Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer, Dr. Huber, Dr. Prückner und Dr. Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Josef E*****, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der K***** Gesellschaft mbH gegen die beklagte Partei B***** Aktiengesellschaft, *****, vertreten durch Dr. Gerald Herzog ua Rechtsanwälte in Klagenfurt, Nebenintervenientin auf Seiten der beklagten Partei M***** Gesellschaft mbH KG, *****, vertreten durch Dr. Marion Kral, Rechtsanwältin in Wien, wegen 4,907.552,94 S, über die ordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 23. April 1999, GZ 3 R 236/98t-32, mit dem über Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 10. September 1998, GZ 22 Cg 45/96b-25, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Der Revision wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben.
Die Rechtssache wird an das Erstgericht zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren sind weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die mit einem Stammkapital von 500.000 S am 28. 7. 1992 gegründete M***** Gesellschaft mbH war als Generalunternehmer in der Baubranche tätig. Die Gesellschaft wurde 1995 in K***** Gesellschaft mbH umbenannt. Gesellschafterin ist die Nebenintervenientin. Am 22. 11. 1995 wurde über das Vermögen der Gesellschaft mbH der Ausgleich eröffnet, am 22. 12. 1995 der Anschlusskonkurs. Der Kläger wurde zum Masseverwalter bestellt.
Die Gemeinschuldnerin hatte bei der T***** Sparkasse ein Konto mit einem bestimmten vereinbarten Kreditrahmen. Am 5. 9. 1995 überwies die Gemeinschuldnerin von diesem Konto 4,942.394 S auf ihr Kreditkonto bei der beklagten Bank. Mit dieser Überweisung wurde ohne Überschreitung des Kreditrahmens bei der T***** Sparkasse die am 5. 9. 1995 offene Kreditschuld von 4,907.2,94 S bei der beklagten Bank abgedeckt. Der Sollstand des Kontos der Gemeinschuldnerin bei der T***** Sparkasse war stets höher als der Anfechtungsbetrag von rund 4,9 Mio S. Beim Überweisungsvorgang wurde keine rechtsgeschäftliche Vereinbarung über eine Forderungseinlösung getroffen. Anlässlich der Einräumung eines Kreditrahmens bei der T***** Sparkasse wurde zwischen dieser und der Gemeinschuldnerin eine Zessionsvereinbarung zur Sicherung des Kredits getroffen. Die Nebenintervenientin hat für Verbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin im Ausmaß von 33 Mio S Haftungserklärungen abgegeben. Die Nebenintervenientin hat Forderungen in dieser Höhe im Konkurs angemeldet. Die Forderungen wurden vom Masseverwalter mit der Begründung bestritten, dass es sich um Eigenkapital ersetzende Gesellschafterdarlehen handle.
Der Kläger ficht die Zahlung durch Überweisung der Beklagten vom 5. 9. 1995 von 4,907.552,94 S aus dem Grund des § 31 KO an. Die Gemeinschuldnerin sei zum Zeitpunkt der Überweisung längst zahlungsunfähig und insolvenzrechtlich überschuldet gewesen. Das Unternehmen sei ohne nennenswerte Eigenmittel innerhalb kürzester Zeit zu einem Bauunternehmen mit 250 Beschäftigten expandiert. Der beklagten Bank seien spätestens im Sommer 1995 Geschäftsunterlagen der Gemeinschuldnerin zur Verfügung gestanden, aus denen sich die katastrophale wirtschaftliche Entwicklung habe ableiten lassen. Es habe wegen unzureichender Eigenkapitalvorsorge keine positive Fortbestandsprognose bestanden. Das Geschäftsjahr 1993 habe mit einem Verlust von 4,5 Mio S, das Geschäftsjahr 1994 mit einem Verlust von 13,2 Mio S geendet. Die Beklagte wäre zu Nachforschungen verpflichtet gewesen. Die längere Zeit ungeregelte Überziehung des Kontos, die Verweigerung der Vorlage von Bilanzen und Geschäftsunterlagen und das bedenkliche Verhältnis zwischen Kreditrahmen und Stammkapital sowie die entstandenen Verluste hätten den Verdacht nahegelegt, dass eine Insolvenz drohe. Die T***** Bank habe im Rahmen ihres Rahmenkreditvertrages die Gemeinschuldnerin disponieren lassen. Es liege eine Benachteiligung der Masse vor, weil die Beklagte volle Befriedigung erhalten habe, die anderen Gläubiger aber auf ihre Quoten verwiesen seien. Die Anfechtung sei auch befriedigungstauglich, weil über das Konto bei der T***** Bank der Hauptumsatz des Unternehmens abgewickelt worden sei, diese aufrechnungsberechtigt gewesen sei und nach der Überweisung des angefochtenen Betrages noch mit Zahlungseingängen von rund 13 Mio S aufgerechnen habe können.
