Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Petrag als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Langer und Dr. Rohrer sowie durch die fachkundigen Laienrichter Dr. Christoph Kainz und Dr. Vera Moczarski als weitere Richter in den verbundenen Sozialrechtssachen der klagenden Parteien 1. Roswitha K*****, 2. Karoline K*****, beide vertreten durch Dr. Peter Cardona, Rechtsanwalt in Salzburg, wider die beklagte Partei Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen Salzburg, 5020 Salzburg, Auerspergstraße 67a, vertreten durch die Finanzprokuratur, 1011 Wien, Singerstraße 17 19, wegen zu 1. S 93.127,05 netto s.A., zu 2. S 101.036 netto s.A, infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 21. September 1999, GZ 12 Rs 198/99w 16, womit infolge Berufung der klagenden Parteien das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 16. März 1999, GZ 19 Cgs 226/98w 10, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass das Ersturteil wiederhergestellt wird.
Die klagenden Parteien haben die Kosten des Rechtsmittelverfahrens selbst zu tragen.
Entscheidungsgründe:
Die in der Folge insolvent gewordene Gesellschaft mbH wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 24. 5. 1985 gegründet. Gesellschafter waren die beiden Klägerinnen sowie deren Ehegatten mit einem Geschäftsanteil von je S 125.000 am voll einbezahlten Stammkapital. Seit 15. 1. 1986 waren die Klägerinnen als Angestellte bei der Gesellschaft mbH beschäftigt, wobei ihre Tätigkeit nur die Verrichtung von Bürodiensten umfasste, mit eigentlichen Führungstätigkeiten waren sie nicht betraut. Selbständig vertretungsbefugte Geschäftsführer waren die Ehegatten der Klägerinnen.
Bereits 1994 war nach dem Betriebsergebnis zu erkennen, dass die offenen Verpflichtungen der Gesellschaft mbH ein Ausmaß erreicht hatten, das es nicht mehr gestattete, den Verpflichtungen in einem überschaubaren zeitlichen Rahmen nachzukommen. In der ersten Hälfte des Jahres 1996 erkannten die Geschäftsführer die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft mbH. Ab diesem Zeitpunkt wurden von ihnen Strukturveränderungen angestrebt. Ende Juni 1996 kündigte die Gesellschaft mbH das eine Lagerhalle betreffende Bestandverhältnis. Die Geschäftsführer vereinbarten mit dem Vermieter, sich um einen Käufer für die Lagerhalle zu bemühen. Der den in Aussicht genommenen Preis von S 8,5 Mio für die Lagerhalle übersteigenden Betrag sollte zwischen der Gesellschaft mbH und dem Vermieter gleichteilig aufgeteilt werden. Im Dezember 1996 konnte tatsächlich ein Kaufinteressent gefunden werden, der einen Kaufpreis von S 9,7 Mio bot. Die Gesellschafter rechneten daher mit einer Einnahme von rund S 600.000.
Die Erstklägerin erhielt seit 1. 11. 1996, die Zweitklägerin seit 1. 12. 1996 wegen der mangelnden Liquidität der Gesellschaft mbH keine Gehaltszahlungen mehr. Die Klägerinnen urgierten in der Folge mehrmals ihre Gehälter und wurden von ihren Ehegatten, den Geschäftsführern, dahingehend informiert, dass eine Auszahlung erst nach dem Erhalt des Anteils aus dem voraussichtlichen Verkaufserlös möglich sei, weil zunächst die anderen Angestellten bezahlt werden müssten und nicht genügend Geld in der Kasse sei. Die Klägerinnen erklärten sich mit dieser Vorgangsweise einverstanden. Der Geschäftsbetrieb der Gesellschaft mbH konnte in dieser Zeit nur mehr durch Bankkredite für die die Geschäftsführer die persönliche Haftung übernommen hatten und durch kurzfristige Lieferantenkredite aufrecht erhalten werden. Die Geschäftskonten der Gesellschaft mbH waren zu keinem Zeitpunkt gesperrt.
