16Ok1/00 – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Kartellrechtssachen durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Birgit Langer als Vorsitzende sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Manfred Vogel und Dr. Gerhard Kuras und die fachkundigen Laienrichter Kommerzialräte Dr. Fidelis Bauer, Dkfm. Joachim Lamel, Dkfm. Dr. Erich Zeillinger und Dkfm. Dr. Thomas Lachs als weitere Richter in der Kartellrechtssache der Antragstellerin und gefährdeten Partei F***** Aktiengesellschaft (nunmehr: F***** AG), *****, vertreten durch Braunegg, Hoffmann Partner, Rechtsanwälte in Wien, wider die Antragsgegnerin und Gegnerin der gefährdeten Partei M***** AG, *****, vertreten durch Dr. Wolfgang Richter, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung und einstweiliger Verfügung, über den Rekurs der Antragsstellerin und gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Kartellgericht vom 13. Dezember 1999, GZ 26 Kt 447, 448/99-9, den Beschluss

gefasst:

1. Die Bezeichnung der Antragstellerin und gefährdeten Partei wird auf "F***** AG" berichtigt.

2. Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die Antragsgegnerin und Gegnerin der gefährdeten Partei hat die Kosten ihrer Rekursbeantwortung selbst zu tragen.

Begründung:

zu 1.

Die Antragstellerin und gefährdete Partei hat ihre Firma geändert. Ihre Parteibezeichnung war daher in analoger Anwendung des § 235 Abs 5 ZPO zu berichtigen (7 Ob 151/75; 5 Ob 41/82; 2 Ob 569/86; 8 Ob 503/90).

zu 2.

Die Antragsgegnerin und Gegnerin der gefährdeten Partei (in der Folge: Antragsgegnerin) betreibt im Inland ein Mobilfunknetz, mit dem sie im Herbst 1999 einen Marktanteil von zumindest 56 % erreichte. Sie stand damals auf diesem Markt im Wettbewerb mit nur zwei Mitbewerbern, von denen die m***** GmbH (in der Folge: Mitbewerberin) einen Marktanteil von rund 35,5 % erreichte.

Die Antragstellerin und gefährdete Partei (in der Folge: Antragstellerin) verkauft über ihr österreichweites Filialnetz unter anderem Mobilfunkttelefone an Endverbraucher und vermittelt diesen Teilnehmerverträge mit Mobilfunknetzbetreibern, wofür sie von letzteren Provision erhält. Im Juni 1999 wurde die Antragstellerin im Wege der Übernahme durch eine zwischengeschaltete Holdinggesellschaft in den Konzern der Mitbewerberin eingegliedert. Diesen Umstand nahm die Antragsgegnerin zum Anlass, mit Schreiben vom 28. 6. 1999 den zwischen ihr und der Rechtsvorgängerin der Antragstellerin am 25. 6. 1996 abgeschlossenen Partnervertrag (Beilage ./A) mit sofortiger Wirkung unter Bezugnahme auf die Punkte 6.2 lit f und g des Vertrags aufzukündigen. Gleichzeitig erklärte die Antragsgegnerin, unpräjudiziell bereit zu sein, der Antragstellerin noch eigene Produkte für den Fall zur Verfügung zu stellen, dass die Antragstellerin Kunden gegenüber mit der Lieferung solcher Produkte im Wort sei, diese aber nicht lagernd habe.

Im Partnervertrag vom 25. 6. 1996 verpflichtete sich die Rechtsvorgängerin der Antragstellerin zur Geheimhaltung aller ihr von der Antragsgegnerin überlassenen vertraulichen Informationen, insbesondere aller Daten der Kunden. Als vertraulich gelten dabei alle Informationen, die von der Antragsgegnerin ausdrücklich als vertraulich bezeichnet werden oder deren Geheimhaltungserfordernisse sich aus ihrem Gegenstand oder sonstigen Umständen ergibt (Punkt 4.3). Der auf unbestimmte Zeit abgeschlossene Vertrag sieht die Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung vor. Danach ist jede Partei bei Vorliegen wichtiger Gründe berechtigt, den Vertrag ohne Einhaltung einer Frist zu kündigen. Als wichtiger Grund ist insbesondere anzusehen, wenn sich die Beteiligungsverhältnisse an dem Unternehmen der Partnerfirma derart verändern, dass mehr als die Hälfte des Stimmrechts auf einen Dritten übertragen wird, oder die Partnerfirma oder ein mit ihr zusammengeschlossenes Unternehmen selbst Betreiber eines österreichischen Mobilfunknetzes wird bzw um eine Konzession zum Betrieb eines solchen Netzes ansucht (Punkt 6.2 lit f und g).