Die Beklagte bestritt das Klagevorbringen und beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Sie habe mit der Gemeinschuldnerin eine Kreditvereinbarung mit einer betragsmäßigen Obergrenze auf Kontokorrentbasis geschlossen. Nach Vorlage der Jahresabschlüsse für die Geschäftsjahre 1993 und 1994 sei die Kreditlinie zuletzt bis 30. 4. 1995 verlängert worden. Da trotz mehrfacher Zusagen für das Jahr 1995 keine Bilanz vorgelegt worden sei, habe die Beklagte eine Kreditverlängerung nicht mehr akzeptiert und die Gemeinschuldnerin aufgefordert, den Kredit abzudecken. Die Beklagte habe keine Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin gehabt. Sie sei nicht die Hausbank gewesen und hätte die Kreditnehmerin nicht zwingen können, während des laufenden Geschäftsjahres in die Geschäftsunterlagen Einsicht zu gewähren. Im Jahr 1994 sei ein Gewinn von 330.000 S ausgewiesen gewesen. Der endgültige Jahresabschluss für 1994 und der Jahresabschluss für 1995 seien der Beklagten nicht zugekommen. Wenn man die Haftungserklärungen der Gesellschafter und die Rangrücktrittserklärungen berücksichtige, sei erst später eine Überschuldung eingetreten. Es fehle an der Befriedigungstauglichkeit, weil nur ein Wechsel in der Person der Gläubiger eingetreten sei. Die T***** Bank habe keine bessere Gläubigerstellung als die Beklagte. Es seien nicht die gesamten aushaftenden Forderungen der T***** Bank gegenüber der Gemeinschuldnerin besichert gewesen. Der unbesicherte Teil ihrer Forderungen habe nicht unter dem angefochtenen Betrag gelegen, sodass keine Nachteiligkeit vorliege.
Die Nebenintervenientin verwies noch darauf, dass nach der Darstellung des Geschäftsführers der Gemeinschuldnerin bis zumindest 18. 9. 1995 das Bild eines soliden Unternehmens gegeben gewesen sei. Der Kontostand der Gemeinschuldnerin bei der T***** Bank habe sich vom Stichtag 31. 8. 1995 von einem Minusstand von 2,636.123,41 S auf einen Minusstand von 13,699.243,77 S per 30. 9. 1995 ausgeweitet.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von 4,907.552,94 S. Es traf die auf den S 8 bis 15 in ON 25 ersichtlichen Feststellungen, von denen über den schon wiedergegebenen Sachverhalt hinaus noch folgende hervorzuheben sind:
Die angefochtene Überweisung vom 5. 9. 1995 sei zu einem Zeitpunkt erfolgt, zu dem die Gemeinschuldnerin schon zahlungsunfähig und überschuldet gewesen sei. Dies habe die Beklagte nicht gewusst. Stichtag für den Jahresabschluss der Gemeinschuldnerin sei der 31. 3. gewesen. Die Nebenintervenientin habe für Verbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin im Ausmaß von 33 Mio S die Haftung übernommen, für allfällige Regressansprüche aber keine Rangrücktrittserklärungen abgegeben. Die Gesellschaft habe ihren Hauptumsatz über das Konto bei der T***** Bank abgewickelt. Am 14. 9. 1994 sei das Kreditverhältnis neu gestaltet worden. Es sei ein Betriebsmittelkredit auf Kontokorrentbasis vereinbart worden. Der Kreditrahmen sei von 5 Mio S auf 12 Mio S aufgestockt worden. Der Kredit sei mit einer stillen Zession von Kundenforderungen der Gemeinschuldnerin bis zu einem Betrag von mindestens 24 Mio S gemäß einem separat abgeschlossenen Rahmenzessionsvertrag vom 25. 3. und 30. 9. 1994 gesichert worden. Das Konto der Gemeinschuldnerin bei der beklagten Bank sei im Sommer 1992 eröffnet worden. Der Gesellschaft sei eine Überziehungsmöglichkeit bis zu einer Obergrenze von 3 Mio S eingeräumt worden. Den Kreditrahmen habe die Gemeinschuldnerin erstmals im November 1992 ausgenutzt. Für diesen Kredit habe die Nebenintervenientin die Haftung übernommen. Im März 1994 sei der Kreditrahmen auf 5 Mio S ausgeweitet worden. Die ersten Jahresabschlüsse der Gemeinschuldnerin seien der Beklagten erst im August 1994 vorgelegt worden. Dabei habe es sich nur um Entwürfe gehandelt. Diese hätten weder eine Stellungnahme gemäß § 225 Abs 1 HGB noch einen Lagebericht enthalten. Der Entwurf zum Stichtag 31. 3. 