Im April 1997 stellte sich heraus, dass der beabsichtigte Verkauf der Lagerhalle mangels Finanzierungsmöglichkeit durch den Kaufinteressenten nicht zu Stande kommen würde. Auf Grund Schreibens der Gesellschaft mbH vom 13. 5. 1997 wurde mit Beschluss vom 14. 5. 1997 über deren Vermögen der Konkurs eröffnet. Am 3. 6. 1997 erklärten die Klägerinnen gegenüber dem Masseverwalter ihren vorzeitigen Austritt gemäß § 25 KO.
Am 28. 8. 1997 stellten sie bei der Beklagten den Antrag auf Gewährung von Insolvenzausfallgeld für laufende Gehälter ab 1. 11. 1996 bzw 1. 12. 1996, aliquote Sonderzahlungen vom 1. 1. bis 13. 5. 1997, Kündigungsentschädigung vom 5. 6. bis 4. 9. 1997, vier Monatsentgelte Abfertigung und Urlaubsentschädigung für 30 Werktage. Mit Bescheid vom 8. 7. 1998 wies die Beklagte die Anträge der Klägerinnen zur Gänze ab, weil das "Stehenlassen" von offenen Gehaltsansprüchen durch Gesellschafter als eigenkapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen zu qualifizieren sei und somit ein aufrechter und gesicherter Anspruch nach dem IESG nicht vorliege.
Mit ihren in der Folge zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen am 28. 7. 1998 beim Erstgericht eingebrachten Klagen begehrte die Erstklägerin den Zuspruch eines Betrages von S 168.818,60 netto s.A. und die Zweitklägerin von S 156.203,40 netto s.A. und verwiesen jeweils auf den abweisenden Bescheid der Beklagten. Die Klägerinnen seien hinsichtlich ihrer offenen Entgeltansprüche mehrfach vertröstet worden. In Anbetracht des bevorstehenden Kaufvertragsabschlusses und einer daraus resultierenden Provision sei zu erwarten gewesen, dass die offenen Entgeltansprüche aus diesen Mitteln hätten befriedigt werden können. Die Umwandlung offener Entgeltansprüche in Stammanteile bzw ein Darlehen sei nie vereinbart worden, ein eigenkapitalersetzendes Gesellschaftsdarlehen liege daher nicht vor.
Die Beklagte wendete dagegen ein, dass die Klägerinnen über die finanzielle Situation des insolventen Unternehmens informiert gewesen seien. Belasse ein Gesellschafter in diesem Falle offene Gehaltsansprüche im Unternehmen, sei dies als Eigenkapital ersetzende Gesellschafterleistung zu qualifizieren. Ansprüche gegenüber der Beklagten könnten daraus nicht abgeleitet werden.
Das Erstgericht wies die Klagebegehren beider Klägerinnen ab. Es traf die eingangs wiedergegebenen Feststellungen und führte zur rechtlichen Beurteilung aus, dass seit der Entscheidung SZ 64/53 in der österreichischen Rechtsprechung die im deutschen Recht zu § 32a dGmbHG entwickelten Grundsätze über eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen - in Analogie zu § 74 Abs 1 GmbHG - angewendet würden. Dadurch, dass der notleidend gewordenen Gesellschaft Darlehen gewährt, anstatt das zur Sanierung notwendige Eigenkapital zugeführt werde, wälzten die Gesellschafter das Finanzierungsrisiko auf die Gläubiger ab. Ein derartiges Verhalten der Gesellschafter, aus welchem sich diese Vorteile für das im eigenen Interesse betriebene Unternehmen versprächen, verstoße gegen die diese treffende Verantwortung für eine ordnungsgemäße Unternehmensfinanzierung. Diese Verantwortung verpflichte den Gesellschafter zwar nicht, in der Krise fehlendes Kapital aus seinem Vermögen nachzuschießen, er dürfe jedoch nicht statt der gebotenen Einbringung haftenden Eigenkapitals auf weniger riskant erscheinende Finanzierungsformen ausweichen. Diese Überlegungen seien hinsichtlich aller Rechtshandlungen von Gesellschaftern anzustellen, die wirtschaftlich einer Darlehensgewährung entsprächen. Aus betriebswirtschaftlicher Sicht sei das "Stehenlassen" der offenen Gehaltsforderungen durch die Klägerinnen jedenfalls einer Darlehensgewährung gleichzuhalten. Die Klägerinnen hätten ihre Forderungen geltend machen und somit die Liquidation des Unternehmens beschleunigen müssen. Die Gesellschaft mbH sei zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung durch die Klägerinnen kreditunwürdig gewesen, weil ein Außenstehender ihr keinen Kredit mehr eingeräumt hätte. Die Klägerinnen hätten im Zeitpunkt des "Stehenlassens" der offenen Gehaltsforderungen die Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft mbH erkennen müssen. Auch der Eigenkapital erseztende Charakter ihres Handelns habe ihnen nicht verborgen bleiben können, wenn sie sich gerade deshalb mit der Stundung einverstanden erklärten, um die Fortführung des Unternehmens nicht zu gefährden. Es würde dem Zweck des IESG widersprechen, das Haftungsrisiko in einem derartigen Fall auf die Beklagte zu überwälzen.