Die Antragstellerin begehrt, das Kartellgericht möge der Antragsgegnerin gem § 35 KartG auftragen, den Missbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung (Verweigerung jedweder Geschäftsbeziehung mit der Antragstellerin bzw Verweigerung jedweder Lieferung an die Antragstellerin) dadurch abzustellen, dass die Antragsgegnerin mit der Antragstellerin einen Partnervertrag gemäß Beilage ./A unter Berücksichtigung der jeweils üblichen Marktgegebenheiten und -konditionen abzuschließen habe. Zur Sicherung des Anspruchs der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin auf Abstellung des Missbrauchs ihrer marktbeherrschenden Stellung durch Verweigerung jedweder Geschäftsbeziehung mit der Antragstellerin bzw Verweigerung jedweder Lieferung an die Antragstellerin beantragt die Antragstellerin gem § 52 Abs 2 KartG, der Antragsgegnerin aufzutragen, ab sofort und bis zur Rechtskraft des über den Antrag gem § 35 KartG ergehenden Beschlusses die Antragstellerin mit Mobilfunkendgeräten, Einstiegspaketen für Wertkartenhandys sowie Wertkarten für B-Free-Handys (A1) zu beliefern und der Antragstellerin Provisionen für von der Antragstellerin an die Antragsgegnerin übermittelte Anmeldungen für A1-Mobilfunkkunden zu gewähren; dies unter Anwendung jener Konditionen, die die Antragsgegnerin grundsätzlich jedem Vertriebspartner (auch solchen mit einem weitaus kleineren Vertriebsnetz und weitaus geringeren Abnahmemengen als bei der Antragstellerin) einräume. Die Antragstellerin habe am Vertrieb von Mobilfunkendgeräten einen Marktanteil von rund 25 %. Auf Grund der Marktsituation sei ein annähernd kostendeckender Vertrieb von Mobiltelefonen ohne Anspruch auf die Erstanmeldungs-Provision nicht möglich. Mobiltelefone würden von Händlern zu rund 75 % direkt von den Mobilfunknetz-Betreibern bezogen, die insoweit die Funktion eines Mittlers zwischen Industrie und Handel besäßen und wegen der großen Abnahmemengen auch bessere Konditionen bei den Herstellern bekämen, die sie über den Handel direkt an die Endverbraucher weitergäben. Auf Grund der Kündigung des Partnervertrags durch die Antragsgegnerin habe die Antragstellerin einen schwerwiegenden und nahezu existenzbedrohenden Einbruch beim Vertrieb von Mobiltelefonen hinnehmen müssen. Die Antragsgegnerin verweigere der Antragstellerin, Einstiegspakete für Wertkartenmobiltelefone und Wertkarten für B-Free-Mobiltelefone zu liefern sowie Anmeldungen für A1-Mobilfunkkunden zu bearbeiten. Die Antragsgegnerin besitze als ehemalige Monopolistin auf dem Mobilfunkmarkt immer noch eine überragende Marktstellung, die sie durch ihre Weigerung, ihre Geschäftsbeziehung zur Antragstellerin aufrechtzuerhalten, missbrauche. Jene Vertragsklausel, auf die sich die Antragsgegnerin zur Berechtigung ihrer außerordentlichen Kündigung berufen habe, sei sittenwidrig. Die Antragstellerin habe die Antragsgegnerin immer gleich wie ihre Mitbewerber behandelt und werde dies auch weiterhin so handhaben. Ungeachtet der indirekten Beteiligung der Mitbewerberin an der Antragstellerin seien beide jeweils selbständige Unternehmen; die bei der Antragstellerin erzielten Gewinne würden zur Gänze bei ihr selbst reinvestiert. Die Marktteilnehmer seien über ihre Konkurrenten hinreichend informiert, sodass die angestrebte Geschäftsbeziehung mit keinem Informationsvorsprung des Mitbewerbers verbunden sei. Die Antragsgegnerin beantragt die Abweisung des Sicherungsantrags. Auch die Mitbewerberin besitze eine marktbeherrschende Stellung. Nicht richtig sei, dass die Antragstellerin Mobiltelefone von Herstellern oder sonstigen Händlern nur zu ungünstigeren Einkaufspreisen als von der Antragsgegnerin beziehen könne. Die Antragstellerin habe schon vor ihrer Übernahme durch die Mitbewerberin die Vermittlung von Teilnehmerverträgen der Mitbewerberin gegenüber solchen der Antragsgegnerin forciert, was etwa in den Werbeaktivitäten und Präsentationen der Filialen der Antragstellerin zum Ausdruck gekommen sei. Objektive Rechtfertigungsgründe sprächen für den Abbruch der Geschäftsverbindung, weil andernfalls die Gefahr bestehe, dass die Mitbewerberin als Hauptkonkurrentin der Antragsgegnerin Zugang zu maßgeblichen Vertriebsinformationen und -daten sowie Marktinformationen und Vorabankündigungen für strategische Vertriebsaktionen der Antragsgegnerin erhalte. Die objektive Beratung interessierter Kunden sei nicht mehr gewährleistet, ein Imageverlust der Produkte der Antragsgegnerin zu befürchten. Bei Aufrechterhaltung der Geschäftsverbindung würde die Antragsgegnerin faktisch gegen sie gerichtete Wettbewerbsmaßnahmen ihres Hauptkonkurrenten geradezu subventionieren. Die Vertragsbeendigung sei für die Antragstellerin vorhersehbar gewesen. Aufgrund des Direktvertriebs der Antragsgegnerin sei auch weiterhin bundesweit eine flächendeckende Versorgung von interessierten Teilnehmern mit Produkten der Antragsgegnerin gewährleistet.