1993 habe einen Bilanzverlust von 3,651.717,14 S aufgewiesen. Der Eigenkapitalanteil habe minus 2,65 % betragen. Die Gesamtkapitalrentabilität und Umsatzrentabilität habe negative Werte aufgewiesen. Der sogenannte "Cashflow" des Unternehmens sei noch positiv gewesen. Der Entwurf des Jahresabschlusses 1994 habe einen Gewinn von 334.578,51 S ausgewiesen, was den negativen Eigenkapitalanteil aber nur auf minus 1,09 % verringert habe, da der Bilanzverlust wegen des hohen Verlusts aus dem Vorjahr 2,817.138,63 S betragen habe. Gesamtkapitalrentabilität und Umsatzrentabilität seien nach dem Entwurf positiv gewesen. Auch der "Cashflow" habe sich auf 15,387.795 S verbessert. Von 1992/93 auf 1993/94 habe eine Umsatzsteigerung von rund 41 Mio S auf 155 Mio S und danach anschließend auf 280 Mio S zum Stichtag 31. 3. 1995 stattgefunden. Die Kontobewegungen hätten sich während der gesamten Dauer der Geschäftsbeziehung mit der Beklagten im vereinbarten Rahmen mit nur gelegentlichen geringfügigen Überziehungen gehalten. Im Herbst 1994 habe der Steuerberater der Gemeinschuldnerin der Beklagten eine vorläufige Zwischenbilanz der Gemeinschuldnerin zum 31. 8. 1994 mit einem Bilanzverlust von 15,492.982,90 S übergeben. Nach den mündlichen Erläuterungen des Steuerberaters hätte sich aber unter Berücksichtigung nicht ausgewiesener Positionen und nicht realisierter Gewinne ein Gewinn von 1,5 Mio S ergeben. Der Steuerberater habe der Beklagten die positive wirtschaftliche Entwicklung bestätigt. Ende 1994 habe die Beklagte die Gemeinschuldnerin aufgefordert, ihr die endgültigen Bilanzen vorzulegen. Dem sei nicht nachgekommen worden. Der endgültige Jahresabschluss 1993/94, den die Beklagte nicht erhalten habe, habe einen Verlust von 13,246.421,49 S und eine buchmäßige Überschuldung von 15,665.157 S aufgewiesen. Der Verlust sei auf ein bestimmtes Bauprojekt zurückzuführen gewesen. Die Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens habe sich aus dem Entwurf des Jahresabschlusses 1994/95, der im Juli 1995 erstellt worden sei, ergeben. Diesen Jahresabschluss habe die Beklagte nicht erhalten. Die Zahlungsunfähigkeit sei aus dem Entwurf zur Bilanz per 31. 3. 1995 erkennbar gewesen. Die subjektive Zahlungsunfähigkeit sei spätestens im August 1995 eingetreten. Eine buchmäßige Überschuldung sei aus den vorgelegten Entwürfen per 31. 3. 1993 und per 31. 3. 1994 und in den endgültigen Fassungen erkennbar gewesen. Eine im Anhang zu den Bilanzen 1993 und 1994 angeführte Erklärung der Gesellschafter, im Bedarfsfall die Gesellschaft mit notwendigen Mitteln auszustatten, sei nicht unterschrieben gewesen. Der Lagebericht zur Bilanz 1993 habe nur einen "lapidaren" Inhalt aufgewiesen. Der Lagebericht für das Jahr 1994 habe zwar in Ansätzen eine Untersuchung der Verlustursachen enthalten. Aus dem Lagebericht sei aber nicht ableitbar gewesen, auf welche Weise die Verluste kompensiert hätten werden sollen. Es sei keine Fortbestehensprognose angestellt worden. Die Gesellschaft sei spätestens zum 31. 3. 1993 insolvenzrechtlich relevant überschuldet gewesen. Das zeitliche Auseinanderfallen der Überschuldung spätestens zum 31. 3. 1993 und der mit 31. 3. 1995 eingetretenen Zahlungsunfähigkeit sei im Hinblick auf die rasche Expansion nicht außergewöhnlich. Die Bilanz 1995 hätte bis 30. 11. 1995 übergeben werden müssen. Aus der bis 30. 11. 1994 vorzulegenden endgültigen Bilanz der Gemeinschuldnerin wäre die Unrichtigkeit des der Beklagten vorgelegten Entwurfes erkennbar gewesen. Mit Schreiben vom 22. 8. 1995 habe die Beklagte den Kredit im Ausmaß der Überziehung von 4,837.493,99 S per 4. 9. 1995 fällig gestellt. Dieser Betrag sei durch die Überweisung der T***** Bank auf Anweisung der Gemeinschuldnerin abgedeckt worden. Die angewiesene Bank habe nicht gewusst, zu welchem Zweck die Überweisung durchzuführen sei. Im Konkurs habe die T***** Bank eine Forderung von 29,914.261,16 S angemeldet. Sie habe bei der Ausweitung des Kreditrahmens eine positive wirtschaftliche Entwicklung der Gemeinschuldnerin aus den Jahresabschlussentwürfen abgeleitet und sei davon ausgegangen, dass es sich um ein Unternehmen "im Wachstum" handle.