Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Heinz Knoflach und Dr. Eckart Söllner, Rechtsanwälte in Innsbruck, wider die beklagten Parteien 1. M***** Gesellschaft mbH Co KG, 2. M***** Gesellschaft mbH, *****, 3. K***** Gesellschaft mbH Co KG,
4. K***** Gesellschaft mbH, *****, alle vertreten durch Dr. Gottfried Korn und Dr. Peter Zöchbauer, Rechtsanwälte in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert 500.000 S), infolge Revisionsrekurses der Klägerin gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Innsbruck vom 16. Februar 2000, GZ 4 R 26/00f-9, mit dem der Beschluss des Landesgerichts Innsbruck vom 13. Dezember 1999, GZ 12 Cg 104/99w-5, abgeändert wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass die einstweilige Verfügung des Erstgerichts wiederhergestellt wird.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsmittelverfahrens vorläufig selbst zu tragen.
Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsmittelverfahrens endgültig selbst zu tragen.
Begründung:
Die Klägerin ist Verlegerin und Medieninhaberin der "Tiroler Tageszeitung". Die Erstbeklagte ist Verlegerin der "Neuen Kronen Zeitung"; die Zweitbeklagte ihre persönlich haftende Gesellschafterin. Die Drittbeklagte ist Medieninhaberin der "Neuen Kronen Zeitung"; die Viertbeklagte ihre persönlich haftende Gesellschafterin.
Auf der Titelseite der "Neuen Kronen Zeitung" vom Sonntag, dem 7. 11. 1999, war ein Gutschein für den Gratisbezug eines "Bingo-Teilnahmescheins" mit den Worten "Bingo!", "Mit der 'Krone' zum Millionär" und "Ihre Gewinnchancen beim neuen Bingo-Spiel auf den Seiten 8 und 9" angekündigt. Auf Seite 8 hieß es "Morgen klebt auf der Seite 1 der 'Krone' ihr persönlicher Bingo-Gutschein" und "Werden Sie mit der 'Krone' zum Millionär". Auf den Selbstbedienungsständern in Völs und Mieders fand sich die Ankündigung "Bingo! für Krone-Leser gratis" und "Gutschein morgen in der Neuen Kronen Zeitung".
Die Titelseite der "Neuen Kronen Zeitung" vom 8. 11. 1999 war mit "Ihr Gratis-Bingo-Gutschein zum Glück" überschrieben; der Gutschein war aufgeklebt. Daneben fand sich die Anleitung, wie der "Krone"-Bingo-Gutschein in den Annahmestellen gratis gegen einen Bingo-Doppeltipp im Wert von 40 S umgetauscht werden könne.
Am 11. 10. 1995 hatten die Vertreter der Streitteile folgende Vereinbarung getroffen:
"Für die Zukunft wurde gegen jederzeitigen Widerruf vereinbart, dass Wettbewerbsverstöße der Gegenseite nicht sofort eingeklagt oder in Exekution gezogen werden, sondern zunächst eine Abmahnung mit dreitägiger Reaktionsfrist erfolgt. Ansprechpartner für Abmahnungen sind bei TT Dr. Sch*****, bei MP Dr. S*****."
Die Klägerin hat die Beklagten vor Einbringung der vorliegenden Klage nicht abgemahnt.
Die Klägerin begehrt zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs, den Beklagten ab sofort zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Verbrauchern in/neben dem periodischen Druckwerk "Neue Kronen Zeitung/Tiroler Krone" unentgeltliche Gutscheine zur Teilnahme an von Dritten veranstalteten Gewinnspielen, bei denen Preise nicht unerheblichen Wertes verlost werden, wie etwa dem "Bingo! Spiel" der Österreichischen Lotterien auf der Titelseite der "Neuen Kronen Zeitung/Tiroler Krone" und/oder auf Selbstbedienungsständern ("stummen Verkäufern") anzukündigen und/oder zu gewähren, wenn zum Erhalt des unentgeltlichen Gutscheins der Kauf der "Neuen Kronen Zeitung/Tiroler Krone" erforderlich ist. In eventu begehrt die Klägerin, den Beklagten ab sofort zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Verbrauchern in /neben dem periodischen Druckwerk "Neue Kronen Zeitung/Tiroler Krone" unentgeltliche Gutscheine nicht unerheblichen Wertes zur Teilnahme an von Dritten