Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer, Dr. Huber, Dr. Prückner und Dr. Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei R***** reg Genossenschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Siegfried Schüßler, Rechtsanwalt in Wolfsberg, gegen die beklagte Partei R***** AG, ***** vertreten durch Dr. Herbert Felsberger, Rechtsanwalt in Klagenfurt, wegen 4,030.156,68 S, über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 29. März 2000, GZ 2 R 43/00m-22, womit über die Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 10. Jänner 2000, GZ 21 Cg 48/99i-17, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei hat der klagenden Partei die mit 30.906,44 S (darin 5.151,08 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Eine näher bezeichnete Gesellschaft mbH (im Folgenden Schuldnerin und Zedentin) hatte am 16. 1. 1995 zur Besicherung von vier Krediten über 800.000 S, 400.000 S, 2,3 Mio S und 3,5 Mio S mit der klagenden Bank eine Global- und Mantel-Zessionsvereinbarung geschlossen, die unter anderem folgende Bestimmungen enthält:
Die Kreditnehmerin zediert der Klägerin rechtsverbindlich sämtliche Forderungen, insbesondere die Buchforderungen, die ihr aus dem Betrieb ihres Unternehmens gegenüber dritten Personen entstanden sind oder in Zukunft entstehen sollten. Die Abtretung erfolgt dergestalt, dass die Forderungen bereits mit dem Abschluss des Globalzessionsvertrages aus dem Vermögen der Kreditnehmerin in das des Kreditgebers übergehen. Die Kreditnehmerin ist verpflichtet, der Bank regelmäßig eine Drittschuldnerliste und eine Offene-Posten-Liste zu überreichen. Die Kreditnehmerin und Zedentin ist verpflichtet, alle ihr zustehenden Geschäftsforderungen, insbesondere Buchforderungen, sollten diese nicht schon im Rahmen der Globalzession auf den Kreditgeber übergegangen sein, an den Kreditgeber zur Sicherung und Abdeckung sämtlicher Kredite entstanden sind oder erwachsen sollten, abzutreten. Der Kreditgeber ist zur uneingeschränkten vertraglichen Aufrechnung sämtlicher Kontoeingänge mit offenen Kreditforderungen berechtigt. Dem Kreditgeber steht das jederzeitige Aufrechnungsrecht mit sämtlichen Eingängen zu. Der Globalzessionsvertrag ist in der Buchhaltung der Kreditnehmerin für jedermann ersichtlich zu machen. Die Kreditnehmerin hat in ihren Büchern folgende Zessionsvermerke anzubringen:
"Globalzession (Z) aller Forderungen zu Gunsten der ... (klagenden Partei) gemäß GZV vom 16. 1. 1995 auf jeder Kontoblattseite der Debitorenbuchhaltung und auf jeder Seite der Offenen-Posten-Liste (im Folgenden nur OP-Liste); "Z" als Zessionssymbol in jeder Ausgangsrechnungs-Buchungszeile der Debitorenbuchhaltung und in jeder Saldenzeile der OP-Liste, sofern das Programm technisch möglich ist.
Für die im Rahmen der Mantelzession abzutretenden Forderungen durch die Kreditnehmerin und Zedentin gilt Folgendes: Sie hat gleichzeitig mit der Übergabe der firmenmäßig gefertigten Aufstellungen (Einzelabtretungen) in ihren Büchern bei den dem Kreditgeber abgetretenen Fakturen oder sonstigen Forderungen die Zessionsvermerke "Z" als Zessionssymbol in jeder Ausgangsrechnungs-Buchungszeile der Debitorenbuchhaltung und "Z = zediert an ... (klagende Partei) mit Rechnungsdatum" auf jeder Kontoblattseite der Debitorenbuchhaltung anzubringen.
Der Kreditgeber und Zessionar hat zur Durchsetzung der der ihm zedierten Forderungen das uneingeschränkte Recht auf Bucheinsicht in die Buchhaltung der Kreditnehmerin. Die Zedentin ist nur dann berechtigt, Abtretungsvermerke zu löschen, wenn der Zessionar auf Grund der vorgenommenen Zensur die Annahme einzelner Fakturenabtretungen ablehnt oder dem Zessionar für beim Zedenten eingegangene Fakturenbeträge Ersatzfakturen abgetreten wurden.
Auf Grund des mit der Klägerin abgeschlossenen Global- und Mantelzessionsübereinkommens wurde das Buchhaltungsprogramm der Schuldnerin zur Setzung des Zessionsvermerkes adaptiert. Vom Buchhaltungsprogramm wurde automatisch in der OP-Liste in jeder Saldenzeile das Zessionssymbol "Z" gesetzt. Auf jeder Seite der OP-Liste erfolgte eine Zeichenerklärung: "Z = alle mit "Z" gekennzeichneten Forderungen wurden mit Buchungsdatum an die ... (klagende Partei) abgetreten.