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass die Anfechtungsklage trotz Fehlens eines Rechtsgestaltungsbegehrens schlüssig sei. Die angefochtene Rechtshandlung sei die Überweisung der T***** Bank an die Beklagte. Die Anweisung der Gemeinschuldnerin sei im Deckungsverhältnis durch den Kreditvertrag gedeckt gewesen. Es handle sich um eine Anweisung auf Kredit. Eine erfolgreiche Anfechtung setze Befriedigungstauglichkeit und Gläubigerbenachteiligung voraus. Die Behauptungs- und Beweislast treffe den Masseverwalter. Auf den ersten Blick liege ein anfechtungsneutraler Gläubigerwechsel vor. Nur die Beseitigung eines lästigeren, weil abgesicherten Gläubigers könne die Befriedigungsaussichten der Konkursgläubiger heben. Diese in der Rechtsprechung vertretene Auffassung werde von der Lehre in den Fällen einer Anweisung in Frage gestellt, wenn die überwiesenen Mittel zunächst in das Eigentum des Schuldners übergingen und somit allen Gläubigern zur Verfügung stünden. Diese Argumentation erscheine überzeugend. Wenn der Kreditgeber dem Schuldner die Kreditsumme auszahle, so gehe diese Summe in sein Eigentum über. Zwischen einer Zahlung im langen Weg und der Zahlung auf Grund einer Anweisung auf Kredit bestehe kein tatsächlicher Unterschied. Aus der Sicht des Anweisungsempfängers erfolge die Zahlung durch den Schuldner. Dabei müsse immer mit einer Anfechtbarkeit gerechnet werden. Es sei daher hier die Befriedigungstauglichkeit der Anfechtung zu bejahen. Auf Grund des Kreditvertrages sei die Gemeinschuldnerin im Zeitpunkt der Überweisung berechtigt gewesen, mit dem eingeräumten Kredit nach Belieben zu disponieren. Die T***** Bank habe den Zweck der Überweisung nicht einmal gekannt. Es sei auch die Benachteiligung der Gläubiger zu bejahen. Der überwiesene Betrag hätte ohne die Überweisung die Konkursmasse vergrößert. Eine Rechtshandlung, durch die ein Konkursgläubiger nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit die Befriedigung erlange, sei anfechtbar, wenn dem anderen Teil die Zahlungsunfähigkeit bekannt war oder bekannt sein musste. Bei einer Gesellschaft mbH sei die Überschuldung gemäß § 67 Abs 2 KO auch im Bereich der Anfechtung der Zahlungsunfähigkeit gleichzusetzen. Dem Masseverwalter sei der Beweis nicht gelungen, dass die Beklagte die insolvenzrechtliche Überschuldung gekannt habe. Es komme nicht nur auf die rechnerische Überschuldung, sondern auch auf eine ungünstige Fortbestehensprognose an. Die Beweislast für die verschuldete Unkenntnis des Anfechtungsgegners von der Überschuldung treffe den Kläger. Es komme daher darauf an, ob die Beklagte bei gehöriger Sorgfalt die Überschuldung habe kennen müssen. Es genüge schon leichte Fahrlässigkeit. Auf Banken sei ein strenger Sorgfaltsmaßstab anzuwenden. Die Beklagte habe sich nicht auf die von der Gemeinschuldnerin vorgelegten Entwürfe der Jahresabschlüsse und einen Zwischenbericht des Steuerberaters verlassen dürfen. In Anbetracht des niedrigen Eigenkapitals und der Tatsache, dass die Gemeinschuldnerin der Aufforderung zur Vorlage der endgültigen Jahresabschlüsse nicht nachgekommen sei, hätte sich die Beklagte aktiv um eine solche Vorlage bemühen müssen.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten nicht Folge. Es übernahm die erstinstanzlichen Feststellungen und führte in rechtlicher Hinsicht im Wesentlichen aus:
Eine Anfechtungsklage, die nur ein Leistungsbegehren und kein Rechtsgestaltungsbegehren enthalte, sei nach neuerer Judikatur nicht unschlüssig. Im Hinblick auf die nicht angefochtene Feststellung der Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin spätestens zum 31. 3. 