Der Oberste Gerichtshof hat durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Huber als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr. Hurch als weitere Richter in der Firmenbuchsache der A***** GmbH mit dem Sitz in Rankweil über den Revisionsrekurs der Geschäftsführer der Gesellschaft Elmar M*****, und Dkfm. Dr. Gerhard M*****, beide vertreten durch Dr. Peter Schmölz, öffentlicher Notar in Feldkirch, gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgericht vom 27. März 2000, GZ 3 R 54/00s 17, womit der Beschluss des Landes als Handelsgerichtes Feldkirch vom 8. Februar 2000, GZ 15 Fr 9628/99a 14, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
Die A***** GmbH mit dem Sitz in R***** ist zur Firmenbuch Nr 156738y im Firmenbuch des Landesgerichtes Feldkirch eingetragen. Ihr Stammkapital hatte zunächst 500.000 S betragen. Als Gesellschafter sind die N*****gesellschaft mbH Co und die W***** Gesellschaft mbH Co KG je zur Hälfte beteiligt. Mit Beschluss der Generalversammlung vom 23. 6. 1998 wurde eine Kapitalerhöhung um 4,000.000 S auf 4,500.000 S beschlossen und zu ihrer Übernahme die Gesellschafter im bisherigen Beteiligungsverhältnis zugelassen. Sie leisteten den Erhöhungsbetrag von je 2,000.000 S bar in die Gesellschaftskasse. Mit Beschluss des Landesgerichtes Feldkirch vom 27. 7. 1998 wurde die Kapitalerhöhung ins Firmenbuch eingetragen.
Mit Dienstbarkeits und Kaufvertrag vom 23. 6. 1998 erwarb die GmbH von ihren Gesellschaftern je eine Asphaltmischgutanlage; gleichzeitig räumten ihr die Gesellschafter eine Dienstbarkeit für den Betrieb und die Instandhaltung der Anlage an den bisherigen Standorten und das erforderliche Geh und Fahrrecht ein. Die Finanzierung des dafür vereinbarten Entgelts erfolgte im Ausmaß von 4,000.000 S aus den im Zuge der Kapitalerhöhung geleisteten Bareinzahlungen.
Unter Darlegung dieses Sachverhaltes beantragen die Geschäftsführer der GmbH die Bestellung eines Gründungsprüfers. Im gegebenen Zusammenhang könnte die Finanzierung der Altanlage und der Dienstbarkeit aus den auf die Kapitalerhöhung geleisteten Bareinzahlungen als verdeckte Sacheinlage gewertet werden, deren Heilung in analoger Anwendung der Bestimmungen über die Nachgründung (§ 45 AktG) zu erfolgen habe.
Das Erstgericht wies den Antrag auf Bestellung eines Gründungsprüfers ab. Das GmbH Gesetz sehe keine Heilung verdeckter Sacheinlagen vor. Die Kapitalerhöhung sei nachweislich bar erfolgt und als solche ins Firmenbuch eingetragen worden, § 45 AktG könne nicht angewendet werden.
Das Rekursgericht bestätigte und sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen eine nachträgliche Heilung verdeckter Sacheinlagen bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung zulässig sei, fehle.
Nach erfolgter Eintragung einer Kapitalerhöhung sei die Abänderung des Gesellschaftsvertrages zur Ermöglichung einer Anrechnung von Sacheinlagen auf Stammeinlagen, für welche ursprünglich Bareinlagen vereinbart und geleistet wurden, nicht zulässig. Das GmbH Gesetz sehe eine nachträgliche Heilung verschleierter Sacheinlagen nicht vor. Eine analoge Anwendung des § 45 AktG scheide schon mangels Vergleichbarkeit von Nachgründungen bei Aktiengesellschaften mit der hier beabsichtigten Heilung verdeckter Sacheinlagen durch nachträgliche Änderung der Einlagendeckung aus. Gegen die Zulässigkeit der Änderung des Gesellschaftsvertrages zur Ermöglichung einer Anrechnung von Sacheinlagen auf ursprünglich als (Bar )Einlagen vorgesehene Stammeinlagen sprächen auch Gründe der Rechtssicherheit und des Schutzes der Gläubiger, die darauf vertrauen dürften, dass der Gesellschaft durch die Kapitalerhöhung tatsächlich entsprechende Geldmittel zugeflossen seien. Die in der Lehre und Rechtsprechung in Deutschland zur nachträglichen Heilung verschleierter Sacheinlagen vorgetragenen Argumente könnten hier nicht zum Tragen kommen, weil eine derzeit noch bestehende Werthaltigkeit der erworbenen Anlagen weder behauptet noch bescheinigt sei.