Auf Grund eines Liquiditätsengpasses wandte sich der Geschäftsführer der Schuldnerin und Zedentin im Oktober 1997 an die Klägerin, um eine Aufstockung des Kreditrahmens zu erwirken. Auf Grund der bestehenden hohen Überziehung des Kreditkontos lehnte die Klägerin dies ab. Der Geschäftsführer ersuchte daraufhin die Beklagte - im Sektor der Streitteile übergeordnete - Bezirksbank um Einräumung eines Kredites. Der Beklagten wurde mitgeteilt, dass bereits eine Globalzession zu Gunsten der Klägerin bestehe. Der Steuerberater der Schuldnerin sprach am 20. 10. 1997 anlässlich eines Finanzierungsgesprächs mit der Schuldnerin und der Beklagten einen Vertreter der Klägerin an und fragte, ob es trotz der Globalzession möglich sei, einzelne Rechnungen an eine andere Bank zu zedieren. Der Vertreter der Klägerin meinte, dass eine derartige Konstruktion technisch möglich sei. Es wurde aber keine Zustimmung erteilt, dass abgetretene Forderungen weiter zediert werden dürften.
Am 29. 10. 1997 schloss die Beklagte mit der Schuldnerin der Klägerin eine Global- und Mantelzessionsvereinbarung zur Besicherung des bei der Beklagten aufgenommenen Kredits der Gesellschaft. Über Veranlassung der Beklagten wurden von der Schuldnerin und Zedentin beider Banken in den OP-Listen, die an die Klägerin übermittelt wurden, die Rechnungen, die an die Beklagte abgetreten wurden, händisch durchgestrichen und mit einem "A" gekennzeichnet. Eine Erklärung des handschriftlich angefügten "A" erfolgte nicht. Für die Beklagte wurde eine eigene Liste erstellt, in der die an die Beklagte zedierten Rechnungen aufgelistet wurden.
In der Zeit vom 3. 11. 1997 bis 18. 8. 1998 überwiesen Schuldner der Zedentin auf deren Konto bei der Beklagten insgesamt 4,030.156,68 S. Über das Vermögen der Schuldnerin und Zedentin wurde am 6. 5. 1998 das Ausgleichs- und am 21. 7. 1998 das Anschlusskonkursverfahren eröffnet.
Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Bezahlung von 4,030.156,68 S. Die Beklagte habe am 29. 10. 1997 der Schuldnerin der Klägerin einen Kontokorrentkreditvertrag über 1,5 Mio S bewilligt und als Sicherstellung dafür ein Global- und Mantelzessionsübereinkommen geschlossen. Dabei sei vereinbart worden, dass die Kreditausnutzung nur in dem Rahmen erfolge, in dem der Beklagten eine Liste von offenen Rechnungen vorgelegt werde. Dieses Global- und Mantelzessionsübereinkommen sei wegen der schon vorher abgeschlossenen Globalzessionsvereinbarung mit der Klägerin unwirksam. In der OP-Liste der Schuldnerin sei bei allen offenen Rechnungen ein Buchvermerk erfolgt, auf Grund des Buchhaltungsprogramms auch hinsichtlich der künftigen Rechnungen. Ein leitender Mitarbeiter der Beklagten habe mit der Schuldnerin zur Besicherung des von der Beklagten eingeräumten Kredits über 1,5 Mio S einen Global- und Mantelzessionsvertrag abgeschlossen und den Geschäftsführer der Schuldnerin angeleitet, neben der offiziellen OP-Liste eine zweite OP-Liste der Beklagten vorzulegen, die offene Rechnungsdaten, aber keinen Zessionsvermerk zu Gunsten der Klägerin aufwiesen. Die Schuldnerin habe der Beklagten Auflistungen über offene Rechnungen in Briefform ohne Zessionsvermerk übergeben. Eine mehrfache Abtretung derselben Forderungen durch die Zedentin sei nicht möglich. Trotz ausdrücklicher Kenntnis der Rechtsstellung der Klägerin habe die Beklagte in die mit absoluter Wirkung ausgestattete Rechtszuständigkeit der Forderungen der Klägerin eingegriffen und den Geschäftsführer der Schuldnerin zum Vertragsbruch angeleitet. Die Beklagte habe die Schuldnerin angeleitet, Zahlungen nur auf das bei der Beklagten geführte Konto vorzunehmen. Die Beklagte habe rechtswidrig die einlangenden Gelder dazu verwendet, das Kreditobligo der Gesellschaft abzudecken. Das Gesamtobligo der Schuldnerin gegenüber der Klägerin sei jederzeit seit Abschluss der Vereinbarung mit der Beklagten höher gewesen, als die der Klägerin insgesamt wirksam abgetretenen Forderungen. Bei zeitgerechter Abdeckung wären die laut Kreditvertrag mit der Klägerin zustehenden Zinsen von 7,5 % des offenen Saldos nicht angewachsen. Es sei ein Zinsenschaden entstanden. Mit der Globalzessionsvereinbarung vom 16. 