Die Amtsparteien haben sich am Verfahren nicht beteiligt. Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Auf dem sachlich relevanten Markt für den Vertrieb von angemeldeten oder mittels Wertkarte zu betreibenden Mobiltelefonen, der Anmeldung dieser Geräte für ein bestimmtes Mobilfunknetz sowie dem Vertrieb von Wertkarten seien sowohl die Antragsgegnerin als auch die Mitbewerberin als wirtschaftliche Eigentümerin der Antragstellerin marktbeherrschend iSd § 34 Abs 1 Z 2 und 3 KartG. Die Antragstellerin habe ihre Behauptung, ihren Geschäftsbetrieb im Rahmen einer langfristigen Vertragsbeziehung so stark auf die Antragsgegnerin ausgerichtet zu haben, dass sie auf die Aufrechterhaltung der Geschäftsbeziehung mit der Antragsgegnerin zur Vermeidung schwerwiegender betriebswirtschaftlicher Nachteile unbedingt angewiesen sei, nicht durch ein entsprechendes Tatsachenvorbringen ausgeführt. Auf die Stellung der Antragstellerin auf dem Markt des Vertriebs von Mobiltelefonen komme es aber nicht weiter an, weil kein Missbrauchstatbestand vorliege. Im konkreten Fall sei zu berücksichtigen, dass ein Wettbewerber der Antragsgegnerin indirekt alle Anteile der Antragstellerin übernommen habe. Die Antragstellerin habe ihren eigenen Angaben zufolge am relevanten Markt einen Anteil von rund einem Viertel; ihr nunmehriger wirtschaftlicher Eigentümer und Wettbewerber der Antragsgegnerin sei seinerseits ebenfalls marktbeherrschend. Der Partnervertrag habe ausdrücklich den nunmehr verwirklichten Sachverhalt als Auflösungsgrund vorgesehen und habe die Antragstellerin daher nicht unvorbereitet treffen können. Die von der Antragsgegnerin zur Rechtfertigung des Abbruches der Geschäftsverbindung ins Treffen geführte Gefahr, die Antragstellerin werde die Vermittlung von Teilnehmerverträgen des Mitbewerbers forcieren, eine objektive Beratung sei nicht mehr gewährleistet, sei evident. Ebenso liege es auf der Hand, dass Marktinformationen und Vorabankündigungen für strategische Vertriebsaktionen der Antragsgegnerin der Mitbewerberin zur Kenntnis gelangen würden, sodass die Einhaltung der vertraglich vereinbarten Verschwiegenheitspflicht nicht mehr gewährleistet sei. Der Abbruch der Geschäftsbeziehungen durch die Antragsgegnerin sei daher gerechtfertigt.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Antragstellerin wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den Sicherungsantrag zu erlassen. Die Antragsgegnerin beantragt, dem Rekurs keine Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Vorauszuschicken ist, dass es - wie bei Behandlung der Rechtsrüge zu zeigen sein wird - für die Beurteilung des Vorliegens eines marktmissbräuchlichen Verhaltens im konkreten Fall nicht darauf ankommt, ob die Antragstellerin ihren Geschäftsbetrieb (wie sie behauptet) so stark auf die Antragsgegnerin ausgerichtet habe, dass sie auf die Aufrechterhaltung dieser Geschäftsbeziehung zur Vermeidung schwerwiegender betriebswirtschaftlicher Nachteile unbedingt angewiesen sei. Es bedarf daher auch keiner näheren Prüfung, ob dem Erstgericht ein Verfahrensfehler dadurch unterlaufen ist, dass es zu diesem Beweisthema angebotene Bescheinigungsmittel nicht aufgenommen hat.

