Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Wilhelm N*****, Rechtsanwalt in Wien, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der H***** Gesellschaft mbH, wider die beklagten Parteien 1) M***** Aktiengesellschaft, *****, 2) Dr. Hans R*****, Rechtsanwalt in Wien, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der J*****Gesellschaft mbH, *****, 3) C***** Gesellschaft mbH, *****, und 4) S***** Gesellschaft mbH, *****, erst- und drittbeklagte Partei vertreten durch Putz Partner, Rechtsanwälte in Wien, zweit- und viertbeklagte Partei vertreten durch Schuppich, Sporn Winischhofer, Rechtsanwälte in Wien, wegen 9,184 Mio S sA infolge des Antrags der klagenden Partei "auf Aufnahme des unterbrochenen Verfahrens" durch Entscheidung über deren Revision gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 20. Mai 1999, GZ 1 R 74/99f 11, in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 18. Juni 1999, GZ 1 R 74/99f 12, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 16. November 1998, GZ 23 Cg 180/98s 6, bestätigt wurde, folgenden
Beschluss
gefasst:
Der Oberste Gerichtshof ist zur Entscheidung über den Antrag des Klägers auf "Aufnahme des unterbrochenen Verfahrens" nicht zuständig.
Der Antrag wird zur Entscheidung dem Erstgericht überwiesen.
Begründung:
Aufgrund der Entscheidung 1 Ob 266/99w wurde der Akt dem Erstgericht zurückgestellt, weil zeitgleich mit dessen Aktenvorlageverfügung (13. 9. 1999) - somit noch vor der Vorlage der Noten an den Obersten Gerichtshof zur Entscheidung über die ordentliche Revision des Klägers über das Vermögen der zweitbeklagten Partei mit Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 13. 9. 1999 der Anschlusskonkurs eröffnet wurde. Seither ist das Verfahren gemäß § 7 Abs 1 KO unterbrochen.
Mit Schriftsatz vom 14. 6. 2000 (Einlangen) beantragte der Kläger beim Obersten Gerichtshof die Fortsetzung des unterbrochenen Verfahrens und änderte das bisherige Leistungsbegehren gegen die zweitbeklagte Partei in ein Feststellungsbegehren. Über Ersuchen der Geschäftsabteilung des Obersten Gerichtshofs legte daraufhin das Erstgericht den Akt mit Verfügung vom 15. Juni 2000 "neuerlich zu 1 Ob 266/99w" vor.
Der erkennende Senat hat erwogen:
Der Antrag zur Erwirkung der Aufnahme des unterbrochenen Verfahrens nach § 164 ZPO ist gemäß § 165 Abs 1 ZPO bei dem Gericht zu stellen, bei dem die Rechtssache im Zeitpunkt des Eintritts des Unterbrechungsgrunds anhängig war. Trat die Verfahrensunterbrechung - wie hier - noch vor der Aktenvorlage an das Rechtsmittelgericht ein, so ist der Antrag beim Erstgericht einzubringen. Bei einer Verfahrensunterbrechung erst nach der Aktenvorlage ist der Fortsetzungsantrag hingegen an das Rechtsmittelgericht zu richten (1 Ob 201/99m mwN; Gitschthaler in Rechberger, ZPO2 Rz 5 zu §§ 164 - 166).
Nach dieser Rechtslage hat nicht der Oberste Gerichtshof, sondern das Erstgericht über den Fortsetzungsantrag des klagenden Masseverwalters zu entscheiden ( Gitschthaler aaO Rz 8 zu §§ 164 - 166). Der beim unzuständigen Gericht gestellte Fortsetzungsantrag ist in analoger Anwendung des gemäß § 513 ZPO auch im Revisionsverfahren geltenden § 474 Abs 1 ZPO (SZ 66/10) von Amts wegen an das zur Entscheidung berufene Erstgericht zu überweisen. Der Akt wird dem Obersten Gerichtshof daher erst nach Rechtskraft eines allfälligen Fortsetzungsbeschlusses zur Entscheidung über die Revision des Klägers vorzulegen sein.
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