1. 1995 sei vereinbart worden, dass die Rechtswirksamkeit einer Änderung des Vertrages der Schriftform bedürfe. Die Schuldner der Schuldnerin und Zedentin beider Parteien hätten mit schuldbefreiender Wirkung an die Beklagte bezahlt. Der Klägerin stehe daher ein Verwendungsanspruch nach § 1041 ABGB zu. Aus den OP-Listen der Schuldnerin seien laufend Streichungen erfolgt, die nicht Zessionen an andere Forderungsberechtigte bedeuteten, weil Forderungsausfälle oder Rechnungskorrekturen durch Streichungen vermerkt worden seien. Die Klägerin habe mit der Schuldnerin ein Globalzessionsübereinkommen abgeschlossen. Es seien alle künftigen Forderungen an die Klägerin abgetreten worden. Die erforderliche Publizität der Zession sei hier durch die Setzung des Buchvermerkes über die EDV-Buchhaltung erfolgt. Die bloße Durchstreichung von Teilen der OP-Listen könne nicht in ein bereits bestandenes Recht der Klägerin eingreifen. Es sei ein Generalvermerk zu Gunsten der Klägerin am Ende jeder Seite der OP-Liste gesetzt worden. Spätere handschriftliche Vermerke seien bedeutungslos. Die Beklagte habe schuldhaft in den Forderungsstand der Klägerin eingegriffen und in der OP-Liste nicht nachgeprüft, ob die zedierten Rechnungen in der OP-Liste eingetragen worden seien. Der Klägerin sei erst nach Eröffnung des Ausgleichsverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin die Doppelzession bekannt geworden.
Die Beklagte wendete im Wesentlichen ein:
Der mit der Klägerin abgeschlossene Globalzessionsvertrag sei eine Sicherungszession. Der jeweilige Drittschuldner habe mangels Kenntnis von der Abtretung schuldbefreiend an die Zedentin auf deren Konto bei der Beklagten zahlen können. Die Beklagte habe als Empfängerbank die Beträge der Schuldnerin gutgeschrieben und mit der Gutschrift deren Debet reduziert. Die Klägerin versuche zu Unrecht, im Konkursverfahren von der Beklagten den Ausfall hereinzubringen. Nur die Zedentin, nicht aber deren Bank schulde dem Sicherungszessionar den Ausgleich. Die Klägerin habe von der Aufnahme der Geschäftsbeziehung der Beklagten mit der Schuldnerin gewusst. Die auf Seiten der Beklagten angeblich eingetretene Bereicherung sei allein auf das Verhalten der Klägerin zurückzuführen. Die Mitarbeiter der Beklagten hätten keinesfalls die Geschäftsführer der Schuldnerin angeleitet, neben der offiziellen OP-Liste eine zweite vorzulegen. Nachdem sich die Schuldnerin erfolglos bei der Klägerin um eine Kreditaufstockung bemüht habe, habe sie sich an die Beklagte gewandt, die die Einräumung eines Kredits von entsprechenden Sicherheiten abhängig gemacht habe. Bei den Finanzierungsgesprächen sei die Frage erörtert worden, in welchem Verhältnis ein allfälliges Zessionsübereinkommen mit der bereits zu Gunsten der Klägerin bestehenden Zessionsvereinbarung stünde. Die Details dieser Vereinbarung habe die Beklagte nicht gekannt. Sie sei sich der Probleme einer allfälligen Doppelzession bewusst gewesen. Ihr Steuerberater habe auf Anfrage bei der Klägerin die Antwort erhalten, dass die Abtretung einzelner Forderungen an die Beklagte möglich sei. Von einer wissentlichen Verleitung der Schuldnerin zum Vertragsbruch könne keine Rede sein.
