. beim Handelsgericht in Zagreb das Konkursverfahren eröffnet.
Die allgemeinen Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditunternehmen lauten auszugsweise wie folgt:
"Einleitung
1) Das Geschäftsverhältnis zwischen Kunden und Kreditunternehmung ist ein Vertrauensverhältnis. Die Kreditunternehmung stellt ihren Kunden ihre Geschäftseinrichtungen zur Erledigung verschiedenartigster Aufträge zur Verfügung. Die große Zahl und Mannigfaltigkeit der bei der Kreditunternehmung anfallenden Geschäftsvorfälle sowie die Schnelligkeit, mit der sie die Kreditunternehmung zu erledigen trachtet, erfordern die Aufstellung bestimmter allgemeiner Regeln. Der Kunde darf sich darauf verlassen, dass die Kreditunternehmung seine Aufträge mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns und unter Wahrung seiner Interessen erledigt, soweit sie dazu im Einzelfall imstande ist. Die nachstehenden Geschäftsbedingungen dienen dem Zweck, im Geschäftsverkehr zwischen Kunden und Kreditunternehmungen eine für beide Teile klare verbindliche Basis bei Abwicklung der verschiedenen Geschäftsvorfälle festzulegen..."
"Punkt 20 Abs 1: Die Kreditunternehmung darf sich zur Ausführung aller Geschäfte, wenn sie dies nach ihrem besten Ermessen für zweckmäßig hält, Dritter (Personen, Unternehmen, Anstalten oder Behörden) bedienen. Folgt sie bei der Auswahl des Dritten einer Weisung des Kunden, so trifft sie keine Haftung; andernfalls haftet sie nur für sorgfältige Auswahl. Die Kreditunternehmung ist jedoch verpflichtet, ihrem Kunden auf Verlangen die etwa bestehenden Ansprüche gegen den Dritten abzutreten. ..."
"Punkt 33.... Abs 2
Die Kreditunternehmung muss ferner für sich und ihre Angestellten
wegen der großen ................Mannigfaltigkeit der
Geschäftsvorfälle für die gesamte Geschäftsverbindung mit den Kunden, aber auch für die Inanspruchnahme ihrer Einrichtungen durch Nichtkunden, den Ausschluss jeglicher Haftung beanspruchen, soweit es gesetzlich zulässig ist und diese Geschäftsbedingungen nichts anderes bestimmen."
Das Erstgericht vertrat die Rechtsansicht, dass die beklagte Partei der Klägerin für deren Ausfall haften müsse. Zunächst sei davon auszugehen, dass sie gemäß § 1313a ABGB für die Nichterfüllung durch die G***** Banka hafte. Einerseits treffe sie die Verletzung einer Nebenpflicht, indem sie die Klägerin nicht darüber informiert habe, dass sie diese Bank als Zwischenbank einschalten werde, was im Falle der Information infolge Einspruchs der Klägerin unterblieben wäre. Darüber hinaus müsse sie sich aber ein Auswahlverschulden anrechnen lassen, weil sie bei dem von ihr selbst zugesagten "besten Ermessen" nicht die G***** Banka mit der Weiterleitung des Überweisungsauftrages hätte betrauen dürfen. Diese Erwägungen würden auch dann gelten, wenn die G***** Banka nicht als Erfüllungsgehilfe, sondern als Substitut eingeschaltet worden wäre.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es vertrat die Rechtsaauffassung, dass es notorisch sei, dass bei sogenannten außerbetrieblichen Überweisungen die Einschaltung von Zwischenbanken üblich sei. Solle die beauftragte Bank keine Überweisung auf ein Konto bei einer anderen Bank durchführen, sei davon auszugehen, dass sie nicht die Verpflichtung übernehme, dem Empfänger die Forderung zu verschaffen, sondern nur, die Bank des Empfängers zu beauftragen, eine Gutschrift vorzunehmen. Eine eingeschaltete Zwischenbank sei nicht Erfüllungsgehilfe der Bank des Überweisenden. Die erstbeauftragte Bank hafte daher für die zwischengeschaltete nicht nach § 1313a ABGB, sondern sowohl nach § 1010 Satz 2 ABGB als auch nach Punkt 20 Abs 1 AGB nur für ein Auswahlverschulden (Koziol in Avancini/Iro/Koziol, Bankvertragsrecht I Rz 6/19, 22). Da der überweisenden Bank gegenüber ihrem