Das Gericht zweiter Instanz änderte das Ersturteil dahin ab, dass es die Beklagte schuldig erkannte der Erstklägerin S 93.127,05 netto s.A. und der Zweitklägerin S 101.036 netto s.A. zu bezahlen. Hinsichtlich des Mehrbegehrens verblieb es bei der erstinstanzlichen Abweisung. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Ausgehend von den Feststellungen des Erstgerichtes, führte es zur rechtlichen Beurteilung aus, dass eine differenzierte Betrachtung insoweit geboten sei, dass nur fällige Gehaltsansprüche als Eigenkapitalersatz qualifiziert werden könnten. Noch gar nicht fällige Entgeltforderungen, wie die geltend gemachten beendigungsabhängigen Ansprüche könnten gar nicht "stehengelassen" werden. Im Fall der Erstklägerin habe der Entgeltrückstand mit der Lohnperiode November 1996, im Falle der Zweitklägerin einen Monat später begonnen. Arbeitnehmer die nicht durch ihre Gesellschafterstellung sowie die Ehegemeinschaft mit den Geschäftsführern mit dem Unternehmen in besonderer Weise verbunden waren, wären spätestens Ende Jänner 1997 bzw Ende Februar 1997 aus dem Dienstverhältnis ausgetreten. Über diesen Zeitpunkt hinaus, in dem ein "unbeteiligter" Arbeitnehmer nicht im Unternehmen verblieben wäre, könnten Ansprüche auf laufendes Entgelt nicht geltend gemacht werden. Über den 31. 1. bzw 28. 2. 1997 seien daher die Entgeltansprüche der Klägerinnen aus ihren Dienstverhältnis nicht mehr gesichert. Dies gelte nicht nur für laufende Gehaltsansprüche, sondern in gleicher Weise für die davon abhängigen Sonderzahlungen die im Falle eines rechtzeitig erklärten vorzeitigen Austritts nur aliquot bis 31. 1. 1997 bzw 28. 2. 1997 gebührt hätten. Darüberhinaus würden die Ansprüche der Klägerinnen durch den fiktiven Austrittszeitpunkt aber nicht berührt. Die für die begehrte Abfertigung von vier Monatsentgelten erforderliche Dienstzeit von 10 Jahren sei bereits im Jänner 1996 erreicht gewesen. Der neue Urlaubsanspruch im geltend gemachten Ausmaß von 30 Werktagen, sei jeweils mit 15. 1. 1997 und daher ebenfalls noch vor der fingierten Beendigungserklärung entstanden. Für die Kündigungsentschädigung seien schließlich entsprechend der Judikatur zur Rechtslage vor dem IRÄG 1997 zutreffend ohnedies nur die Zeiten der gesetzlichen dreimonatigen Kündigungsfrist begehrt worden.
Die dagegen erhobene Revision der Beklagten ist zulässig, weil zwar auch in Streitigkeiten über Insolvenzausfallgeld die Revision nur unter den - hier mangels Entscheidungserheblichkeit der Frage der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht gegebenen - Voraussetzungen des § 46 Abs 3 ASGG jedenfalls zulässig wäre (8 ObS 73/97m; 8 ObS 206/98x), jedoch - wie noch dargestellt werden wird - Rechtsfragen von der in § 46 Abs 1 ASGG beschriebenen Qualität zu lösen sind. Es kommt ihr auch Berechtigung zu.