Die Klägerin habe ihre Schadensminderungspflicht verletzt. Sie habe die Beklagte nicht rechtzeitig auf eine allfällige Vertragswidrigkeit (wegen der abgeschlossenen Globalzessionsvereinbarung) hingewiesen. Wenn die Beklagte die Kontoforderung der Zedentin mit ihrer Gegenforderung zur Aufrechnung gebracht habe, habe sie nicht in Forderungsrechte der Klägerin eingegriffen. Die Klägerin habe nur gegen ihre Schuldnerin und Zedentin einen Verwendungsanspruch. Die Forderungen, die der Klage zu Grunde liegen, seien an die Klägerin mangels entsprechender Publizitätsakte nicht abgetreten worden.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es stellte über den schon wiedergegebenen Sachverhalt hinaus noch fest, dass von der Schuldnerin etwa monatlich die OP-Listen an die Klägerin übersandt worden seien. Darin seien des Öfteren Streichungen einzelner Rechnungen vorgenommen worden. Diese Streichungen seien auf Grund von Differenzen zwischen Teil- und Schlussrechnungen vorgenommen worden. Die Klägerin habe erst Mitte April 1998 Kenntnis von der Zession zu Gunsten der Beklagten erlangt.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass gemäß § 1393 ABGB alle veräußerlichen Rechte Gegenstand der Abtretung seien. Es sei auch die Abtretung künftiger Ansprüche möglich, wenn diese ausreichend individualisiert werden. Im vorliegenden Fall seien zulässigerweise alle Forderungen der Schuldnerin an die Klägerin abgetreten worden. Es liege eine ausreichende Individualisierung vor. Für die Gültigkeit sei eine besondere Publizitätsform erforderlich. Bei Buchforderungen komme der Buchvermerk in den Geschäftsbüchern des Zedenten in Frage. Mit dem von der Schuldnerin in der OP-Liste gesetzten Buchvermerk sei den Publizitätserfordernissen Rechnung getragen worden. Die Globalzessionsvereinbarung mit der Klägerin sei wirksam zustande gekommen. Nachträgliche händische Streichungen einzelner Rechnungen könnten an der rechtsgültigen Zession zu Gunsten der Klägerin nichts ändern. Eine zweite Abtretung zu Gunsten der Beklagten habe nicht mehr wirksam zustande kommen können, weil zu diesem Zeitpunkt die Schuldnerin nicht mehr Eigentümerin der Forderungen gewesen sei. Die Beklagte sei nur Scheinzessionarin. Die mit der Beklagten abgeschlossene Globalzessionsvereinbarung entspreche nicht den Publizitätserfordernissen. Die händischen Streichungen der zu Gunsten der Beklagten zedierten Forderungen und die Kennzeichnung mit einem "A" werde den Publizitätserfordernissen nur dann gerecht, wenn auf jeder Seite der OP-Liste eine Erläuterung des Symbols "A" erfolgt wäre. Im Falle einer Doppelzession stehe dem Zessionar, dem wirksam abgetreten worden sei, gemäß § 1041 ABGB gegenüber einem Anderen, der die abzutretende Forderung nicht mehr erwerben habe können, ein Verwendungsanspruch zu. Da die schuldbefreiende Zahlung der Zessionsschuldner zu Gunsten des späteren Zessionars verwendet worden sei, dieser also eine Zahlung erhalten habe, die ihm mangels Forderungserwerbs nicht gebührte, stehe der Klägerin ein Verwendungsanspruch gegen die beklagte Zweitzessionarin zu. Die in der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes 7 Ob 332/98v vertretene Auffassung sei hier nicht anwendbar. Hier liege eine Doppelzession vor. Die der Klägerin zustehenden Forderungen seien zu Gunsten der Beklagten verwendet worden. Die Zahlungen der Zessionsschuldner seien an die Beklagte als Zessionar erfolgt und nicht an die Beklagte als kontoführende Bank oder als Zahlstelle der Schuldnerin und Zedentin.