Der Revisionsrekurs der Geschäftsführer der Gesellschaft ist zulässig, aber nicht berechtigt.
Die Revisionsrekurswerber weisen darauf hin, dass sie keine Änderung der vorgenommenen Beschlussfassung auf Bareinzahlung beabsichtigen. Beabsichtigt sei vielmehr eine Heilung der allenfalls als verdeckte Sacheinlage zu beurteilenden Kapitalerhöhung im Wege einer analogen Anwendung der Nachgründungsbestimmungen. Sinn und Zweck der angestrebten Nachgründung sei es nachzuweisen, dass die Gesellschaft durch Übernahme der Altanlagen eine vollwertige Gegenleistung erhalten habe und damit eine Schädigung der Gläubiger und der Gesellschaft ausscheide. Die gewählte Vorgangsweise diene der Vermeidung von späteren Haftungsfolgen für Gesellschafter und Geschäftsführer.
Unter dem Begriff "verdeckte (verschleierte) Sacheinlage" werden Bareinlagen verstanden, die mit einem Rechtsgeschäft zwischen der Kapitalgesellschaft und dem einlegenden Gesellschafter in zeitlicher und sachlicher Hinsicht derart gekoppelt sind, dass unter Umgehung der Sachgründungsvorschriften wirtschaftlich der Erfolg einer Sacheinlage erreicht wird, etwa weil die Barmittel umgehend als Entgelt für eine Leistung des Gesellschafters an diesen zurückfließen (Reich Rohrwig, GmbH Recht I2 Rz 1/174 und 1/228; Frotz/Dellinger, Zur aktuellen "kleinen GmbH Novelle", ecolex 1994, 18 ff [21 FN 13], Konwitschka, Kapitalerhöhung durch Verrechnung von Gesellschafterforderungen 17; Kostner/Umfahrer, GmbH5 Rz 113; Gellis GmbHG4 Rz 10 zu § 6; Weigl, Zur Auslegung von EG Richtlinien ÖJZ 1996, 933 ff [936]; Lenz, Die Heilung verdeckter Sacheinlagen bei Kapitalgesellschaften 16, 19; Ulmer in Hachenburg dGmbHG8 Rz 145 ff zu § 5; Winter in Scholz, dGmbHG8 Rz 77 zu § 5; Rittner/Schmidt Leithoff in Rowedder, dGmbHG3 Rz 46 zu § 5 und 46 ff zu § 19; Lutter/Hommelhoff, dGmbHG15 Rz 36 zu § 5). Dies hat nach einhelliger Meinung der Lehre in Österreich und Deutschland zur Folge, dass die außerhalb des Gesellschaftsvertrages (und ohne Einhaltung der Sacheinlagevorschriften) getroffene Sacheinlagevereinbarung der Gesellschaft gegenüber unwirksam ist und der Gesellschafter nicht von seiner (Bar )Einlagepflicht befreit wird (Konwitschka aaO 2 f; Frotz/Dellinger aaO 18 ff; Weigl aaO 933 f; Jabornegg in Schiemer/Jabornegg/Strasser, AktG3 Rz 24 und 27 zu § 20; Koppensteiner, GmbHG2 Rz 21 und 24 zu § 6 Rz 16 ff zu § 63; Wünsch, GmbHG Rz 29 zu § 6; Reich Rohrwig, aaO 1/174 und 1/184; Gellis/Feil, GmbHG Rz 7 zu § 5 und Rz 10 zu § 6; Kostner/Umfahrer aaO Rdn 113; vgl ecolex 1994, 545 und ecolex 1998, 485 [Konwitschka]; Ulmer in Hachenburg, aaO Rz 112 zu § 19, Rz 146 ff zu § 5; Rawert, Heilung verdeckter Sacheinlagen durch nachträgliche Änderung der Einlagendeckung, GBH R 1995, 87 ff; Priester, Heilung verdeckter Sacheinlagen bei der GmbH ZIB 1996, 1025 ff; Winter in Scholz, aaO Rz 80b zu § 5; Rittner/Schmidt