Im Revisionsverfahren ist nicht mehr strittig, dass Ansprüche auf laufendes Entgelt dann nicht gesichert sind, wenn ein sogenannter "Fremdvergleich" zeigt, dass ein Arbeitnehmer, der nicht durch besonders gelagerte Interessen mit dem Unternehmen verbunden ist, das Fehlen jedweder Entgeltzahlung durch einen längeren Zeitraum nicht widerspruchslos hingenommen hätte. Vereinbarungen oder Verhaltensweisen die auf eine Verlagerung des Finanzierungsrisikos des Arbeitgebers zu Lasten eines Dritten, nämlich des Insolvenz Ausfallgeld Fonds hinauslaufen, mit der Absicht mit der Gegenleistung nicht den Arbeitgeber, sondern den Fonds zu belasten sind nichtig (WBl 1995, 75; ZIK 1996, 172; WBl 1999, 174 mwH). Ebenso steht nicht mehr in Frage, dass das Unterlassen der Einforderung laufenden Entgelts durch einen Gesellschafter einem eigenkapitalersetzenden Darlehen gleichzuhalten ist, weil es nicht Zweck des IESG ist den Gesellschafter einer Gesellschaft mbH das Finanzierungsrisiko abzunehmen und ihm zur Fortführung des Unternehmens aufgewendetes Eigenkapital im Falle der Insolvenz zu ersetzen (SZ 66/8; SZ 69/208; SZ 70/232 u.a.). Es reicht daher gemäß § 510 Abs 3 ZPO aus, auf die zutreffenden Ausführungen des Berufungsgerichtes zu verweisen.
Entgegen der vom Berufungsgericht vertretenen Ansicht haben diese Überlegungen auch für die weiters geltend gemachten beendigungsabhängigen Ansprüche zu gelten. Der erkennende Senat hat bereits in seiner Entscheidung 8 ObS 69/00f ausgesprochen, dass eine Trennung der Ansprüche der Kläger aus einem einheitlichen Beschäftigungsverhältnis in einen Anteil, in dem sie als Gesellschafter durch "Stehenlassen" ihrer Entgeltforderungen der insolventen Arbeitgeberin ein eigenkapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen gewährten, und in einen Teil, hinsichtlich dessen sie mit einem "Fremdvergleich" standhaltendem Verhalten ihren fingierten Austritt erklärt hätten, nicht möglich sei. Die gesellschaftsrechtliche Betrachtungsweise wirke insoweit fort und verdränge arbeitsrechtliche Ansprüche. In der folgenden Entscheidung 8
Die mit der IESG Novelle 1997 eingeführte zeitliche Begrenzung des Anspruches auf Insolvenz Ausfallgeld durch § 3a IESG ist auf den hier zu entscheidenden Fall noch nicht anzuwenden (§ 17 Abs 11 IESG). Der erkennende Senat hat diesbezüglich schon mehrfach klargestellt, dass der Umkehrschluss, ein Lohnrückstand von sechs Monaten für die Zeit vor den in § 3a Abs 1 IESG genannten Stichtagen sei jedenfalls gesichert, nicht zulässig sei. Vielmehr ist sowohl für die Zeit vor als auch für die Zeit nach der IESG Novelle 1997 daran festzuhalten, dass bei Hinzutreten besonderer Umstände - zum Beispiel genaue Kenntnis der finanziellen Verhältnisse des Unternehmens, Nahebeziehung zum Unternehmen, verbunden mit der Absicht, die Weiterführung des Unternehmens zu ermöglichen - das Zuwarten mit der Beendigung des Dienstverhältnisses als dem Zwecke des Gesetzes in seinem Kernbereich nicht entsprechend zum Verlust der Sicherung führen kann (ZIK 1999, 141; ZIK 1999, 216; 8 ObS 48/99p; 8 ObS 56/00v; 8 ObS 153/00h).
In Stattgebung der Revision ist das Ersturteil wiederherzustellen.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Ein Kostenersatz für die Revisionsbeantwortung gebührt auch nicht aus Billigkeitserwägungen.
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