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht statt. Es billigte die erstinstanzlichen Feststellungen und beurteilte den Sachverhalt rechtlich im Wesentlichen dahin, dass nach neuester Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (7 Ob 332/98v) ein Verwendungsanspruch nach § 1041 ABGB zu Gunsten der Klägerin nicht bestehe. Die Beklagte habe durch die Leistung der Schuldner auf das Konto der Zedentin nicht in die Rechtsstellung der Klägerin eingegriffen. Eine Globalzession sei wirksam, wenn sie hinreichend bestimmt sei, etwa wenn alle Forderungen eines Unternehmens abgetreten werden. Für die Sicherungszession bedürfe es der Einhaltung der für die Pfandrechtsbegründung vorgeschriebenen Publizität. Bei offenen Buchforderungen reiche der Vermerk in den Geschäftsbüchern des Schuldners. Solange die Forderung des Zedenten noch nicht existent sei, könne die erfolgte Abtretung allerdings nicht bei der einzelnen Forderung vermerkt werden, weshalb ein deutlich sichtbarer Globalzessionsvermerk anzubringen sei. Bei EDV-Buchhaltungen sei ein Zessionsvermerk in den OP-Listen erforderlich. Aus dem Zessionsvermerk müsse erkennbar sein, ob und welche Forderungen aus dem Haftungsvermögen des Sicherungsgebers ausgeschieden seien. Der Vermerk müsse in der OP-Liste aufscheinen. Hier sei in jeder Saldenzeile automatisch das Zessionssymbol gesetzt worden. Dieses sei auf jeder Seite der OP-Liste erklärt worden. Jedem in die Liste Einsehenden sei erkennbar gewesen, dass alle Forderungen der Schuldnerin und Zedentin ("mit Buchungsdatum") an die Klägerin zediert worden seien. Die nachträgliche Streichung ohne Zustimmung der Klägerin habe keine Änderung bewirken können. In das wirksam erworbene Pfandrecht der Klägerin habe die Beklagte zumindest fahrlässig eingegriffen, indem sie bewirkt habe, dass die Schuldner der Zedentin auf das Konto bei der Beklagten leisteten und nicht auf das bei der Klägerin. Ohne den Kredit- und Zessionsvertrag mit der Beklagten wären keine Zahlungen auf das Konto bei der Beklagten geleistet worden. Der Beklagten sei bekannt gewesen, dass eine Globalzession mit der Klägerin vereinbart gewesen sei und die Schuldnerin deswegen von der Beklagten einen Kredit erreichen habe wollen, weil die Klägerin eine weitere Kreditierung abgelehnt habe. Die Beteiligten hätten verständigerweise nicht davon ausgehen können, dass die Klägerin auf einen Teil der an sie zedierten Forderungen verzichte. Dass die Zedentin nachträglich entgegen dem gesetzten Buchvermerk die Zessionen einzelner Forderungen an die Klägerin einseitig rückgängig habe machen wollen, sei offenkundig, rechtlich aber ohne Bedeutung. Ein Mitverschulden der Klägerin deswegen, weil sie aus den Streichungen in den OP-Listen nicht erkannt habe, dass diese Forderungen an die Beklagte zediert worden seien, sei nicht gegeben. Die Klägerin habe mit einer derart unüblichen Vorgangsweise nicht rechnen müssen. Aus ihrer Sicht habe es eine plausible Erklärung für die zuvor erfolgten Streichungen gegeben, weshalb die Klägerin nicht zu weiteren Nachforschungen verpflichtet gewesen sei.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Entscheidungswesentlich sei die vom Obersten Gerichtshof noch nicht entschiedene Frage, ob der Buchvermerk mit dem festgestellten Inhalt dem Publizitätserfordernis einer Globalzession entspreche.
Die Revision der Beklagten ist im Hinblick auf folgende entscheidungswesentliche Rechtsfragen, denen erhebliche Bedeutung im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO zukommt, zulässig, sie ist aber nicht berechtigt:
Entsprach die der klagenden Bank eingeräumte Globalzession den für die Sicherungszession von (künftigen) Buchforderungen notwendigen Publizitätserfordernissen ? Ist bei Bejahung dieser Frage die Judikatur zur Doppelzession anwendbar, sodass dem Erstzessionar gegen den Zweitzessionar ein Verwendungsanspruch nach § 1041 ABGB zusteht (so 8 Ob 512/95 = JBl 1996, 251) oder ist ein solcher Anspruch zu verneinen, weil die Zahlung der Schuldner des Zedenten nicht auf das Konto des Zweitzessionars, sondern auf das des Zedenten beim Zweitzessionar geleistet worden waren (so 7 Ob 332/98v)? Besteht eine Haftung der beklagten Zweitzessionarin aus dem Titel des rechtswidrigen Eingriffs in fremde Forderungsrechte (Verleitung zum Vertragsbruch)?
