Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ehmayr, Dr. Steinbauer, Dr. Hopf und Dr. Fellinger als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Helmut M*****, vertreten durch Dr. Georg Pachernegg, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei Franz S***** Gesellschaft mbH, *****, vertreten durch Dr. Candidus Cortolezis, Rechtsanwalt in Graz, wegen S 338.624,94 sA und Räumung (Streitwert S 272.100,--) infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei (Revisionsinteresse S 592.861,69) gegen das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz als Berufungsgericht vom 14. April 1999, GZ 3 R 37/99d-41, den
Beschluss
gefasst:
Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.
Begründung:
Eine erhebliche Rechtsfrage des Verfahrensrechts im Sinne des § 502 Abs 1 ZPO wird von der Revisionswerberin, die sich in ihrer Zulassungsbeschwerde ausschließlich auf eine unrichtige Anwendung des § 179 Abs 1 ZPO durch die Vorinstanzen stützt, nicht aufgezeigt:
Gemäß § 186 Abs 2 ZPO ist u. a. gegen einen Beschluss nach § 179 Abs 1 ZPO (der hier bereits idF Art VII Z 10 lit a WGN 1997 ab 1. 7. 1998 auf das bereits am 1. 1. 1998 anhängige Verfahren anzuwenden war [Art XXXII Z 10 WGN 1997]) ein abgesondertes Rechtsmittel nicht zulässig. Ein solcher Beschluss ist zufolge § 515 ZPO nur mit dem Rechtsmittel gegen die nächstfolgende anfechtbare Entscheidung "bis und spätestens gleichzeitig mit der Berufung" bekämpfbar (SZ 55/37). Daher war der erstgerichtliche Zurückweisungsbeschluss nur mit der Berufung gegen das überwiegend klagestattgebende Urteil im Rahmen deren Mängelrüge anfechtbar (Kodek in Rechberger, ZPO2 Rz 5 zu § 462). Eine solche wurde von den Beklagten auch ausgeführt. Bleibt eine derartige Mängelrüge nach sachlicher Prüfung - wie hier - erfolglos, so ist damit über die Zurückweisung eines Prozessvorbringens als verspätet nach ständiger Rechtsprechung endgültig abgesprochen. Es ist also die Anfechtung des Berufungsurteils unter dem Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens ausgeschlossen (SZ 55/37; RIS-Justiz RS0036890, RS0036897; zuletzt 1 Ob 153/99b). Vor der WGN 1997 sprach das Gesetz von offenbarer Verschleppungsabsicht, jetzt wird auf den eindeutigen objektiven Verschleppungszweck abgestellt. Mit der neuen Formel ist nichts anderes gemeint, doch soll sie eine sachgerechte Anwendung ermöglichen und die Gerichte veranlassen, die Präklusion weniger restriktiv anzuwenden (RV 898 BlgNR 20. GP 40; Kodek aaO Rz 2 zu § 179; Stohanzl, ZPO8 (MTA), Anm zu § 179). Im Übrigen gilt aber weiterhin wie schon nach der bisherigen ständigen Rechtsprechung der Grundsatz, dass vom Zurückweisungsrecht wegen Verschleppungsabsicht wegen der damit ausgesprochenen endgültigen Präklusion mit verantwortungsbewusster Vorsicht Gebrauch zu machen ist (RIS-Justiz RS0036756). An der Anfechtungsbeschränkung hat sich durch die WGN 1997, die die §§ 186, 515 ZPO unverändert ließ, nichts geändert.
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