1Ob201/99m – OGH Entscheidung

- Fasst man dagegen die Ausschreibung als Auslobung (Ö NORM mit Selbstbindung) des Auftragsgebers im Sinne einer Garantie für die rechtmäßige Vergabe, von der sich dieser nicht wirksam freizeichnen kann, auf (10 Ob 212/98v = ecolex 1999, 87 [Heid] = bbl 1999, 78 [vgl dazu auch Iro in RdW 1998, 718]; Elsner aaO Rz A 175 mwN in FN 673), so haftet der Auftraggeber für die Einhaltung der von ihm selbst geschaffenen Regeln auf das Erfüllungsinteresse (4 Ob 10/96 = SZ 69/59 = RZ 1997/38 = ÖBl 1996, 241 = WBl 1996, 501 "Forstpflanzen"; 10 Ob 212/98v; Elsner aaO Rz A 175 mwN in FN 674).

- Schließlich wurde in der Entscheidung SZ 67/182 (zur Linzer Vergabeordnung) das BVergG erstmals als Schutzgesetz für den Bieter angesehen, dessen Verletzung den Ersatz des Erfüllungsinteresses zur Folge habe, weil der Geschädigte so zu stellen sei wie bei rechtmäßigem Alternativverhalten, also bei Erteilung des Zuschlags an ihn als Bestbieter (so auch 3 Ob 564/94 = SZ 68/35; 4 Ob 188/98w = ecolex 1999, 84 [Heid] = WBl 1999, 179 = bbl 1999, 78; Elsner aaO Rz A 176 mwN in FN 675).

- Zuletzt hat der Oberste Gerichtshof aus dem Gleichbehandlungsgebot (Art 7 B VG und Art 2 StGG) und dem Diskriminierungsverbot einen Kontrahierungszwang abgeleitet (6 Ob 514/95 = JBl 1995, 582 = ecolex 1995, 405 = ÖZW 1996, 51 [Kalss]), um damit das eigentlich anzupeilende Ziel der wahre Bestbieter erhält den Auftrag zu erreichen.

Diese von Rechtsprechung und Lehre entwickelten Grundsätze können wie folgt zusammengefasst erörtert werden:

Die Einhaltung der Vergabebestimmungen dient auch und vor allem dem Schutz der Bieter vor unlauterer Vorgangsweise bei der Vergabe. Diese Bestimmungen geben den Organen der öffentlichen Hand (Gebietskörperschaften und deren Trabanten) Verhaltenspflichten auf; auf deren Beachtung dürfen die Bieter vertrauen und vertrauen reglmäßig auch in der Tat darauf. Die Verletzung solcher " Selbstbindungsnormen" sowie die Missachtung des Gleichbehandlungsgebots, das aus dem Gleichheitssatz (Art 2 StGG bzw Art 7 B VG) abzuleiten ist und gleichermaßen auch die Privatwirtschaftsverwaltung der Rechtsträger beherrscht, können deshalb im vorvertraglichen Raum nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo ein Verschulden des Organs vorausgesetzt, das indes gemäß § 1298 ABGB vermutet wird, sodass der Rechtsträger insofern den Entlastungsbeweis antreten müsste - die Verpflichtung des Rechtsträgers zum Schadenersatz zur Folge haben. Soweit der Rechtsträger im Rahmen seiner Privatwirtschaftsverwaltung Ausschreibungen vornimmt, ist die Pflicht der vergebenden Stelle , die Bewerber gleich zu behandeln und nicht einzelne von diesen zu diskriminieren, durch grundrechtsorientierte Erwägungen abgestützt. Findet der Gleichheitssatz im Verhältnis der öffentlichen Hand als Trägerin von Privarechten zum einzelnen anerkanntermaßen schon ganz allgemein Anwendung, so versteht sich das bei der Durchführung von Ausschreibungen - als Einladungen zum Wettbewerb unter den Interessenten nachgerade von selbst (SZ 67/182; JBl 1990, 520 ua).