Auftraggeber Schutzpflichten obliegen, habe sie ihn etwa auf Schwierigkeiten hinzuweisen, die auf dem von ihm gewünschten Überweisungsweg auftreten könnten. Insbesondere habe sie ihn auf Zahlungsschwierigkeiten der von ihm angegebenen Empfängerbank aufmerksam zu machen (Koziol aaO 6/24), was daher umso mehr für die diesem gar nicht bekannte Zwischenbank gelten müsse. Punkt 20 Abs 1 AGB räume der Bank die Möglichkeit ein, sich bei der Ausführung aller Geschäfte eines Dritten zu bedienen, für dessen Verschulden bei der Besorgung des Geschäftes sie dem Kunden nicht (nach § 1313a ABGB) hafte. Sie habe nur für sorgfältige Auswahl einzustehen (Iro in Avancini/Iro/Koziol aaO 1/62). Punkt 20 Abs 1 räume der Bank die Substitutionsbefugnis nur dann ein, wenn sie die Einschaltung des Dritten nach bestem Ermessen für zweckmäßig halten durfte. Darunter seien sowohl die sorgfältige Prüfung der Sachlage als auch die Vornahme einer Abwägung zwischen verschiedenen Möglichkeiten der Auftragsdurchführung zu verstehen (Iro aaO, 67). Im vorliegenden Fall sei die Einschaltung einer Zwischenbank notwendig gewesen, sodass grundsätzlich eine erlaubte Substitution vorgelegen habe.
Nach Punkt 20 Abs 1 zweiter Satz ABG treffe die Kreditunternehmung nur dann keine Haftung, wenn sie bei Auswahl des Dritten einer Weisung des Kunden folge; andernfalls hafte sie nur für sorgfältige Auswahl. Fraglich sei hier der Sorgfaltsmaßstab. Punkt 33 Abs 2 AGB (Einschränkung auf grobes Verschulden) sei unwirksam, weil mit der ebenfalls zugesagten Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes nicht vereinbar. Die Beklagte hafte daher vertragsgemäß für die sorgfältige Auswahl, welche im vorliegenden Fall objektiv verfehlt gewesen sei, sodass sie gemäß § 1298 ABGB zu beweisen habe, dass sie daran kein Verschulden treffe. Dieser Beweis sei ihr nicht gelungen. Als im Auslandgeschäft, insbesondere mit Kroatien, tätige Bank müsse ihr die Unkenntnis des Umstandes vorgeworfen werden, dass in Kroatien schon im Mai 1998 nationale Zeitungen von Liquiditätsproblemen der G***** Banka berichtet hatten. Auch der Bericht in der "Internationalen Wirtschaft" vom 7. 5. 1998 hätte als deutlicher Hinweis für mögliche Probleme der G***** Banka aufgefasst werden müssen. Diese schon veröffentlichten Bedenken hätten die Beklagte verpflichtet, auch wenn dies im Normalfall, das heißt wenn ein solches Bedenken nicht vorhanden sei, unüblich sei, die klagende Partei von der Betrauung der G***** Banka als Zwischenbank zu informieren, sodass dieser die Entscheidung über deren Einschaltung eingeräumt worden wäre. Bedenken hätten bei der beklagten Partei entstehen müssen, unabhängig davon, ob die Berichte die genaue Ursache für die Zahlungsschwierigkeiten der G***** Banka bzw für deren Einstufung als "Risikobank" aufgezeigt hätten. Nicht maßgeblich sei, ob auch andere (Groß)Banken im europäischen Raum über den bevorstehenden Niedergang der G***** Banka nicht informiert gewesen seien, weil die Fahrlässigkeit anderer Institute die Beklagte nicht exkulpieren könne.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die Revision zulässig sei, weil Rechtsprechung zu den entscheidungswesentlichen Fragen, nämliche welche Pflichten die Bank bei der zwischenbetrieblichen Überweisung treffen und unter welchen Umständen sie für die Zahlungsunfähigkeit einer ausländischen Zwischenbank hafte, fehle.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der beklagten Partei aus den Gründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass das Klagebegehren abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die klagende Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.
Die Revision ist aus den vom Berufungsgericht angeführten Gründen zulässig; sie ist aber nicht berechtigt.