Der erkennende Senat teilt diese Auffassung. Nach § 6 Abs 4 GmbHG müssen im Fall einer Sachgründung oder Kapitalerhöhung durch Sacheinlagen sowohl die Person des einbringenden Gesellschafters als auch der Gegenstand der Sacheinlage und der Geldwert, für den die Vermögensstände übernommen werden, gesellschaftsvertraglich im Einzelnen genau und vollständig bestimmt sein. Die Einbringung einer die Hälfte des Stammkapitals übersteigenden Sacheinlage erfordert überdies eine Gründungsprüfung (§ 52 Abs 6 iVm §§ 6, 6a, 10 und 10a GmbHG). Werden nun in Erfüllung der gesellschaftsvertraglich eingegangenen Bareinlageverpflichtungen Sacheinlagen ohne die erforderliche gesellschaftsvertragliche Grundlage und ohne Einhaltung der entsprechenden Sacheinlagevorschriften in die Gesellschaft mit beschränkter Haftung eingebracht, ("verdeckte Sacheinlage") befreit dies den Gesellschafter nicht von seiner Bareinzahlungsverpflichtung (§ 63 Abs 5 GmbHG). Er muss auch noch nach Jahren damit rechnen, im Fall eines Konkurses der GmbH zur Erfüllung der übernommenen Bareinzahlung herangezogen zu werden. Die Geschäftsführer der Gesellschaft werden dieser gegenüber schadenersatzpflichtig (§ 25 Abs 3 Z 1 GmbHG), wenn entgegen den Vorschriften des GmbH Gesetzes oder des Gesellschaftsvertrages Gesellschaftsvermögen verteilt wird, namentlich dann, wenn Stammeinlagen an Gesellschafter gänzlich oder teilweise zurückgegeben werden. Gerade dies ist der Fall, wenn der zunächst bar eingezahlte Erhöhungsbetrag im Zuge eines zwischen der Gesellschaft und den einbringenden Gesellschaftern im zeitlichen Zusammenhang mit der Einbringung zustandegekommenen Veräußerungsgeschäftes wieder zur Gänze an die Gesellschafter ausbezahlt wird.
Zur Vermeidung der für die einbringenden Gesellschafter und die Geschäftsführer der GmbH mit einer verdeckten Sacheinlage verbundenen Haftungsfolgen hat sich die Lehre in Deutschland schon seit langem mit der Möglichkeit einer Heilung beschäftigt. Dabei wurde unter anderem die analoge Anwendung der aktienrechtlichen Nachgründungsvorschriften über die sachlichen und zeitlichen Grenzen des § 52 dAktG hinaus wie auch die nachträgliche Umwandlung der Bareinlage in eine Sacheinlage durch satzungsändernden Gesellschafterbeschluss erwogen (siehe die zusammenfassende Darstellung in Konwitschka, Kapitalerhöhung durch Verrechnung von Gesellschafterforderungen 401 ff [404 f] mwN). Als Lösung hat sich in Lehre und Rechtsprechung in Deutschland schließlich die Heilung durch nachträgliche Umwandlung der Bareinlage in eine Sacheinlage mittels satzungsänderndem Gesellschafterbeschlusses durchgesetzt (BGH, ZIP 1996, 668 = NJW 1996, 1473; Priester, ZIP 1996, 1025 ff; Rawert aaO 87; Ulmer in Hachenburg, aaO Rz 117; Winter in Scholz aaO Rz 106 ff zu § 5; Rowedder aaO Rz 58 zu § 19 mwN; Lutter GmbHG15 Rz 50 zu § 5). Eine Heilung durch analoge Anwendung der Bestimmung über die Nachgründung wurde in Deutschland überwiegend aus der Erwägung abgelehnt, der Gesetzgeber des dGmbHG habe in den Materialien eindeutig zu erkennen gegeben, dass eine Nachgründung bei der GmbH nicht stattfinde (Rawert aaO 87; siehe Konwitschka aaO 404 FN 1242) mwN). Im Übrigen bewirke die Nachgründung nur die Gültigkeit des Verkehrsgeschäftes, sie entfalte jedoch keinen Einfluss auf die Bareinzahlungsverpflichtung des Gesellschafters (Rawert aaO 87 f; Lenz, Die Heilung verdeckter Sacheinlagen bei Kapitalgesellschaften, 90).