veranstalteten Gewinnspielen wie etwa dem "Bingo! Spiel" der Österreichischen Lotterien auf der Titelseite der "Neuen Kronen Zeitung/Tiroler Krone" und/oder auf Selbstbedienungsständern ("stummen Verkäufern") anzukündigen und/oder zu gewähren, wenn zum Erhalt des unentgeltlichen Gutscheins der Kauf der "Neuen Kronen Zeitung/Tiroler Krone" erforderlich ist; in eventu den Beklagten ab sofort zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Verbrauchern in/neben dem periodischen Druckwerk "Neue Kronen Zeitung/Tiroler Krone" unentgeltliche Gutscheine nicht unerheblichen Wertes zur Teilnahme an von Dritten veranstalteten Gewinnspielen, bei denen Preise nicht unerheblichen Wertes verlost werden, wie etwa dem "Bingo! Spiel" der Österreichischen Lotterien auf der Titelseite der "Neuen Kronen Zeitung/Tiroler Krone" und/oder auf Selbstbedienungssständern ("stummen Verkäufern") anzukündigen und/oder zu gewähren, wenn zum Erhalt des unentgeltlichen Gutscheins der Kauf der "Neuen Kronen Zeitung/Tiroler Krone" erforderlich ist. Der Gutschein sei eine Zugabe im Sinne von § 9a UWG; er sei keine geringwertige Kleinigkeit. Durch den Gutschein werde ein sittenwidriger psychologischer Kaufzwang ausgeübt und damit auch gegen § 1 UWG verstoßen. Die Abmahnvereinbarung sei ein Freibrief für weniger als vier Tage andauernde Wettbewerbsverstöße und daher nichtig. Eine Abmahnung wäre auch zwecklos gewesen, weil die Beklagten der Auffassung seien, nicht wettbewerbswidrig gehandelt zu haben.
Die Beklagten beantragen, den Sicherungsantrag abzuweisen. Aus der Abmahnvereinbarung folge, dass Wettbewerbsverstöße ohne vorangegangene Abmahnung nicht eingeklagt werden können. Einer dennoch eingebrachten Klage fehle das Rechtsschutzinteresse. Die Beklagten hätten das zulässige Gewinnspiel eines Dritten angekündigt. Das beantragte Verbot griffe in die Freiheit der Meinungsäußerung ein, weil es die Ankündigung von Gewinnspielen Dritter in Inseraten unmöglich machte. Die Zweit- und die Viertbeklagten hafteten jedenfalls nicht für die beanstandeten Wettbewerbsverstöße.
Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung im Sinne des Hauptsicherungsantrags. Die Abmahnvereinbarung sei nach § 914 ABGB auszulegen. Zweck der Vereinbarung könne es sein, dem Abgemahnten Gelegenheit zu geben, sein wettbewerbswidriges Verhalten sofort einzustellen. Werde die Vereinbarung in diesem Sinn ausgelegt, so erfasse sie den beanstandeten Wettbewerbsverstoß nicht, weil es sich dabei um eine Einzelaktion handle. Der Zweck der Vereinbarung könne aber auch darin bestehen, eine außergerichtliche Bereinigung durch Abgabe einer Unterlassungserklärung zu ermöglichen. Eine darauf gerichtete Abmahnung wäre im vorliegenden Fall sinnlos gewesen, weil die Beklagten bestritten, wettbewerbswidrig gehandelt zu haben. Schließlich sei als Vertragszweck die Vereinbarung denkbar, den jeweils ersten Wettbewerbsverstoß nur abzumahnen und erst die folgenden gleichartigen Verstöße gerichtlich zu verfolgen. Werde die Vereinbarung in diesem Sinn ausgelegt, so sei sie nichtig. Eine derartige Absprache liefe darauf hinaus, ungestörtes wettbewerbswidriges Verhalten zu ermöglichen, obwohl dieses auch im Interesse der Allgemeinheit untersagt sei. Der Klägerin sei daher berechtigt gewesen, die Klage auch ohne vorherige Abmahnung der Beklagten einzubringen. Der Gutschein sei eine Zugabe im Sinne des § 9a UWG; eine geringwertige Kleinigkeit liege nicht vor. Selbst eine geringwertige Kleinigkeit dürfe nur gewährt, nicht aber auch angekündigt werden. Die Beklagten hätten den Gutschein als Lockmittel zur Förderung des Absatzes ihrer Zeitung eingesetzt; sie könnten sich nicht darauf berufen, dass es sich um das Gewinnspiel eines Dritten gehandelt habe.