1995 brauche auf die Berufungsausführungen zum Vorliegen der Überschuldung vor diesem Zeitpunkt nicht mehr eingegangen werden. Nach § 31 Abs 1 Z 2 KO genüge es für eine erfolgreiche Anfechtung, dass der Kläger Umstände beweise, die den Schluss rechtfertigten, dem Anfechtungsgegner habe die Zahlungsunfähigkeit bekannt sein müssen. Leichte Fahrlässigkeit genüge. Die Repräsentanten der Beklagten hätten zum Zeitpunkt der Zahlung ein Wissen nur auf Grund der Entwürfe der Jahresabschlüsse für die Geschäftsjahre 1992/1993 und 1993/1994 gehabt. Der erste Entwurf habe einen Bilanzverlust von 3,651.717,14 S ausgewiesen, der zweite Entwurf einen Gewinn von 334.578,51 S. In der vom Steuerberater übergebenen Zwischenbilanz sei ein Bilanzverlust von rund 15 Mio S ausgewiesen gewesen. Den formalen Aufforderungen, die endgültigen Fassungen der Bilanzen vorzulegen, sei nicht nachgekommen worden. Seit August 1994 sei der Beklagten die negative Bilanz der Gemeinschuldnerin bekannt gewesen. Wenn einer Bank in einer angespannten wirtschaftlichen Situation des Unternehmens die Vorlage der endgültigen Fassungen der Jahresabschlüsse faktisch verweigert werde, so müsse dies der Gläubiger als deutliches Alarmzeichen werten. Es sei zu erwarten gewesen, dass die endgültigen Fassungen der Jahresabschlüsse von den Entwürfen abweichen. Die Bank dürfe sich mit dem Optimismus des Geschäftsführers nicht zufrieden geben. Die Fälligstellung des aushaftenden Saldos durch die Beklagte sei deshalb erfolgt, weil das Vertrauen in die Gemeinschuldnerin geschwunden sei. Das könne nur bedeuten, dass die Beklagte selbst nicht mehr mit einer Zahlungsfähigkeit der Gemeinschuldnerin gerechnet habe. Es liege kein anfechtungsneutraler Gläubigerwechsel vor. Die Gemeinschuldnerin sei berechtigt gewesen, innerhalb des Kreditrahmens Geld nach eigenem Ermessen abzurufen. Dabei handle es sich um ein einseitig ausübbares Gestaltungsrecht. Der Kreditgeber sei zur Darlehensgewährung verpflichtet gewesen. Die Anweisung an die T***** Bank zur Auszahlung des Betrages sei als Anweisung auf Schuld zu qualifizieren. Die Bank sei verpflichtet gewesen, der Anweisung Folge zu leisten. Die Zahlung des Angewiesenen an den Anweisungsempfänger sei eine Leistung des Anweisenden. Die Befriedigung eines Gläubigers über den Umweg der Anweisung sei auch nicht inkongruent. Lediglich in den Fällen einer bloßen Umschuldung, wobei die Zahlung nicht der freien Disposition des Gemeinschuldners unterliege, werde die Anfechtbarkeit verneint.
Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei.
Mit ihrer ordentlichen Revision beantragt die Beklagte die Abänderung dahin, dass das Klagebegehren abgewiesen werde, hilfsweise die Aufhebung zur Verfahrensergänzung.
Der Kläger beantragt, die Revision als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.
Die Revision ist zulässig und im Sinne des gestellten Aufhebungsantrages auch berechtigt.
Die Revisionswerberin releviert im Wesentlichen folgende Themen:
1. Die Anfechtungsklage sei mangels eines Rechtsgestaltungsbegehrens unschlüssig;
2. bei einer Zahlung des späteren Gemeinschuldners im Wege einer Anweisung auf Kredit liege ein für die Konkursmasse unschädlicher Gläubigerwechsel vor, es fehle die Befriedigungstauglichkeit;
3. für eine erfolgreiche Anfechtung sei die Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners (hier eine Kapitalgesellschaft) und nicht schon die Überschuldung maßgeblich;
4. der objektive Tatbestand der insolvenzrechtlichen Überschuldung sei wegen der das Eigenkapital ersetzenden Haftungserklärungen der Gesellschafterin (der Nebenintervenientin) der Gemeinschuldnerin erst wesentlich später eingetreten;
5. die Ansicht, dass die Überschuldung der beklagten Gläubigerin erkennbar gewesen sei, bedeute eine Überspannung des Sorgfaltsmaßstabes.
Dazu ist auszuführen:
1. Die Schlüssigkeit der Anfechtungsklage ist zu bejahen. Im Gegensatz zur früheren Rechtsprechung, die ein Rechtsgestaltungsbegehren für erforderlich hielt, kann nach nunmehr einheitlicher jüngerer oberstgerichtlicher Rechtsprechung die Anfechtungsklage auch nur ein Leistungsbegehren enthalten. Die Klage ist schlüssig, wenn der Anfechtungstatbestand aufgezeigt wird. Die Anfechtungsgründe müssen durch Tatsachenbehauptungen gedeckt sein (SZ 69/260 mwN). Der Masseverwalter ficht die auf Anweisung der Gemeinschuldnerin erfolgte Zahlung wegen Kenntnis oder Kennenmüssens der Zahlungsunfähigkeit bzw der Überschuldung der Gesellschaft mbH an (§ 31 KO), der wesentliche Sachverhalt wurde vorgebracht. Der Einwand der Unschlüssigkeit der Klage geht ins Leere.