Soweit Rechtsträger und deren Trabanten also die öffentlichen Auftraggeber - nicht schon ohnehin durch "nach außen" wirksame Gesetze (zB § 16 BVergG) an das Diskriminierungsverbot gebunden sind, müssen sie im Vergabeverfahren jedenfalls das Gleichbehandlungsgebot und alle jene selbst bloß als interne Dienstanweisungen einzuhaltenden Vergabenormen beachten, die zur Durchsetzung eben dieser Gleichbehandlung aller Bieter bestimmt sind.

Dieser Verpflichtung kann sich der Rechtsträger auch nicht einfach dadurch entledigen, dass die vergebende Stelle in der Ausschreibung darauf hinweist, sie gehe damit keinerlei Verpflichtung ein und sie werde sich auch nicht an Bestimmungen, die die Gleichbehandlung der Bieter anordnen, halten, könnte sie doch durch eine solche Vorgangsweise dieses Gebot jederzeit umgehen (ecolex 1999, 32 = bbl 1999, 93; SZ 67/182 ua).

Das Vergabeverfahren kann nur dann als fair beurteilt werden, wenn die Bietinteressenten, die von der vergebenden Stelle durch die Ausschreibung zu einer zeit und kostenaufwendungen Angebotslegung eingeladen werden, darauf vertrauen dürfen, dass die Ausschreibung nicht bloß ernst gemeint ist, sondern dass die eingelangten Angebote auch sorgfältig und unvoreingenommen geprüft und die Bieter fair , vor allem als untereinander gleich behandelt werden; insoweit ist es im Übrigen auch gleichgültig, ob die Ausschreibung von einem öffentlichen oder von einem privaten Auftraggeber herrührt. Unfair ist es hingegen, die selbstbindenden Vergabenormen den Bietinteressenten vorzuenthalten; allein dadurch schon verletzt der Auftraggeber vorvertragliche Schutz und Aufklärungspflichten.

Nichts anderes gilt dann, wenn die vergebende Stelle in der Ausschreibung darauf hinweist, dass die bestehenden Vergaberegeln bloß für sie intern, nicht aber auch im Verhältnis zu den Bietinteressenten bzw Bietern Bedeutung hätten. Es muss nicht weitwendig erörtert werden, dass solche Hinweise die Außenwirkung der Selbstbindungsnormen schon nach deren Zweck nicht entkräften können. Unzulässig ist es daher, mit bestimmten Bietern " nachzuverhandeln ".

Auch wenn der öffentliche Auftraggeber im Einzelfall weder an gesetzliche noch an verwaltungsinterne Vergabenormen gebunden ist, bleibt er jedenfalls dem verfassungsrechtlich verankerten Gleichheitssatz und damit der diesen Grundsatz im Vergabewesen konkretisierenden Ö NORM A 2050 verpflichtet (ecolex 1999, 87 [Heid]).

Diese von der Rechtsprechung und der Lehre entwickelten Grundsätze haben die Vorinstanzen beachtet: Die Frage, welche der weiter oben dargestellten dogmatischen Linien im konkreten Fall in den Vordergrund zu rücken ist, muss hier nicht abschließend geprüft werden, weil im Rechtsmittel gar nicht in Zweifel gezogen wird, dass der Auftraggeber dem im Ausschreibungsverfahren zu Unrecht nicht zum Zug gelangten Bestbieter auf das Erfüllungsinteresse haftet.

c) Gegenstand des Rechtsmittels ist vielmehr nur die Frage nach der ungeachtet der Tatsache, dass die Ausschreibung, bei welcher die klagende Partei nicht zum Zug kam, nicht von der beklagten Partei selbst, sondern vom Nebenintervenienten vorgenommen worden war, in Anspruch genommenen Passivlegitimation dieses Rechtsträgers; dazu hat der erkennende Senat erwogen:

Der Sache nach hat die beklagte Partei - unzweifelhaft öffentliche Auftraggeberin durch eines ihrer (obersten) Organe (BMUK) den als Nebenintervenienten dem Verfahren beigetretenen Architekten mit der Herstellung von Zu und Umbauten an einem öffentlichen (Schul )Gebäude auf einer ihr gehörigen Liegenschaft ausschließlich aus öffentlichen Mitteln beauftragt, wenngleich das wie noch näher zu erörtern sein wird - durch die gewählte rechtliche Konstruktion der vertraglichen Beziehungen zwischen ihr und dem Nebenintervenienten verdunkelt wird. Der Auftrag ressortiert somit eindeutig zu einer im Allgemeininteresse wahrzunehmenden Aufgabe nichtgewerblicher Art, dem Schulwesen (vgl dazu ecolex 1999, 84 unter Verweisung auf Platzer/Öhlinger, EU konforme Auschreibungen, 34, nach welchen ein öffentlicher Bauauftrag [auch] dann gegeben ist, wenn ein Privatunternehmen auf eigene Kosten ein Krankenhaus aufgrund eines Vertrags mit einer Gebietskörperschaft errichtet, die das fertiggestellte Objekt auf der Grundlage dieses Vertrags nutzen wird; vgl auch Heid in seiner Glosse zu dieser Entscheidung aaO 85 unter Berufung auf Judikatur des EuGH). Es kann deshalb zumal dem Grundeigentümer das Eigentum an den Um und Zubauten an seinem Gebäude auf seinem Grund schon mit der Verbindung des dazu erforderlichen Materials mit Grund und Gebäude zuwächst nicht zweifelhaft sein, dass es sich dabei um einen öffentlichen Auftrag handelt.

Der Begriff des öffentlichen Auftraggebers ist nicht in einem engen formal institutionellen, sondern in einem erweiterten funktionellen Sinn zu begreifen und erfasst etwa auch durch "Privatisierungen" ausgegliederte Kapitalgesellschaften (vgl dazu Gölles, Bundesvergabegesetz und Ö NORM A 2050, 35). Diese dem BVergG unterlegten Wertungen können deshalb auch außerhalb dessen unmittelbaren Anwendungsbereichs fruchtbar gemacht werden. Anerkennt man nach den weiter oben dargestellten Grundsätzen die Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers und damit gerade auch des hier beklagten Rechtsträgers - bei Besorgung öffentlicher Aufgaben auch im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung, Aufträge nur in Beachtung des Gleichbehandlungsgebots zu vergeben, so liegt das Schwergewicht deren Beurteilung in deren Wesen als " öffentliche Aufträge " und nicht in deren rechtlichen Ausgestaltung. Schon deshalb ist jeder Missbrauch rechtlicher Gestaltungsmöglichkeit und jede Umgehung von Selbstbindungsnormen als Ausformungen des Gleichheitsgebots hintanzuhalten, um ein faires Vergabeverfahren und damit einen wirksamen Leistungswettbewerb durch den rechtlich einwandfreien Einsatz der öffentlichen Mittel zu gewährleisten. Sonst wäre es dem öffentlichen Auftraggeber wie schon erwähnt - ein Leichtes, die Selbstbindungsnormen zu umgehen, indem etwa - wie hier einem Dritten die Abgeltung der Leistungen bis zu einem bestimmten Höchstbetrag zugesichert wird dieser aber weil formal kein öffentlicher Auftraggeber - für sich zur Beachtung der Selbstbindungsnormen nicht verpflichtet wäre.

Beim Umgehungsgeschäft streben die Beteiligten anders als beim Scheingeschäft, bei dem die Vertragsgestaltung bloß vorgetäuscht wird, an, den Tatbestand einer bestimmten Norm zu vermeiden bzw den einer anderen Norm zu erfüllen, deren Anwendung jedoch nach dem gesetzlichen Wertungssystem als untragbarer Widerspruch zur Sach oder Systemgerechtigkeit der Rechtsordnung erscheint (Schurig, Die Gesetzesumgehung im Privatrecht, in FS Ferid, 407 f). Das Umgehungsgeschäft verstößt zwar nicht "dem Buchstaben des Gesetzes nach" gegen ein gesetzliches Verbot, vereitelt indes im Ergebnis doch den Zweck, den das Gesetz mit diesem Verbot anstrebt. Ein solches Geschäft ist nicht schlechthin nichtig, unterliegt jedoch jener Rechtsnorm, die auf das in Wahrheit beabsichtigte Rechtsgeschäft anzuwenden wäre. Auf eine besondere Umgehungsabsicht der Parteien kommt es dagegen nicht an (SZ 63/50, SZ 68/120 uva; Krejci in Rummel2, § 879 ABGB Rz 37 f). Es genügt somit, dass das Umgehungsgeschäft objektiv Sinn und Zweck der umgangenen Norm vereitelt (SZ 68/120; SZ 64/66; SZ 63/50 ua). Vielmehr ist stets zu fragen, ob die Parteien ihre rechtlichen Beziehungen zueinander so gestalten, dass sie den vom Gesetz verpönten Erfolg (weitgehend) erreichen (SZ 68/120).