Ob die in Deutschland anerkannte Heilungsmöglichkeit im Wege einer nachträglichen Umwandlung der Bareinlage in eine Sacheinlage durch satzungsändernden Gesellschafterbeschluss (über die Vorgangsweise siehe dazu zusammengefasst Konwitschka aaO 405 ff) angesichts der bisherigen Ablehnung nachträglicher Korrekturen registrierter Satzungsänderungen (ecolex 1992, 337; NZ 1982, 41; Reich Rohrwig aaO 1/189 Gellis, GmbHG4 Rz 6 zu § 6; Wünsch, GmbHG Rz 38 zu § 6) auch für den österreichischen Rechtsbereich zulässig ist, braucht hier nicht abschließend untersucht zu werden, weil die Antragsteller demgegenüber eine Heilung durch analoge Anwendung der aktienrechtlichen Nachgründungsvorschriften anstreben.
Dazu hat der erkennende Senat erwogen:
Angesichts der mit verdeckten Sacheinlagen für die Gesellschafter und die Geschäftsführer verbundenen Haftungsfolgen verkennt der erkennende Senat nicht, dass ein Bedürfnis nach Heilung durch Einhaltung der den Gläubigerinteressen dienenden Sacheinlagevorschriften besteht. Eine Heilung der im vorliegenden Fall vorgenommenen verdeckten Sacheinlage im Wege der Nachgründungsbestimmungen des § 45 AktG wäre jedoch nur aufgrund zweifacher Analogie möglich. Die Nachgründungsbestimmungen müssten nicht nur analog auf verdeckte Sacheinlagen in eine Aktiengesellschaft, sondern auch auf derartige Vorgänge im Rechtsbereich von Gesellschaften mit beschränkter Haftung Anwendung finden. Wenngleich einzelne Lehrmeinungen in Deutschland die Heilung verdeckter Sacheinlagen durch Nachgründung im Bereich von Aktiengesellschaften für zulässig halten (Lenz aaO 88 f mwN), steht auch die herrschende deutsche Lehre einer analogen Anwendung der Nachgründungsbestimmungen des Aktiengesetzes auf Vorgänge bei einer Gesellschaft mbH vor allem deshalb ablehnend gegenüber, weil sich der deutsche Gesetzgeber ausdrücklich gegen deren Übernahme in das Recht der Gesellschaften mit beschränkter Haftung ausgesprochen hat (Lenz aaO 90; zusammenfassend Konwitschka aaO 404 FN 1242). Eine Regelungslücke wird damit verneint (Lenz aaO 89 f).