2. Jede Anfechtung setzt Befriedigungstauglichkeit voraus. Die Anfechtung muss durch die Beseitigung der Schuldnerhandlung die Konkursmasse und damit die Befriedigungsaussichten der Gläubiger vergrößern. Diese allgemeine Anfechtungsvoraussetzung hat der Masseverwalter zu behaupten und zu beweisen (SZ 65/71 mwN; 6 Ob 2312/96h). Die Befriedigung eines Gläubigers durch einen Dritten mit fremden Mitteln ist - weil nicht das Vermögen des Gemeinschuldners betreffend - im Regelfall nicht anfechtbar. Die Leistung eines Dritten, der nicht selbst Schuldner des Gemeinschuldners ist, bewirkt nur einen Wechsel in der Person des Gläubigers, ohne die Masse zu beeinträchtigen. Die Rückgängigmachung führte zwar zum Erlöschen der Forderung des leistenden (Neu )Gläubigers, ließe aber jene des früheren Gläubigers aufleben. In den Fällen des bloßen Gläubigerwechsels fehlt die Voraussetzung der Befriedigungstauglichkeit (König, Die Anfechtung2 Rz 104; SZ 65/71 = ÖBA 1992/358, 1113 mit Anm Koziols) bzw der Gläubigerbenachteiligung (SZ 69/260), es sei denn, der neue Gläubiger kann seine Forderung aus einer besseren Rechtsstellung heraus geltend machen. Nach übereinstimmender Lehre und Rechtsprechung wird die Befriedigungstauglichkeit in den Fällen bejaht, in denen der Neugläubiger Absonderungsrechte geltend machen oder mit gegen ihn schon bestehenden Forderungen der Konkursmasse aufrechnen konnte, seine Position im Konkurs somit besser war als die des befriedigten Gläubigers (SZ 59/79, SZ 69/260 uva). In diesen Fällen wirkt sich der durch die Befriedigung des früheren Gläubigers erfolgte Gläubigerwechsel zu Lasten der späteren Konkursmasse aus, die Position der übrigen Gläubiger verschlechtert sich (6 Ob 161/98i). In der Entscheidung SZ 65/71 = ÖBA 1992, 1113 wurde die Auffassung vertreten, dass auch eine Anweisung auf Kredit anfechtungsfest sei, weil bloß ein Wechsel in der Person des Gläubigers vorliege. Koziol verweist in seiner Anmerkung zu dieser Entscheidung darauf, dass dies jedenfalls nur dann gelten könne, wenn der zahlende Angewiesene seine Forderung nicht auf Grund besserer Rechtsposition gegen die Masse durchsetzen kann, sodass dieselbe Situation gegeben wäre wie bei der Anweisung auf Schuld. Schon in seinem Aufsatz Anweisung und Gläubigeranfechtung im Konkurs des Anweisenden (JBl 1985, 586) hat Koziol die herrschende Ansicht, dass bei einer Anweisung auf Kredit die Befriedigung des Empfängers wegen eines anfechtungsneutralen Gläubigerwechsels anfechtungsfest sei, relativiert. Wenn die Tilgung einer Verbindlichkeit des Kreditnehmers Bedingung der Gewährung des Kredites und der Betrag auch nicht Zugriffsobjekt der anderen Gläubiger geworden sei, stehe fest, dass diese durch den Vorgang keinerlei Nachteile erleiden könnten. Auch ohne die Befriedigung des einen Gläubigers wäre der Kreditbetrag niemals den anderen Gläubigern zugute gekommen. Dem Vermögen des Gemeinschuldners entgehe somit nichts und es werde daraus auch nichts veräußert oder aufgegeben (§ 39 KO). Anderes gelte aber, wenn der spätere Gemeinschuldner einen Kredit ohne nähere Zweckbindung aufnehme, das Geld in sein Vermögen einfließe und er dann aus seinem, dem Zugriff der Gläubiger offen stehenden Vermögen Zahlung an einen Gläubiger leiste (Koziol aaO 596). Das Berufungsgericht ist dieser Lehrmeinung gefolgt und hat die Anweisung auf Kredit wegen des zwischen der Gemeinschuldnerin und der angewiesenen überweisenden Bank bestehenden Kontokorrentverhältnisses den Regeln einer Anweisung auf Schuld unterstellt. Der erkennende Senat hält die Argumente für stichhältig, vor allem dasjenige, dass bei der angefochtenen Zahlung durch Banküberweisung keine Forderungseinlösung nach § 1422 ABGB erfolgt, sodass das Argument des Gläubigerwechsels nicht durchschlägt. Gegen diese Ansicht trägt die Revisionswerberin keine stichhältigen Argumente vor. Darüber hinaus ist hier aber nach den Feststellungen auch davon auszugehen, dass der Zahlungsvorgang schon deshalb nicht anfechtungsneutral ist, weil die angewiesene Bank die Ausnutzung des Betriebsmittelkredits mit einem Zessionsvertrag besichert hat und daher zumindest prima facie in der Lage war, ihre Forderung aus späteren anfechtungsfesten Eingängen zu befriedigen (zur nur eingeschränkten Anfechtbarkeit der Zahlungseingänge bei einem revolvierenden Kontokorrentkredit: SZ 57/87; 4 Ob 306/98y = RdW 1999, 350 mwN). Nach den Feststellungen hätte die Hausbank der Gemeinschuldnerin somit (den Fall eines Gläubigerwechsels mit Forderungseinlösung vorausgesetzt) eine bessere Rechtsposition gehabt, die die Annahme eines anfechtungsneutralen Gläubigerwechsels ausschlösse. Dass hier trotz der besicherten Kreditgewährung auf Grund des Zessionsvertrages keine bessere Rechtsposition der angewiesenen Bank bestanden haben sollte, wurde nicht festgestellt.