Im vorliegenden Fall sicherte der öffentliche Auftraggeber dem Nebenintervenienten bei Zutreffen bestimmter Voraussetzungen die Abgeltung von dessen Leistungen als "betrautem Bauführer iSd § 418 ABGB" zu. Die Regelungen des § 418 ABGB über den (originären) Eigentumserwerb bei der Bauführung auf fremdem Grund sind jedoch nur dann anzuwenden, wenn die Bauführung gerade nicht auf einer welchem Vertragstypus immer zuzurechnenden Vereinbarung zwischen Grundeigentümer und Bauführer beruht; dann hängt es allein von dieser ab, ob das Bauwerk dem Grundeigentümer oder der Grund dem Bauführer zusteht (SZ 58/12 ua).

Die beklagte Partei hat dem Nebenintervenienten der Sache nach ohne Ausschreibung und ohne Einhaltung von Vergabenormen ermächtigt, an ihrem Gebäude Zu und Umbauten vorzunehmen, und ihm zugesichert, diese Leistungen, soweit sie notwendig und nützlich sind, bis zu einem bestimmten Betrag abzugelten. Festgestellt ist ferner (Ersturteil, S. 10 und 14), dass die Arbeiten im Landesamtsblatt für das Burgenland ausgeschrieben wurden, dass der Nebenintervenient die einzelnen Angebote "mit der Landesregierung besprochen" und dass dieser auch "während der Bauführung laufend berichtet" hat. Daraus folgt, dass der Nebenintervenient trotz der Vertragsgestaltung, die ihm dem Wortlaut nach weitgehende Freiheit einräumte, bei der Vergabe der einzelnen Aufträge in Wahrheit doch nicht unabhängig, sondern weitgehend an die Zustimmung durch die beklagte Partei gebunden war. Durch die gewählte Vertragskonstruktion wollte sich die beklagte Partei in Wahrheit selbst Bauherrin jener Fesseln entledigen, die ihr als öffentlicher Auftraggeberin in Gestalt des Gleichbehandlungsgebots (und Diskriminierungsverbots) sowie der dieses Gebot näher ausführenden Vergaberegeln angelegt sind. Da ihr Vertragspartner der Nebenintervenient , wie festgestellt, jedes Angebot jeweils mit der "Landesregierung" (also dem von der Auftraggeberin beauftragten Organ) "besprochen", demnach also dessen Zustimmung eingeholt hat, sollte dem Nebenintervenienten nach den in Wahrheit beabsichtigten vertraglichen Beziehungen mit der beklagten Partei die Rechtsstellung eines Stellvertreters eingeräumt werden, der die einzelnen Aufträge für sie , jedenfalls aber in deren Auftrag vergeben sollte, aber dabei nicht an die Vergaberegeln, die die beklagte Partei hätte sie selbst die Aufträge vergeben zu befolgen gehabt hätte, gebunden war.

Wie schon erwähnt, ist eine spezielle Umgehungsabsicht gar nicht erforderlich, sondern es reicht aus, dass das Umgehungsgeschäft Sinn und Zweck der umgangenen Norm objektiv vereitelt. Wenngleich das Umgehungsgeschäft in der Regel, so auch hier, nicht unwirksam ist, unterliegt es wie gleichfalls schon ausgeführt doch jenen Rechtsnormen, die auf das in Wahrheit beabsichtigte Rechtsgeschäft also die Geschäftsbesorgung in Form des Architektenvertrags, mit welchem der beauftragte Architekt die Planung, Oberleitung und die örtliche Bauaufsicht übernimmt (JBl 1992, 114 [Karollus] ua; zuletzt wieder 1 Ob 2409/96b = SZ 70/198), mit dem die Vertragsteile ferner ihrem Willen Ausdruck verleihen, den Architekten mit der Wahrnehmung der Interessen des Bauherrn gegenüber Behörden und Professionisten zu betrauen und der regelmäßig auch die Vergabe der einzelnen Gewerke an letztere für den Bauherrn einschließt anzuwenden sind (SZ 68/120 mwN).

