Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei V***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Peter Kisler und DDr. Karl Pistotnik, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Ö*****, vertreten durch Dr. Gottfried Korn und Dr. Peter Zöchbauer, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 480.000 S), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses des Beklagten gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Rekursgericht vom 25. Februar 2000, GZ 2 R 95/99a-9, den
Beschluss
gefasst:
Der außerordentliche Revisionsrekurs des Beklagten wird gemäß §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 528a iVm § 510 Abs 3 ZPO).
Begründung:
Der Beklagte macht geltend, dass das Unterlassungsgebot zu weit gefasst sei. Es ermögliche der Klägerin, gegen den Beklagten wegen der Ausstrahlung jedes von einem in- und/oder ausländischen Zeitungsverleger in Auftrag gegebenen Werbespots Exekution zu führen, wenn der Werbespot eine Zugabe ankündigt, bei welcher der Eindruck entsteht, dass die Erlangung der Zugabe durch den Kauf der Zeitschrift ermöglicht oder erleichtert wird. Damit sei das Unterlassungsgebot zu unbestimmt, weil sich aus dem Spruch nicht ergebe, um welche Zugabe es sich im konkreten Fall gehandelt habe.
Nach ständiger Rechtsprechung ist zum Schutz vor Umgehungen eine gewisse allgemeine Fassung des Unterlassungsgebots zulässig, die entweder darin bestehen kann, dass das Unterlassungsgebot allgemeiner gefasst und mit konkreten Einzelverboten verbunden wird oder dass die tatsächlich verübte Handlung allgemeiner beschrieben wird (ÖBl 1991, 105 = WBl 1991, 265 - Hundertwasser-Pickerln II; ÖBl 1991, 108 - Sport-Sonnenbrille uva). Im vorliegenden Fall wird die tatsächlich verübte Handlung allgemeiner beschrieben. Dass sich aus dem Spruch nicht ergibt, um welche Zugabe es sich gehandelt hat, schadet nicht, weil die Gefahr von Umgehungen durch völlig anders geartete Zugaben um nichts geringer ist als jene, dass ähnliche Artikel unentgeltlich abgegeben werden. Ob eine Ware (Leistung) im Einzelfall als Zugabe im Sinne des § 9a UWG anzusehen ist, ist überdies zumeist eine Rechtsfrage, die schon aufgrund der Angaben im Exekutionsantrag beurteilt werden kann (ÖBl 1991, 105 - Hundertwasser-Pickerln II).
Das Unterlassungsgebot ist auch nicht deshalb zu weit gefasst, weil es nicht auf Werbespots der Zeitschrift "NEWS" eingeschränkt ist. Durch den Einschub "insbesondere der Zeitschrift NEWS" ist klargestellt, das das Verbot nur Zugabenankündigungen von Zeitschriften erfasst, die "NEWS" vergleichbar sind und die demnach mit der Klägerin in einem Wettbewerbsverhältnis stehen.
Der Beklagte macht geltend, dass die Rechtsprechung zur Gleichwertigkeit einer Telefonalternative uneinheitlich sei. Nach Auffassung des dritten Senats (MR 1998, 350 [Korn] = ÖBl 1999, 37 = RdW 1999, 612 - Lottop II) sei der Telefonanruf nie einem dem Zeitungskauf gleichwertige Alternative, der vierte Senat (MR 1998, 212 [Korn] = WBl 1998/359 - Telefonalternative) bejahe hingegen die grundsätzliche Zulässigkeit der Telefonalternative auch bei einem von einer Zeitung veranstalteten Gewinnspiel.
Im vorliegenden Fall kann offen bleiben, inwiefern die Rechtsprechung tatsächlich uneinheitlich ist und welcher der allenfalls divergierenden Auffassungen der Vorzug zu geben ist. Die Frage, ob eine Alternative gleichwertig ist, stellt sich erst, wenn sie mit dem gleichen Auffälligkeitswert angekündigt wird wie die Zuwendung und
deren Abhängigkeit vom Erwerb einer bestimmten Ware (EvBl 1998/158 =
MR 1998, 158 = ÖBl 1998, 303 = RdW 1998, 465 - Österreich
Millionenspiel). Wird - wie hier - die Alternative nicht mit dem gleichen Auffälligkeitswert angekündigt wie das Gewinnspiel, dann kann sie die Akzessorietät der Gewinnspielankündigung in keinem Fall beseitigen.
Als erhebliche Rechtsfrage macht der Beklagte schließlich noch geltend, dass keine Rechtsprechung zur Frage bestehe, ob eine Rechtsauffassung mit gutem Grund vertreten wird, wenn sie sich mit der von der Rundfunkkommission in einem rechtskräftigen Bescheid vertretenen Auffassung deckt. Der Beklagte bezieht sich damit auf den Bescheid der Rundfunkkommission vom 19. 1. 1999, GZ 561/1-RFK/99, wonach die Werbebeschränkungen des Rundfunkgesetzes nur auf die in § 5 Abs 4 Satz 2 RFG genannten Formen von kommerzieller Werbung anzuwenden sind. Die Rundfunkkommission hat sich dabei auf die Entscheidung des OLG Wien MR 1992, 163 (Korn) gestützt und gemeint, dass der Oberste Gerichtshof diese Entscheidung bestätigt habe.
Dies trifft zwar für den Spruch zu, nicht aber für die Begründung. Der Oberste Gerichtshof hat die Auffassung des Oberlandesgerichts Wien, das Zeigen einer Ware könne nicht unter § 26 MedienG subsumiert werden, nicht geteilt, sondern darauf verwiesen, dass § 26 MedienG, wenn nicht unmittelbar, so jedenfalls analog anzuwenden sei (MR 1992, 207 - Produkt Placement [Korn] = ÖBl 1992, 265).
Ist aber diese Bestimmung anzuwenden, dann kann die Auffassung des Beklagten nicht mit gutem Grund vertreten werden, bei einer Ausstrahlung wie der "Willkommen Österreich - NEWS - Bingo-Tour" nicht darauf hinweisen zu müssen, dass es sich um entgeltliche Werbung handelt, wenn, wie vom Erstgericht festgestellt, der Eindruck erweckt wird, es handle sich um das redaktionell gestaltete Programm.
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