Ob nun die Nachgründungsbestimmungen der §§ 45 f AktG zur Heilung verdeckter Sacheinlagen in Aktiengesellschaften herangezogen werden können, braucht im vorliegenden Fall nicht abschließend untersucht zu werden, weil gegen eine analoge Anwendung dieser für den Rechtsbereich der AG geschaffenen Bestimmungen auch auf Vorgänge bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung erhebliche Bedenken bestehen:
Eine § 45 AktG vergleichbare Bestimmung ist dem österrreichischen GmbH Gesetz nicht zu entnehmen. § 35 Abs 1 Z 7 GmbHG enthält zwar insoweit eine "Nachgründungsvorschrift", als der Abschluss von Verträgen, durch die die Gesellschaft Anlagen oder unbewegliche Gegenstände für eine den 5. Teil des Stammkapitals übersteigende Vergütung erwerben soll (sowie die Abänderung derartiger Verträge zu Lasten der Gesellschaft), einer Beschlussfassung der Gesellschafter mit 3/4 Mehrheit bedarf. Diese Bestimmung dient allerdings allein dem Schutz der Gesellschafter und hat keine die Gläubiger schützende Funktion; sie lässt auch die im vorliegenden Fall maßgeblichen Fälle einer Barkapitalerhöhung bei nachträglicher Sachübernahme unberücksichtigt (Koppensteiner aaO Rz 41 zu § 35).
Der österreichische Gesetzgeber hätte schon mehrfach die Möglichkeit gehabt, auch dem Gläubigerschutz dienende Nachgründungsbestimmungen im Rechtsbereich der GmbH vorzusehen. So haben Frotz/Dellinger (Zur aktuellen "kleinen GmbH Novelle", ecolex 1994, 18 ff) in ihrer Stellungnahme zur Regierungsvorlage zum Insolvenzrechtsänderungsgesetz 1993 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Gesetzentwurf dem Anliegen auf Einführung einer am § 45 AktG orientierten Nachgründungsvorschrift in das GmbH Gesetz nicht Rechnung trage. Diese Anregung hat der Gesetzgeber nicht aufgegriffen. Schon das Vorhandensein der für die analoge Anwendung einer Norm auf einen ungeregelten Tatbestand erforderlichen Regelungslücke ist somit mehr als zweifelhaft.
Wenngleich die aktienrechtlichen Vorschriften über die Nachgründung gleich jenen über die Einbringung von Sacheinlagen dem Gläubigerschutz durch Prüfung der Werthaltigkeit und Offenlegung der Vorgänge dienen, hätte eine nachträgliche (analoge) Durchführung der Nachgründung keinen Einfluss auf die im Kapitalerhöhungsbeschluss übernommene Bareinzahlungsverpflichtung des GmbH Gesellschafters (Konwitschka aaO 404 FN 1242; Rawert aaO 87 f). Ein Verstoß gegen die Nachgründungsbestimmungen führt zur Ungültigkeit des Erwerbsgeschäftes der Aktiengesellschaft. Demgegenüber macht die Nichteinhaltung der Sacheinlagevorschriften durch Vornahme einer verdeckten Sacheinlage das Erwerbsgeschäft zwar nicht ungültig, führt aber dazu, dass die außerhalb des Gesellschaftsvertrages getroffene Sacheinlagevereinbarung der Gesellschaft gegenüber unwirksam ist und der Gesellschafter von der im Erhöhungsbeschluss übernommenen Bareinlagepflicht nicht befreit wird. Schon dieser Umstand macht deutlich, dass auch eine nachträgliche (analoge) Durchführung einer Nachgründungsprüfung keinen Einfluss auf die Bareinzahlungsverpflichtung des Gesellschafters entwickeln könnte. Daran ändert auch § 46 Abs 5 AktG nichts. Diese Bestimmung ermöglicht lediglich die Heilung eines zunächst unwirksam abgeschlossenen Erwerbsgeschäftes durch nachträgliche Durchführung einer Nachgründung. Die Gültigkeit des Erwerbsgeschäftes ändert aber nichts daran, dass die außerhalb des Gesellschaftsvertrages getroffene Sacheinlagevereinbarung der Gesellschaft gegenüber unwirksam bleibt und die Gesellschafter von der im Erhöhungsbeschluss übernommenen Bareinlagepflicht nicht befreit werden.
Die Vorinstanzen haben somit zu Recht die Möglichkeit einer Heilung verdeckter Sacheinlagen im Rechtsbereich der Gesellschaft mit beschränkter Haftung durch Anwendung der Nachgründungsbestimmungen des Aktiengesetzes verneint. Dem dagegen erhobenen unberechtigten Revisionsrekurs wird ein Erfolg versagt.
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