Der gerügte Verfahrensmangel wurde geprüft; er liegt nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).
Soll eine im Rahmen eines Girovertrages beauftragte Bank eine Überweisung auf ein Konto bei einer anderen Bank durchführen, so ist davon auszugehen, dass sie nicht die Verpflichtung übernimmt, dem Empfänger die Forderung zu verschaffen, sondern nur, ihrerseits die Bank des Empfängers zu beauftragen, eine Gutschrift vorzunehmen. Die eingeschaltete Bank ist somit nicht Erfüllungsgehilfe der Bank des Überweisenden (Koziol in Avancini/Iro/Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht I Rz 6/22 unter Bezugnahme auf die deutsche Lehre; 2 Ob 613/89 = ÖBA 1990/240). Bei vergleichbarer Rechtslage wird dieses Problem von der deutschen Rechtsprechung (BGHZ 4/28; NJW 1991, 2210 f) und der überwiegenden deutschen Lehre in gleicher Weise beurteilt. Danach (Canaris in Staub, HGB Großkommentar4 Bankvertragsrecht Rz 390; Hefermehl in Schleglberger, HGB IV5 Rz 46 zu § 365 Baumbach/Duden/Hopt, HGB27 Anh 7 Bankgeschäfte III Rz 2 C, Baumbach/Hopt, HGB29 Anh 7 Bankgeschäfte Rz C/10;
Schwintowski/Schäfer, Bankrecht Rz 109; Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrecht-Handbuch Rz 12; Hadding/Häuser ZHR 145, 145 f; Schröter in ZHR 151, 123) steht bei der sogenannten außerbetrieblichen Auslandsüberweisung die vertraglich übernommene Pflicht der Bank des Überweisenden darin, dass sie den Überweisungsauftrag weiterleitet, das heißt entweder an die Empfängerbank oder die nächste Zwischenbank übermittelt und dieser die für die Ausführung erforderliche Deckung zur Verfügung stellt. Davon umfasst sind die weiteren Pflichten, nämlich den zweckmäßigsten Überweisungsweg zu wählen und - mit der Sorgfalt eines ordentlichen Bankkaufmanns (§ 347 HGB; Hadding/Häuser aaO) das weiter einzuschaltende Kreditinstitut auszuwählen und diesem die richtige Instruktion für die Weiterleitung zu erteilen (Schröter aaO mwN). Allgemein abgelehnt wird daher bei geltender Rechtslage (das heißt ohne Berücksichtigung des teilweise bereits in Kraft getretenen deutschen Überweisungsgesetzes) die Ansicht, wonach ein zwischengeschaltetes Bankinstitut als Erfüllungsgehilfe aufzufassen ist. Die gegenteilige Auffassung würde nach Ansicht des BGH (NJW 1991, 2211) im Ergebnis zu einer Garantiehaftung der erstbeauftragten Bank für die Herbeiführung des Überweisungserfolges führen. Damit würden ihr - insbesondere im Auslandsverkehr - Risiken aufgebürdet, die für sie weder beherrschbar noch überschaubar sind (so auch Schwintowski/Schäfer aaO mwN). Zutreffend verweisen die vorerwähnten Autoren darauf, dass Funktionen des Abrechnungsverkehrs nicht dazu geschaffen wurden, um eine Verbindlichkeit der Erstbank gegenüber den Kunden zu erfüllen, sondern um den Zahlungsverkehr als Massenphänomen in angemessener Zeit und zu erträglichen Kosten überhaupt zu bewältigen. Nach Canaris (aaO) muss dem Überweisenden im Auslandverkehr klar sein, dass seine Bank nicht nowendigerweise mit der ausländischen Empfangsbank in unmittelbarem Kontakt steht und daher die Weiterleitung des Überweisungsauftrags an diese grundsätzlich nicht als eigene Leistung versprechen, sondern nur für die Wahl eines geeigneten Weges sorgen kann, also in der Regel Zwischenbanken einschalten wird. Es mag zweifelhaft sein, ob dies in dieser Allgemeinheit aufrechtzuerhalten ist, doch kann dieser Grundsatz jedenfalls dann gelten, wenn - wie im vorliegenden Fall - ein Kaufmann einen Auslandsüberweisungsauftrag erteilt (Schwintowski/Schäfer aaO Rz 110).