Denkbar ist zwar, dass die beklagte Partei den Nebenintervenienten mit der gewiss höchst eigenwilligen Vertragskonstruktion als Generalunternehmer betrauen wollte, doch hätte der Nebenintervenient dann freilich den gesamten Auftrag (so wie er diesen auch in der Tat vergeben hat) an Subunternehmer zur Ausführung weitergeben müssen, weil er als Architekt mangels entsprechenden eigenen Unternehmens bzw der erforderlichen Befugnisse den Auftrag auch nicht bloß teilweise hätte selbst ausführen können. Das aber wäre im Widerspruch zu Punkt 2.3.3 der Ö NORM A 2050 (in der damals maßgeblichen Fassung) gestanden, nach dem im Vertrag die Weitergabe des gesamten Auftrags an Subunternehmer zu untersagen ist. Selbst wenn im Vertrag zwischen beklagter Partei und Nebenintervenient eine Bezugnahme auf diese Ö NORM unterblieben ist, finden deren Grundsätze mittelbar auf die Vergabe an den Nebenintervenienten dennoch Anwendung, weil der vorvertragliche Pflichtenkatalog sowie überhaupt der Gleichheitssatz gerade durch diese Ö NORM näher konkretisiert wird (vgl ecolex 1999, 87; Heid in ecolex 1996, 7). Hatte der Nebenintervenient die einzelnen Gewerke wie festgestellt in enger Bindung an den Willen des Bauherrn zu vergeben, so ist der beklagten Partei zu unterstellen, dass der Nebenintervenient die Ausschreibung der Arbeiten zwar für sie vornehmen sollte, dass sie jedoch dafür den Umweg wählte, das gleiche wirtschaftliche Ergebnis durch die festgestellte Vertragskonstruktion zu erreichen. Dann aber sind jene Rechtsnormen anzuwenden, die bei unmittelbarer Vergabe der Aufträge durch die beklagte Partei als öffentliche Auftraggeberin wenn auch durch einen Stellvertreter maßgeblich sind. Das hat zur Folge, dass die beklagte Partei so zu behandeln ist, als wenn der Nebenintervenient die Ausschreibung für die beklagte Partei vorgenommen und die Aufträge für sie vergeben hätte. Die Tatsache, dass der Nebenintervenient in Missachtung des Gleichbehandlungsgebots und Diskriminierungsverbots sowie der als deren nähere Ausformung für die beklagte Partei maßgeblichen Vergaberegeln den Auftrag nicht an die Gemeinschuldnerin als Bestbieterin, sondern an die Zweitbieterin, mit der sie "nachverhandelt" hatte, vergab, muss sie deshalb unmittelbar gegen sich gelten lassen, sodass die Vorinstanzen deren Verpflichtung zum Ersatz des der Gemeinschuldnerin daraus erwachsenen Schadens zu Recht dem Grunde nach mit Zwischenurteil aussprachen.

Der Oberste Gerichtshof hat wie erwähnt bereits ausgesprochen (SZ 67/182), dass das Gleichbehandlungsgebot und der dieses konkretisierende vorvertragliche Pflichtenkatalog auch dann zwingend einzuhalten sind, wenn der öffentliche Auftraggeber die Ausschreibung von einem direkten Stellvertreter vornehmen lässt. Da dieser die dem öffentlichen Auftraggeber aufgegebene Pflicht, die eingelangten Angebote sorgfältig und unvoreingenommen zu prüfen und die Bieter fair, also vor allem als untereinander gleich zu behandeln, missachtet hat, indem er mit der Gemeinschuldnerin als Bestbieterin durch die Aufforderung, einen Preisnachlass zu gewähren, in "Nachverhandlungen" einzutreten versuchte und nach deren Ablehnung den Auftrag der Zweitbieterin nicht ohne diese zu einem Preisnachlass zu bewegen (anders wäre es nicht verständlich, dass mit dieser trotz eines um rund 400.000 S höheren Angebotspreises schließlich zu einem das Angebot der Gemeinschuldnerin um 43.257,60 S unterschreitenden Werklohn kontrahiert wurde) zuschlug.