Zum Publizitätserfordernis der Globalzession zu Gunsten der Klägerin:
a) Die Abtretung künftiger Forderungen ist wirksam, soferne die Forderungen ausreichend individualisiert werden. In der Lehre und oberstgerichtlichen Rechtsprechung wird die Globalzession aller künftigen aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb entstehenden Forderungen für zulässig erachtet (SZ 57/87 uva), auch wenn die künftigen Schuldner des Zedenten naturgemäß noch nicht bekannt sind. Bei der Globalzession werden im Gegensatz zur Mantelzessionsabrede die künftigen Forderungen sofort abgetreten, bei Letzterer wird nur die Verpflichtung zu einer künftigen Abtretung vereinbart. Wenn die Globalzession - wie hier - der Kreditbesicherung dient, ist sie eine Sicherungszession, die nur unter Einhaltung der für Forderungsverpfändungen gebotenen Publizität zustande kommt. Bei offenen Buchforderungen eines buchführungspflichtigen Kaufmanns wird ein entsprechender Vermerk in den Geschäftsbüchern des Zedenten verlangt, dies auch bei einer Buchführung mit Datenträgern (5 Ob 2155/96i = JBl 1998, 105 [Michor] = ÖBA 1998, 392 (Karollus) = ecolex 1998, 22 [Michor/Wilhelm]; Iro, EDV-Buchhaltung: Anforderungen an den Zessionsvermerk in RdW 1998, 5). Der Zweck der Publizitätsvorschrift des § 452 ABGB besteht darin, künftigen potentiellen Gläubigern des Sicherungszedenten das Ausscheiden der sicherungsweise abgetretenen Forderungen aus dem Haftungsvermögen erkennen zu lassen. Die Tendenz der jüngeren oberstgerichtlichen Rechtsprechung geht dahin, die bisher für ausreichend empfundene Drittschuldnerverständigung nicht mehr genügen zu lassen und für eine wirksame Publizität auch oder nur den Buchvermerk zu verlangen. Bei der EDV-Buchhaltung hat der Buchvermerk erkennbar zu machen, wann und an wen die Zession erfolgte und auf welche Forderung sich der Buchvermerk bezieht (JBl 1998, 105). Der 5. Senat vertritt im Anschluss an König (Buchvermerk in RdW 1993, 34) die Auffassung, dass der Buchvermerk auch in der OP-Liste aufscheinen müsse, weil nur diese aussagekräftige Liste für den potentiellen neuen Gläubiger leicht zugreifbar ist. Der Buchvermerk in einer OP-Liste oder bei den einzelnen Kundenforderungen setzt deren Existenz, also das Vorliegen offener Forderungen voraus. Bei der Zession (Verpfändung) künftiger Forderungen muss die Publizität in anderer Weise sichergestellt werden. In der Entscheidung 1 Ob 406/97f = ÖBA 1999, 382 [Karollus], die zu den schon angeführten Grundsätzen eine ausführliche Darstellung der Lehre und der oberstgerichtlichen Rechtsprechung bietet, wird in Fortführung der Ausführungen des 5. Senats (JBl 1998, 105) für die Zession künftiger Forderungen die Anbringung eines Generalvermerks in der OP-Liste erwogen. Dies ist auch nach Ansicht des erkennenden Senates ein (vielleicht sogar der einzige) Weg, die Globalzession (oder Generalzession) künftiger Forderungen nach außen verlässlich offen zu legen, um dieses für die Wirtschaft zweifellos wichtige Finanzierungsinstrument zu erhalten, ohne den Gläubigerschutz zu vernachlässigen. Für den Inhalt des Buchvermerks, der auf jeder Seite der OP-Liste aufscheinen müsste, ist jedenfalls als Minimalerfordernis zu fordern, dass er den Globalzessionsvertrag mit Datum (wegen der Priorität bei Mehrfachzessionen) und den Zessionar anführt.
Diesem Erfordernis würde hier zwar zwar allenfalls der im Global- und Mantelzessionsübereinkommen der Klägerin mit dem Zedenten vorgesehene Zessionsvermerk "Globalzession (Z) aller Forderungen zu Gunsten der ... (Klägerin) gemäß GZV vom 16. 1. 1995" entsprechen, nach den Feststellungen der Vorinstanzen wurde aber in die OP-Liste nach dem Buchhaltungsprogramm der Zedentin nur das Zessionssymbol "Z" auf jede Saldenzeile gesetzt und dieses Symbol am unteren Rand jeder Seite der OP-Liste wie folgt erläutert: "Alle mit "Z" gekennzeichneten Forderungen wurden mit Buchungsdatum an die ... (Klägerin) abgetreten". Dieser Vermerk bezieht sich also nur auf schon (mit Buchungsdatum) entstandene Forderungen und vermittelt das Bild einer Vollzession, ohne jeden Hinweis auf eine schon vorher erfolgte Sicherungszession. Die beklagte Revisionswerberin releviert in diesem Zusammenhang auch zutreffend, dass der Vermerk kein Datum des Zessionsvertrages enthält, das aber auch nach Auffassung des erkennenden Senates wegen der Rangwirkung mehrfacher Zessionen nach der Priorität aufscheinen müsste (vgl SZ 11/15; JBl 1974, 429). Die für die Wirksamkeit der Sicherungsabtretung erforderliche Publizität der Globalzession zu Gunsten der Klägerin liegt daher schon aus diesem Grund nicht vor. Eine weitere Befassung mit den in der Lehre noch durchaus unterschiedlich beurteilten (dazu Zepke, Buchvermerk für künftige Forderungen in ZIK 1999, 16 mwN; Riedler in ÖBA 2000,
583) und vom Obersten Gerichtshof noch nicht in merito entschiedenen Rechtsfragen zum Buchvermerk künftiger Forderungen ist nicht erforderlich.