Die Rekurswerberin vertritt den Standpunkt, die Antragsgegnerin habe bei Abschluss des Partnervertrags ihre überragende Marktstellung dazu missbraucht, sittenwidrige Kündigungsklauseln in den Vertrag einzubeziehen. Ungeachtet des erfolgten Eigentümerwechsels sei bei der Antragstellerin eine weitgehende Kontinuität in deren Geschäftspolitik gewährleistet, was unter anderem darin zum Ausdruck komme, dass der Vorstand nicht ausgetauscht worden sei. Die Antragstellerin benachteilige auch weiterhin den dritten Mitbewerber auf dem Mobilfunkmarkt in keiner Weise, solches sei auch für die Antragsgegnerin nicht zu befürchten. Ein Rechtfertigungsgrund für den Abbruch der Geschäftsbeziehungen liege nicht vor; die getroffene Maßnahme sei jedenfalls unverhältnismäßig. Der erkennende Senat hat dazu erwogen:

Zutreffend gibt das Erstgericht Lehre und Rechtsprechung zum kartellrechtlichen Tatbestand marktmißbräuchlichen Verhaltens (§ 35 Abs 1 KartG) in Form der Geschäftsverweigerung durch Abbruch geschäftlicher Beziehungen wieder. Die Verhängung einer Liefer- oder Bezugssperre gegenüber bisherigen Handelspartnern begründet danach zunächst die Vermutung eines Gesetzesverstoßes, die durch den Hinweis auf besondere Rechtfertigungsgründe ausgeräumt werden kann. Ob Rechtfertigungsgründe vorliegen, ist auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung zu Art 82 EG (früher Art 86 EG-V) zu beurteilen (16 Ok 22/97 = ecolex 1998, 334 [Schanda] = ÖBl 1998, 309 - Handy-Umtauschaktion mwN).

Die Begründung dieser Entscheidung stützt sich in weiten Zügen auf die Entscheidung der EG-Kommission vom 29. 7. 1987 - BBI (WuW 1988, EV 1265 ff). Zu beurteilen war dort ein Sachverhalt, wonach ein britischer Hersteller von Blechblasinstrumenten die Belieferung eines Händlers und eines Reparaturunternehmens deshalb einstellte, weil diese ein gemeinsames Unternehmen zur Herstellung von Blechblasinstrumenten gegründet hatten. Die Kommission sah mangels Vorliegens eines Rechtfertigungsgrunds den Tatbestand des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung verwirklicht und führte aus: "Ein marktbeherrschendes Unternehmen ist immer berechtigt, die zum Schutz seiner Geschäftsinteressen erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen. Diese Maßnahmen müssen jedoch fair sein und in einem angemessenen Verhältnis zu der Bedrohung stehen. Die Tatsache, dass sich ein Abnehmer eines marktbeherrschenden Herstellers mit einem aktuellen oder zukünftigen Wettbewerber dieses Herstellers zusammenschließt, berechtigt diesen Hersteller normalerweise nicht, alle Lieferungen sofort einzustellen oder Repressalien gegen diesen Kunden zu ergreifen. Ein marktbeherrschender Hersteller ist nicht verpflichtet, den gegen ihn gerichteten Wettbewerb zu subventionieren. Wenn ein Kunde seine Haupttätigkeit auf die Absatzförderung einer konkurrierenden Marke richtet, ist es möglich, dass selbst ein marktbeherrschender Hersteller das Recht hat, seine Geschäftsbeziehungen zu diesem Kunden zu überprüfen und ein besonderes Kundenverhältnis mit einer angemessenen vorherigen Ankündigung zu beenden."