Überträgt deshalb ein Rechtsträger (wie die beklagte Partei), der für sich öffentlicher Auftraggeber ist, die Durchführung eines Bauvorhabens, mit welchem eine im allgemeinen Interesse wahrzunehmende Aufgabe nicht gewerblicher Art erfüllt werden soll, einem Dritten in welcher vertraglichen Gestaltung immer, so gilt dieser Rechtsträger selbst, mag auch das BVergG (etwa weil der Schwellenwert nicht erreicht ist) nicht anzuwenden sein, als der (öffentliche) Auftraggeber. Er haftet in solchen Fällen, selbst wenn die Ausschreibung von einem Dritten vorgenommen wird, den übergangenen, jedoch nach den den Rechtsträger bindenden Vergaberegeln (vor allem dem Gleichbehandlungsgebot und dem Diskriminierungsverbot) als Bestbieter zu beurteilenden Bieter auf das Erfüllungsinteresse, sofern bei der Vergabe diese Selbstbindungsnormen missachtet wurden.

Im Übrigen wäre die in Anspruch genommene Haftung der beklagten Partei im Ergebnis nicht anders zu beurteilen, wenn man das Vorliegen eines Umweggeschäfts verneinen wollte: Da die Vergaberegeln der öffentlichen Hand als nähere Konkretisierung des der Grundrechtsordnung zuzurechnenden Gleichheitssatzes aufzufassen sind und sich die öffentliche Hand ihrer verfassungsrechtlichen Bindungen nicht einfach dadurch entledigen kann, dass sie die Besorgung öffentlicher Aufgaben einem Dritten überantwortet, hat sie diesem bei der Gestaltung der rechtlichen Beziehungen jedenfalls die Pflicht zu überbinden , dass er die dem öffentlichen Auftraggeber aufgegebenen Verpflichtungen erfülle (vgl Aicher in Korinek/Rill, Zur Reform des Vergaberechts [1985], 217 ff zur Übertragung solcher rechtlicher Aufgaben an ausgegliederte Rechtsträger). Da im vorliegenden Fall festgestelltermaßen eine solche Überbindung nicht vorgenommen wurde, hat der beklagte Rechtsträger für deren Folgen - den gleichbehandlungswidrigen Zuschlag des Auftrags an einen anderen als den Bestbieter nach den Grundsätzen des Schadenersatzrechts einzustehen; auch dann haftete sie diesem auf das Erfüllungsinteresse, weil die Gemeinschuldnerin bei Beachtung der Vergaberegeln für die öffentliche Hand durch den Nebenintervenienten als Bestbieterin berücksichtigt worden wäre.

Die Frage, ob die beklagte Partei jene Voraussetzungen geschaffen hatte, nach welchen ein Dritter wie die Gemeinschuldnerin eine dem Nebenintervenienten erteilte Anscheinsvollmacht der beklagten Partei unterstellen durfte, kann somit auf sich beruhen.

d) Die Schlussfolgerung der Vorinstanzen, dass die Gemeinschuldnerin, wäre die der beklagten Partei zuzurechnende Pflichtverletzung unterblieben, als Bestbieterin zu berücksichtigen gewesen wäre, wird im Rechtsmittel nicht mehr in Frage gestellt. Gegen den Zuspruch des Erfüllungsinteresses bestehen daher keine rechtlichen Hindernisse. Über die Höhe des (berechtigten) Klagebegehrens wird erst im weiteren Verfahren abzusprechen sein.

Der Revision ist deshalb ein Erfolg zu versagen.

Der Kostenvorbehalt fußt auf § 393 Abs 4 iVm § 52 Abs 2 ZPO.