b) Die klagende Erstzessionarin stützt ihren Anspruch gegen die Beklagte auch auf Bereicherungsrecht. Der Verwendungsanspruch nach § 1041 ABGB steht nur zur Verfügung, wenn die Vermögensverschiebung nicht durch Gesetz oder Vertrag gerechtfertigt ist, wenn also in einem mehrpersonalen Verhältnis kein rechtfertigender Vertrag zwischen dem vermeintlich Verkürzten und dem Bereicherten oder dem Verkürzten und einem Dritten besteht (1 Ob 353/97m = JBl 1999, 110; 7 Ob 102/99x = RdW 1999, 588). Bei Doppelzessionen wurde in der Lehre (Reischauer, Doppelzession, Bereicherung und unechte [angewandte] Geschäftsführung ohne Auftrag in ÖJZ 1987, 257) und der oberstgerichtlichen Rechtsprechung dem Erstzessionar ein Bereicherungsanspruch zuerkannt, nach der E 8 Ob 512/95 = JBl 1996, 251 auch für den Fall, dass die abgetretenen Schuldner ihre Zahlungen durch Überweisungen auf ein Firmenkonto des Zedenten bei der Zweitzessionarin leisteten. Der 7. Senat ist dieser Auffassung im Anschluss an die ergangene Entscheidungskritik von Koziol (in ÖBA 1996, 135) und Apathy (in JBl 1996, 253) entgegengetreten. Die Schuldner hätten dem Zedenten geleistet, sodass die beklagte Bank (Zweitzessionarin), die ihre Kreditforderung gegen das Buchgeld des Zedenten aufrechnete, nicht in die Rechte der Erstzessionarin eingegriffen hätte. Die Richtigkeit der gegensätzlichen Auffassungen braucht hier im Hinblick auf die fehlende Publizität der Globalzession nicht untersucht werden. Auf Grund deren Unwirksamkeit konnte die Beklagte in die Rechtszuständigkeit (das "Eigentum" an der Forderung) der Klägerin nicht eingreifen.
c) Es ist daher abschließend der Rechtsgrund eines rechtswidrigen Eingriffs in fremde Forderungsrechte auf Grund des der Beklagten bekannten Globalzessionsvertrages zu Gunsten der Klägerin zu untersuchen:
Die Verleitung zum Vertragsbruch und (oder) der Eingriff in ein fremdes Forderungsrecht kann Schadenersatzpflichten auslösen. Der Lehre Koziols (Die Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte) folgend, wurden Schadenersatzansprüche gegen Dritte, die fremde Forderungsrechte beeinträchtigten, unter gewissen Voraussetzungen auch bei bloß fahrlässigen Eingriffen anerkannt. Die Hauptanwendungsfälle des Zusammenwirkens des Schuldners mit einem Dritten sind ua der Doppelverkauf (dazu Aicher in Rummel ABGB2 Rz 14 zu § 1053 mwN; Schilcher/Holzer in JBl 1974, 445), die Doppelzession (dazu Reischauer in Rummel ABGB2 Rz 20b zu § 1332) oder Umgehungsgeschäfte zur Beeinträchtigung des Wohnrechts des Ehegatten nach § 97 ABGB (JBl 1991, 719; JBl 1992, 704). Forderungsrechten fehlt grundsätzlich die Publizität. Wenn das Forderungsrecht jedoch erkennbar ist, etwa durch den Besitz des Erstkäufers an einer zweimal verkauften Liegenschaft, besteht auch gegen den nur fahrlässig handelnden Zweitkäufer ein schadenersatzrechtlicher Restitutionsanspruch (SZ 68/22 mwN). Das durch den Besitz verstärkte Forderungsrecht wird wie ein absolut geschütztes Recht behandelt. Im Falle des bewussten Ausnützens des fremden Vertragsbruchs des Käufers einer Liegenschaft in Kenntnis eines nach § 97 ABGB zustehenden obligatorischen Wohnrechts des Ehegatten ist dieser berechtigt, Schadenersatz zu verlangen (RdW 1994, 242). Fraglich ist zwar, ob das bloße Ausnutzen eines Vertragsbruches auch dann rechtswidrig ist, wenn das Forderungsrecht nicht durch Besitz verstärkt ist (wenn etwa ein Gläubiger sich seine jüngere Forderung in Kenntnis einer älteren fälligen Forderung eines anderen Gläubigers bezahlen lässt). Die Rechtswidrigkeit der Vorgangsweise der beklagten Bank ist hier aber schon deshalb zu bejahen, weil sie zumindest prima facie davon ausgehen musste, dass die Klägerin ihrem Kunden (der Zedentin) keinen weiteren Kredit deshalb gewährte, weil die schon gegebenen Sicherheiten nicht ausreichend erschienen (das Unternehmen verfügte offenkundig nur über Kundenforderungen und künftige Kundenforderungen als Sicherungsmittel) und die Beklagte gerade deshalb um die Gewährung eines Kredits ersucht wurde. Wenn aber die Globalzession aller Geschäftsforderungen (in Wahrheit also eine Generalzession) das einzige Sicherungsmittel darstellte, muss die Beeinträchtigung dieses obligatorischen Sicherungsrechtes durch die Beklagte auf Grund der gegebenen besonderen Umstände als rechtswidrig qualifiziert werden. Die Beklagte musste mit einem Ausfall bei der Klägerin zumindest rechnen.