3. Nach ständiger oberstgerichtlicher Rechtsprechung ist schon die insolvenzrechtliche Überschuldung einer Gesellschaft mbH und nicht erst die Zahlungsunfähigkeit Anfechtungsvoraussetzung:
Die Rechtsprechung ist dem Teil der Lehre (Koziol in RdW 1984, 364; Hoyer in ÖJZ 1982, 381) nicht gefolgt, der die Ansicht vertritt, dass § 67 Abs 2 KO nur auf die Konkurseröffnung, nicht aber auf die Anfechtung (hier wegen Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit) angewendet werden dürfe. Für die Anfechtung nach § 31 KO reicht die verschuldete Unkenntnis der Überschuldung (SZ 59/216 uva; König, Die Anfechtung2 Rz 232). Diese ist nicht schon bei Überwiegen der Passiven über die Aktiven anzunehmen (buchmäßige Überschuldung), weil sonst auch wirtschaftlich durchaus gesunde, aber fremdfinanzierte Unternehmen insolvenzrechtlich überschuldet wären. Zur rechnerischen Überschuldung (Überschuldungsstatus nach Liquidationswerten) muss eine ungünstige Fortbestehensprognose hinzutreten, die eine künftige Zahlungsunfähigkeit als wahrscheinlich erscheinen lässt (SZ 59/216; Reich-Rohrwig, GmbHR2 Rz 2/371 und Rz 2/374 mwN aus der Rechtsprechung). Der Vorwurf schuldhafter Unkenntnis der Überschuldung im Sinne des erläuterten insolvenzrechtlichen Begriffsinhalts setzt den tatsächlichen Eintritt der Überschuldung voraus. Die Revisionswerberin greift die dazu getroffenen Feststellungen mit dem Argument an, dass die Frage der Gesellschaftersicherheiten trotz der vom Sachverständigen bekundeten Relevanz nicht ausreichend erörtert worden sei.
4. Zum Einfluss der unstrittig erfolgten Haftungserklärungen der Gesellschafterin (Nebenintervenientin) auf die Fortbestandsprognose:
Die Vorinstanzen haben eine Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft zum 31. 5. 1995 festgestellt. Diese sei schon aus dem Bilanzentwurf erkennbar gewesen. Die im Anhang zu den Bilanzen 1993 und 1994 angeführten Erklärungen der Gesellschafter, die Gesellschaft im Bedarfsfall mit notwendigen Mitteln auszustatten, seien nicht unterschrieben gewesen. Der Lagebericht der Gesellschaft habe keine Fortbestehensprognose enthalten. Eine buchmäßige Überschuldung der Gesellschaft sei schon zum 31. 3. 1993 gegeben gewesen. Diese Feststellungen lassen die behaupteten und sogar außer Streit gestellten Haftungserklärungen der Nebenintervenientin völlig unberücksichtigt. Der klagende Masseverwalter hat in der Tagsatzung vom 2. 12. 1997 "die im Ergänzungsgutachten von Dr. Käfer Beilage ./10 unter Punkt C 6 angeführten Haftungen" außer Streit gestellt (S 8 zu ON 22). In der Urkunde werden die Haftungen der Nebenintervenientin für Verbindlichkeiten der Gemeinschuldnerin näher aufgeschlüsselt. Sie machen insgesamt 33 Mio S aus. Ob die Nebenintervenientin für ihre Rückgriffsansprüche eine Rangrücktrittserklärung abgegeben hat, ist jedenfalls dann nicht wesentlich, wenn die übernommenen Haftungen nach den Regeln über das eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen zu beurteilen sind:
