Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. Dusan K*****, vertreten durch Mag. Magda Svoboda Mascher, Rechtsanwältin in Wien als Verfahrenshelferin, wider die beklagte Partei Dr. Gudrun Petsch Lindmayr, Rechtsanwältin, Kapfenberg, Wiener Straße 35a, als Masseverwalterin im Konkurs über das Vermögen des Vereins *****, wegen Feststellung einer Konkursforderung infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgerichts vom 9. Februar 1999, GZ 17 R 255/98i 62, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 2. September 1998, GZ 20 Cg 34/96h 58, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung folgenden
Beschluss
gefasst:
Die Akten werden dem Erstgericht zurückgestellt.
Begründung:
Gegenstand des Rechtsstreits ist eine Werklohnrestforderung des klagenden tschechischen Werkunternehmers gegen den beklagten österreichischen Werkbesteller für die Hauptuntersuchung und Reparatur einer von der beklagten Partei von einem Dritten geliehenen, historischen Schmalspurdampflokomotive. Der Rekurs der klagenden Partei gegen den zweitinstanzlichen Aufhebungsbeschluss wurde am 29. Juni 1999 zur Post gegeben; die beklagte Partei erstattete keine Rekursbeantwortung.
a) Über das Vermögen der beklagten Partei wurde noch vor der Aktenvorlage an den Obersten Gerichtshof (15. Oktober 1999) mit Beschluss des Landesgerichts Leoben vom 7. September 1999, GZ 17 S 396/99z 1, der Konkurs eröffnet und Rechtsanwältin Dr. Gudrun Petsch Lindmayr zur Masseverwalterin bestellt. Die Konkurseröffnung ist auch im Rechtsmittelverfahren amtswegig zu berücksichtigen (SZ 63/56 ua). Verfällt eine der Parteien nach Erhebung der Revision oder des Rekurses (erstmals 5 Ob 641/81) vor oder nach Vorlage der Akten an den Obersten Gerichtshof in Konkurs, ist über das Rechtsmittel, sofern Gegenstand des Rechtsstreits - wie hier - ein zur Konkursmasse gehöriges Vermögen ist, während der gemäß § 7 Abs 1 KO ex lege eintretenden Unterbrechung nicht zu entscheiden; die Akten sind vielmehr vorerst unerledigt dem Erstgericht zurückzustellen (stRspr: JBl 1968, 528 = EvBl 1968/244 unter Ablehnung der gegenteiligen Lehre; SZ 56/32, SZ 59/45 uva, zuletzt 1 Ob 371/98k; RIS Justiz RS0036752). Im Falle von Konkursforderungen hat die Unterbrechung nicht nur den Zweck, die gesetzmäßige Vertretung der Masse durch den Masseverwalter (vgl § 6, § 7 Abs 1 und 2 KO) zu sichern, sondern dient darüber hinaus - wie sich aus § 7 Abs 3 KO iVm §§ 102 ff KO ergibt - dazu, die strittige Forderung zur Vermeidung unnötigen Prozessaufwands vorerst dem außerstreitigen Prüfungsverfahren im Konkurs zu unterziehen, sodass vor Abschluss des Prüfungsverfahrens der Rechtsweg unzulässig ist (RZ 1992/21).
Die Ausnahmebestimmung des § 163 Abs 3 ZPO, wonach durch die erst nach Schluss der Verhandlung eintretende Unterbrechung die Verkündung der aufgrund dieser Verhandlung zu erlassenden Entscheidung nicht gehindert wird, ist entgegen der Auffassung von Fasching (zuletzt in Lehrbuch2 Rz 598) nach nun stRspr (ecolex 1992, 557; RZ 1992/21, je mwN ua, zuletzt 1 Ob 371/98k) nicht im Wege einer ausdehnenden Auslegung auch auf Entscheidungen über - wie hier - vor Konkurseröffnung eingebrachte Rechtsmittel, über die in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden ist, anzuwenden.
b) Im vorliegenden Fall hat die Masseverwalterin die noch Gegenstand des Rekursverfahrens bildende Restklageforderung in der Prüfungstagsatzung vom 13. Oktober 1999 bestritten, worauf der Kläger die Verfahrensfortsetzung gemäß § 7 Abs 3 KO beantragte.
Der gemäß § 164 ZPO zur Erwirkung der Aufnahme des unterbrochenen Verfahrens erforderliche Antrag ist bei dem Gericht zu stellen, bei dem die Rechtssache zur Zeit des Eintritts des Unterbrechungsgrunds anhängig war (§ 165 Abs 1 ZPO). Tritt die Unterbrechung während des dem Rechtsmittelverfahren vorangehenden Verfahrens vor dem Gericht erster Instanz ein, also noch bevor dieses die Akten dem Rechtsmittelgericht vorlegt, ist der Antrag beim Erstgericht einzubringen, nach der Aktenvorlage hingegen an das Rechtsmittelgericht zu richten (4 Ob 53/94 = ÖBl 1995, 44 ua; RIS Justiz RS0036655). Demnach hat der Oberste Gerichtshof über den Fortsetzungsantrag nicht zu entscheiden.
Die Akten müssen dem Erstgericht zurückgestellt werden.
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