Das Rekursgericht wies den Sicherungsantrag ab und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Die Unterlassungsklage sei derzeit abzuweisen, weil die Klägerin die Abmahnvereinbarung nicht eingehalten habe. Die Vereinbarung sei nicht nichtig, weil damit nicht auf das Klagerecht verzichtet, sondern nur ein - kurzfristiger - Aufschub des Rechts auf Einbringung einer Wettbewerbsklage vereinbart worden sei. Sie sei kein Freibrief für weniger als vier Tage andauernde Wettbewerbsverstöße, weil deren gerichtliche Verfolgung nicht voraussetze, dass die Verstöße noch andauerten. Die Abmahnungsvereinbarung habe offenkundig den Sinn, vor Anrufung des Gerichts eine gütliche Einigung, welcher Art auch immer, herbeizuführen, um einen Rechtsstreit zu vermeiden. Es könne keineswegs als sicher unterstellt werden, dass die Beklagten, wären sie abgemahnt worden, den Wettbewerbsverstoß bestritten hätten. Es komme aber gar nicht darauf an, ob die Abmahnung sinnlos gewesen wäre; ähnlich wie bei einer Schlichtungsklausel, wie sie in allgemeinen Versicherungsbedingungen enthalten sei, könnten die Beklagten das ihnen in der Abmahnvereinbarung eingeräumte Recht nur durch Verzicht oder Verwirkung verlieren. Da sie auf ihr Recht weder verzichtet noch es verwirkt hätten, hätte die Klägerin das in der Abmahnvereinbarung festgelegte Procedere einhalten müssen. Die Klage habe die Abmahnung nicht ersetzen können, weil es Zweck der Abmahnung sei, die sofortige Klage zu verhindern. Im Sinne der Rechtsprechung zur Wirkung von Schlichtungsklauseln bewirke die Nichteinhaltung der Abmahnvereinbarung den Mangel der (derzeitigen) Klagbarkeit, der zur Abweisung des Klagebegehrens führe.
Der gegen diesen Beschluss gerichtete Revisionsrekurs der Klägerin ist zulässig, weil Rechtsprechung zu einem gleichartigen Sachverhalt fehlt; der Revisionsrekurs ist auch berechtigt.
Die zwischen den Streitteilen zustande gekommene Abmahnvereinbarung ist nach § 914 ABGB auszulegen. Danach ist nicht an dem buchstäblichen Sinn des Ausdrucks zu haften, sondern die Absicht der Parteien zu erforschen und der Vertrag so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Die Parteien haben keinen vom Wortlaut abweichenden Sinn der Vereinbarung behauptet, sondern nur auf deren Text verwiesen, wonach "Wettbewerbsverstöße der Gegenseite nicht sofort eingeklagt oder in Exekution gezogen werden, sondern zunächst eine Abmahnung mit dreitägiger Reaktionsfrist erfolgt".
Diese Vereinbarung kann als Aufforderung zur Einstellung des wettbewerbswidrigen Verhaltens und als Einladung zur außergerichtlichen Bereinigung oder als Freibrief für den jeweils ersten Verstoß verstanden werden. Nach Auffassung der Klägerin folgt aus der Verwendung des Begriffs "Reaktionsfrist", dass die Abmahnung dem Gegner Gelegenheit geben soll, durch seine Reaktion (Einstellung des wettbewerbswidrigen Verhaltens; Abgabe einer Unterlassungserklärung) die Klage oder Exekution zu vermeiden.
Dem halten die Beklagten entgegen, dass die Abmahnvereinbarung in keiner Weise festlegt, wie der Streitfall außergerichtlich bereinigt werden soll. Ihr sei vor allem nicht zu entnehmen, dass der Abmahnende sein Klagerecht verliere, wenn der Gegner untätig bleibe. Die Abmahnvereinbarung lege ein bestimmtes Procedere fest, das einzuhalten sei. Werde es eingehalten, so sei das Klagerecht des Abmahnenden in keiner Weise beschränkt.
Die Beklagten meinen damit offenbar, dass die Abmahnung Voraussetzung einer Klage sei, obwohl sie nicht bezwecke, eine außergerichtliche Bereinigung des Streitfalls zu ermöglichen. Sie setzen sich damit in Widerspruch zu ihrem Rekursvorbringen, in dem sie die Abmahnvereinbarung einer "Schlichtungsklausel" gleichgesetzt haben. Die Klägerin wäre "bei sonstiger Unzulässigkeit (bzw. Unbegründetheit) der Klage" verpflichtet gewesen, das zwischen den Parteien bindend vereinbarte vorprozessuale Schlichtungsverfahren unabhängig von dessen Ausgang einzuhalten.
Das Rekursgericht ist diesem Vorbringen gefolgt. Die Abmahnvereinbarung habe offenkundig den Sinn, vor Anrufung des Gerichts eine gütliche Einigung, welcher Art auch immer, zwischen den Streitteilen herbeizuführen, um den Rechtsstreit zu vermeiden und sei insoweit mit "Schlichtungsklauseln" völlig vergleichbar.