Daraus folgt, dass der beklagten Partei aus der Einschaltung einer ausländischen Zwischenbank, welche bei ihr ein Schillingkonto hatte, allein noch kein Vorwurf im Hinblick auf vertragswidriges Handeln gemacht werden kann. Zu prüfen bleibt aber ausgehend von den oben erwähnten, auch auf die österreichische Rechtslage anzuwendenden Grundsätzen, ob die Bank ihrer Auswahlverpflichtung ausreichend nachgekommen ist. Gemäß Punkt 20 Abs 1 der AGB der österreichischen Kreditunternehmungen, welche Bestandteil des Vertrages zwischen den Streitteilen geworden sind, darf sich die Kreditunternehmung zur Ausführung aller Geschäfte, wenn sie dies nach ihrem besten Ermessen für zweckmäßig hält, Dritter (...) bedienen. Entgegen ihrem ursprünglich eingenommenen Standpunkt vertritt die Beklagte, gestützt auf Karollus (Privatgutachten Beilage ./28; so wohl auch Iro in Avancini/Iro/Koziol aaO Rz 1/62 f) die Ansicht, dass Punkt 20 Abs 1 AGB auf das vorliegende Geschäft nicht anzuwenden sei, weil das Geschäft der beklagten Bank bereits mit der Auswahl und der Weiterleitung des Überweisungsauftrages an die Zwischenbank erfüllt sei, sodass sie sich dazu keines Dritten mehr bediene. Diese Auslegung mag dem Horizont eines geschulten Juristen oder Bankfachmannes entsprechen, doch ist sie mit den Auslegungsgrundsätzen der §§ 914 f ABGB nicht in Einklang zu bringen. Die Auslegung einer vertraglichen Erklärung ist vielmehr am Empfängerhorizont zu messen, wobei Unklarheiten zu Lasten des Verwenders der AGB gehen (Rummel in Rummel I2 Rz 13 zu § 864a). Der Adressat darf also damit rechnen, dass die Bank auch bei Auswahl einer Zwischenbank mit "bestem Ermessen" vorgehen wird (so im Ergebnis auch Koziol aaO Rz 6/22). Darunter ist die sorgfältige Prüfung der Sachlage und die Vornahme einer Abwägung zwischen den verschiedenen Möglichkeiten der Auftragsdurchführung zu verstehen (Iro aaO Rz 1/67), was wohl auch der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns (AGB-Einleitung Abs 1; § 347 HGB) entspricht. Ohne dass es einer Sittenwidrigkeitsprüfung bedürfte, verliert die von der beklagten Partei für sich in Anspruch genommene Einschränkung einer Haftung auf grobes Verschulden (Punkt 33 Abs 2 der AGB) schon durch die erwähnte Unklarheitenregel (§ 915 zweiter Fall ABGB, s auch Jabornegg in seiner Glosse zu ÖBA 1990, 225) ihre Anwendungsmöglichkeit; das heißt, dass im Falle vertragswidrigen Handelns der Beklagten auch bloß leichte Fahrlässigkeit relevant wäre.
Die Revisionswerberin vertritt den Standpunkt, dass sie die Erfüllung ihrer vertraglichen Leistung (Weiterleitung des Überweisungsauftrages an eine Zwischenbank) bewiesen habe, sodass es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichtes nicht an ihr liege, das Fehlen der notwendigen Sorgfalt bei der Auswahl der Zwischenbank (§ 1298 ABGB) zu beweisen, sondern an der Klägerin liege, konkrete Sorgfaltswidrigkeiten der Beklagten unter Beweis zu stellen. Zunächst ist der Beklagten entgegenzuhalten, dass nach der herrschen Rechtsprechung (RIS-Justiz (RS0026060 insbesondere JBl 1991, 453; ecolex 1993, 238, diese unter ausdrücklicher Ablehnung der vereinzelt gebliebenen gegenteiligen Entscheidung JBl 1990, 723) die gesetzliche Bestimmung des § 1298 ABGB keineswegs nur für Erfolgs-, sondern auch für Sorgfaltsobliegenheiten gilt. Die von der Beklagten zitierte, angeblich ihren Standpunkt stützende Rechtsprechung (JBl 1994, 47; JBl 1997, 522) betrifft demgegenüber nicht die Beweislastumkehr nach § 1298 ABGB, sondern den dem Geschädigten obliegenden Kausalitätsbeweis. Letzteren hat die Klägerin erbracht: Hätte die Beklagte nämlich von sich aus die Einschaltung der G***** Banka vermieden oder aber vorher die über deren finanzielle Situation informierte Klägerin auf die geplante Einschaltung aufmerksam gemacht, wäre der Verlust des Betrages, deren Überweisung von der Klägerin beauftragt worden war und somit deren Schädigung vermieden worden.