Der Vorwurf der Fahrlässigkeit setzt die Erkennbarkeit des fremden Forderungsrechtes und eine Nachforschungspflicht voraus. Eine Nachforschungspflicht ist zwar grundsätzlich zu verneinen, wird aber in den Fällen, in denen das Forderungsrecht durch den Besitz einer Sache verstärkt ist, ausgelöst. Es ist nicht einzusehen, warum der Fall der erkennbaren Rechtszuständigkeit eines Erstzessionars anders behandelt werden sollte als der Fall der Erkennbarkeit der Ansprüche eines Erstkäufers auf Grund seines schon gegebenen Besitzes am Kaufobjekt. Reischauer (aaO) verweist zutreffend darauf, dass sich die Nachforschungpflicht des späteren Erwerbers auf Grund besonderer Umstände ergeben kann, aus denen sich ein begründeter Verdacht ergibt und führt explizit den Fall an, dass eine Bank einer zweiten mitteilt, sie sei bereits Zessionarin bestimmter Forderungen. Die Beklagte hatte hier von der Globalzession der Klägerin Kenntnis und zog diese auch gar nicht in Zweifel. Es lag auf der Hand, dass der Bankkunde (der Zedent) den Kredit bei der Beklagten nur aufnehmen wollte, weil ihm die Klägerin keinen weiteren Kredit gewähren wollte. Dass die Klägerin auf ihre Sicherheiten zu Gunsten der Beklagten verzichten wollte, ist dem festgestellten Sachverhalt nicht zu entnehmen. Aus der Auskunft des Vertreters der Klägerin, eine weitere Globalzession wäre "technisch möglich", kann noch kein Verzicht oder eine Zustimmung dazu abgeleitet werden, der Zedent könnte über sicherungsweise schon abgetretene oder auf Grund der Mantelzessionsabrede noch abzutretende Forderungen einseitig zu Gunsten der Beklagten verfügen. Die Beklagte hat damit in Kenntnis der Rechtsposition der Klägerin ohne deren erforderliche Zustimmung in fremde Forderungsrechte dadurch eingegriffen, dass sie die Zedentin veranlasste, auf die Drittschuldner einzuwirken, dass auf das Konto der Zedentin bei der Beklagten Zahlungen geleistet werden. Der Sachverhalt ist daher als zumindest bewusste Ausnützung eines fremden Vertragsbruchs zu qualifizieren. Die für den absoluten Schutz der Forderungsrechte der Klägerin erforderliche Publizität liegt schon auf Grund der Kenntnis der Beklagten von der Globalzession zu Gunsten der Klägerin vor, auch wenn die Sicherungszession mangels ausreichendem Buchvermerk - wovon die Beklagte nicht einmal Kenntnis hatte - nicht wirksam war. Die Klägerin hätte jederzeit auf die Eintragung eines dem Zessionsvertrag entsprechenden Buchvermerks dringen oder von ihrer Schuldnerin (Zedentin) die Einzelabtretung aller schon entstandener Geschäftsforderungen auf Grund der Mantelzessionsabrede verlangen können. Über diese obligatorischen Rechte hatte die Beklagte Kenntnis oder hätte sich durch Nachfrage jederzeit Kenntnis verschaffen können. In der Unterlassung der Einholung von Auskünften liegt ein vorwerfbares Verschulden der Beklagten, soferne ihr nicht ohnehin die Kenntnis der Forderungsrechte der Klägerin als geradezu evident unterstellt werden kann, weil beide Zessionare Bankunternehmen sind, die üblicherweise Globalzessionsvereinbarungen nach einem Mustervertrag abwickeln, wie dies auch hier aus den Kredit- und Zessionsverträgen beider Parteien klar hervorgeht, die jeweils über die Globalzession hinaus auch eine Mantelzessionsabrede enthalten.
Der Klageanspruch ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes nicht auf Grund einer infolge ausreichenden Buchvermerks wirksam gewordenen Globalzession berechtigt, wohl aber nach Schadenersatzrecht aus den zum Eingriff in fremde Forderungsrechte dargelegten Gründen.
Zum Mitverschuldenseinwand der Beklagten, die Klägerin hätte schon aus den Streichungen in den OP-Listen viel früher erkennen müssen, dass Forderungen an die Beklagte abgetreten worden seien, kann auf die zutreffende Begründung des Berufungsgerichtes, das ein Mitverschulden der Klägerin verneinte, verwiesen werden (§ 510 Abs 3 ZPO).
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.
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