Das Rekursgericht geht jedoch nicht darauf ein, dass die Abmahnvereinbarung - anders als eine "Schlichtungsklausel" - kein Verfahren festlegt, das geeignet wäre, zu einer außergerichtlichen Bereinigung zu führen. Dem Gegner wird (nur) eine "Reaktionsfrist" eingeräumt; es wird aber nicht, wie in den vom Rekursgericht zitierten Beispielen, die Durchführung eines bestimmten Verfahrens angeordnet, das - wie das in § 64 VersVG vorgesehene Sachverständigenverfahren - zu einer außergerichtlichen Bereinigung des Streitfalls führen könnte.
Die von den Streitteilen getroffene Abmahnvereinbarung kann daher nicht als Vereinbarung eines Vorverfahrens verstanden werden, das bei sonstigem Verlust des Klagerechts einzuhalten wäre. Auch nach deutschem Recht verliert der Verletzte nicht sein Klagerecht, wenn er den Verletzer vor Einbringung einer Klage oder eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht abmahnt, obwohl für Wettbewerbsstreitigkeiten zwischen Kaufleuten die vorherige Abmahnung Handelsbrauch ist. Der Kläger riskiert (nur), dass er kostenersatzpflichtig wird, wenn der Beklagte den Anspruch sofort anerkennt, weil dieser ohne vorherige Abmahnung - von Ausnahmefällen abgesehen - die Klage nicht veranlasst hat (§ 93 dZPO; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht21 EinldUWG Rz 529ff mwN).
Das Gleiche muss auch nach österreichischem Recht gelten. § 45 ZPO enthält eine dem § 93d ZPO inhaltsgleiche Regelung; der Kläger wird kostenersatzpflichtig, wenn der Beklagte die Klage nicht veranlasst und den Anspruch sofort bei der ersten Tagsatzung anerkannt hat. Nicht veranlasst hat der Beklagte die Klage, wenn - wie hier - die vorherige Abmahnung vereinbart ist und er nicht abgemahnt wurde. Dies ist aber nur dann von Bedeutung, wenn er den Anspruch des Klägers sofort anerkennt; bestreitet er ihn hingegen, so ist der Verstoß gegen die Abmahnvereinbarung ebenso sanktionslos wie ein Verstoß gegen die nach deutschem Handelsbrauch bestehende Pflicht, den Verletzer zur Vermeidung einer prozessualen Auseinandersetzung und zur Abwendung von Kostennachteilen zunächst abzumahnen (Baumbach/Hefermehl aaO).
Diese Auffassung wird dem offenkundigen Zweck der von den Streitteilen getroffenen Vereinbarung gerecht, Klagen und Exekutionsverfahren zu vermeiden. Vermieden wird die Inanspruchnahme des Gerichts vor allem dadurch, dass sich der Verletzer außergerichtlich zur begehrten Unterlassung verpflichtet. Ist er dazu nicht bereit, weil er den ihm angelasteten Verstoß bestreitet, so kann für den Kläger die Unterlassung der Abmahnung nicht mehr von Nachteil sein, weil die Abmahnung ihren Zweck ohnehin nicht erreicht hätte.
Auch die Beklagten können nicht angeben, wozu die von ihnen verlangte Abmahnung im vorliegenden Fall gedient hätte. Ihrer Auffassung, dass das vorgesehene Verfahren unabhängig von seiner Sinnhaftigkeit jedenfalls einzuhalten sei und im Ergebnis nur zu einem Aufschub des Klagerechts um die Reaktionsfrist von drei Tagen führe, ist entgegenzuhalten, dass den Parteien der Abmahnvereinbarung nicht unterstellt werden kann, eine insoweit sinnlose Vereinbarung getroffen zu haben. Ein derartiger Aufschub wäre zwar, wie die Beklagten geltend machen, für die Klägerin und auch für die Allgemeinheit ohne Nachteil gewesen; es ist aber auch nicht erkennbar, inwiefern den Beklagten aus dem Aufschub der Klage ein wie auch immer gearteter Vorteil erwachsen wäre.
Die Beklagten haben zwar in erster Instanz bestritten, mit ihrer Bingo-Gutschein-Aktion gegen § 9a UWG verstoßen zu haben; schon in ihrem Rekurs haben sie ihr Vorbringen aber dahin relativiert, sich in der Äußerung (nur) "prozessual auf den Standpunkt gestellt" zu haben, dass kein Wettbewerbsverstoß vorliege. Da sie auch in der Revisionsrekursbeantwortung auf die in erster Instanz gegen das Vorliegen eines Wettbewerbsverstoßes und ihre von der Klägerin dafür in Anspruch genommene Haftung erhobenen Einwendungen nicht mehr zurückkommen, genügt es, insoweit auf die zutreffenden Ausführungen des Erstgerichts zu verweisen (§ 510 Abs 3 ZPO).
Dem Revisionsrekurs war Folge zu geben.
Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten der Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 40, 50 ZPO.
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