Selbst dann, wenn man eine Beweislastumkehr für Sorgfaltsverbindlichkeiten (Reischauer, zuletzt in ÖJZ 2000, 534 f) verneinen wollte, wäre hier für die Beklagte nichts gewonnen:
Wenngleich grundsätzlich jede Partei die für ihren Rechtsstandpunkt günstigen Tatsachen zu beweisen hat, so ist in der Rechtsprechung doch anerkannt, dass dann, wenn Tatfragen zu klären sind, die tief in die Sphäre einer Partei hineinführen, die Nähe zum Beweis den Ausschlag für die Zuteilung der Beweislast gibt. Voraussetzung dafür ist, dass derjenige, den die Beweislast nach der allgemeinen Regel trifft, seiner Beweispflicht in dem ihm zumutbaren Ausmaß nachkommt (RIS-Justiz RS0037797, insbesondere 4 Ob 1638/95). Auch nach Reischauer (aaO 544) kann ein solcher, den Geschädigten nur geringer belastender Prima-facie-Beweis auch für Sorgfaltspflichten des Schädigers Platz greifen.
Im vorliegenden Fall hat die geschädigte Klägerin den Beweis dafür erbracht, dass das Unterbleiben einer Weiterleitung der Überweisung auf die finanziellen Schwierigkeiten der Zwischenbank zurückzuführen ist ( - in diesem Zusammenhang sei darauf verwiesen, dass es ohne Belang ist, ob die Zwischenbank damals bereits zwahlungsunfähig war oder nur von einer Zahlungsstockung betroffen war, weil weder behauptet noch dargetan wurde, dass sich an diesem Umstand bis zur Konkurseröffnung irgend etwas geändert hätte - ). Bewiesen wurde weiters, dass finanzielle Schwierigkeiten der Zwischenbank bereits zwei Monate vor der Überweisung in der Öffentlichkeit des Landes der Zwischenbank (Kroatien) bekannt waren, aber auch eine keineswegs unmaßgebliche inländische Stelle, nämlich das Ostreferat der Bundeswirtschaftskammer über Risken im Geschäftsverkehr mit der G***** Banka informiert war und diese Information auch im Rahmen einer Aussendung weitergegeben hatte. Demgegenüber wäre es aber einem Bankkunden unzumutbar, darüber hinaus noch darzutun, warum die Beklagte davon hätte wissen müssen, zumal die spezifischen Informationswege eines Bankinstitutes - noch dazu über eine ständige Korrespondenzbank - einem Bankkunden nicht einsichtig sind, von der Bank hingegen unschwer offengelegt werden können.
Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf hingewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO), dass die Beobachtung von Informationen des Dachverbandes für das Einhalten der gebotenen Sorgfalt unzureichend war, wenn man in Betracht zieht, dass derartige Informationen erst bei der Einleitung rechtlicher Schritte gegen ein Bankinstitut erfolgen. Genausowenig ausreichend ist der Hinweis auf den Informationsstand anderer Banken, insbesondere der "Mutterbank", zumal nicht einmal behauptet wurde, dass es diese übernommen hätte, der Beklagten ständig Informationen zukommen zu lassen. Die Beklagte ist somit den ihr - aufgrund obiger Ausführungen obliegenden - Beweis dafür schuldig geblieben, dass sie die von ihr mit der weiteren Überweisung beauftragte Zwischenbank nach "bestem Ermessen" ausgewählt hat. Selbst dann, wenn die G***** Banka die einzige Zwischenbank gewesen wäre, welche die beklagte Partei mit der Weiterleitung hätte beauftragen können, wäre sie - bei Unterstellung der möglichen Kenntnis von den finanziellen Schwierigkeiten - verpflichtet gewesen, die Klägerin bei Entgegennahme des Überweisungsauftrages auf diesen Umstand hinzuweisen und dieser damit andere Dispositionen zu ermöglichen.
Der Revision war somit ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.
Rückverweise
Keine Verweise gefunden