In Anlehnung an die deutsche Rechtslage und Praxis vertritt der Oberste Gerichtshof seit der Entscheidung SZ 64/53 in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass eigenkapitalersetzende Darlehen von Gesellschaftern einer Gesellschaft mbH, die wegen der Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft gegeben wurden, in Analogie zu den Rückzahlungsvoraussetzungen für Nachschüsse nach § 74 GmbHG bis zur nachhaltigen Sanierung der Gesellschaft nicht zurückgezahlt werden dürfen. Dies gilt auch in der Insolvenz und in der Liquidation der Gesellschaft und führt dazu, dass die Ansprüche der Gesellschafter hinter die übrigen Gläubiger zurücktreten. Erst wenn die übrigen Gläubiger befriedigt sind, können die Gesellschafter von der sanierten Gesellschaft oder aus der noch verbleibenden Verteilungsmasse befriedigt werden. Ein Eigenkapital ersetzendes Gesellschafterdarlehen liegt dann vor, wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt der Darlehensgewährung kreditunfähig war, dh dass sie von dritter Seite zu marktüblichen Bedingungen keinen Kredit mehr erhalten hätte können und ohne die Zuführung von Eigenkapital oder Gesellschafterdarlehen liquidiert hätte werden müssen. Bei der Beurteilung der Frage der Kreditfähigkeit kommt es auf die konkrete Finanzierungslage der Gesellschaft, wie Bilanzansätze, Ertragskraft, noch verfügbare Sicherheiten, vor allem aber auch auf das konkrete Darlehen, seine Laufzeit, seinen Umfang und die Art der Besicherung sowie auch die Finanzpläne der Gesellschaft an. An Hand dieser Daten ist (ex ante) aus der Sicht des für die Qualifizierung des Darlehens maßgebenden Zeitpunktes der Gewährung zu beurteilen, ob auch die Hausbank oder ein sonstiger, der Gesellschaft nicht als Mitglied verbundener Kreditgeber das fragliche Darlehen gewährt hätte (so schon SZ 64/53). Die zum eigenkapitalersetzenden Darlehen entwickelten Grundsätze werden auch auf andere Gesellschafterleistungen, wie beispielsweise das Stehenlassen von Krediten, die Stundung, die Beteiligung als atypischer stiller Gesellschafter, die Einräumung von Mietrechten oder anderen Nutzungsrechten, die Gebrauchsüberlassungen ua angewendet. Für die Unterstellung in die Fallgruppen des Eigenkapitalersatzes wird in subjektiver Hinsicht verlangt, dass der Gesellschafter bei Erbringung seiner Leistung die Krisenlage der Gesellschaft kennt oder zumindest kennen musste (SZ 69/208). Wenn er aus seiner gesellschaftsrechtlichen Position heraus die Gesellschaft statt mit notwendigem Eigenkapital beispielsweise mit Krediten finanziert, handelt der Gesellschafter wegen der Rechtsfolgen des Rangrücktritts nicht zum Nachteil der Gläubiger. Diese Rechtsfolgen traten auch ein, wenn anlässlich der Kreditgewährung an die Gesellschaft ein Rangrücktritt nicht vereinbart wurde (Reich-Rohrwig aaO Rz 2/341). Eine fehlende Rangrücktrittsvereinbarung schadet der Qualifikation des Eigenkapitalersatzes ebensowenig wie die Anmeldung der Forderung der Nebenintervenientin im Konkurs der Gesellschaft. Diese Anmeldung könnte höchstens ein Indiz für die Beweiswürdigung sein, die Gesellschafterin habe die Krise der Gesellschaft nicht gekannt und keine Eigenkapital ersetzenden Leistungen erbringen wollen. Auch Gesellschaftersicherheiten (Pfandrechte oder Bürgschaften) können eigenkapitalersetzenden Charakter haben (8 Ob 15/93; Reich-Rohrwig aaO Rz 2/346 und Rz 2/360 bis 362 mwN). Wenn der Gesellschafter als Bürge einem Gläubiger der Gesellschaft zahlt, kann er nach den dargelegten Regeln erst dann Regress nehmen, wenn die Gesellschaft mbH wieder kreditwürdig wurde. Der Bürgenhaftung gleichzuhalten sind Schuldbeitritte oder Garantien des Gesellschafters, sodass die nach der Aktenlage fehlende Beurteilungsmöglichkeit, wie die unstrittigen Haftungserklärungen der Nebenintervenientin zu qualifizieren sind, nicht entscheidungswesentlich ist. Es ist der Revisionswerberin einzuräumen, dass - unter der Voraussetzung des eigenkapitalersetzenden Charakters - die Haftungserklärungen der Nebenintervenientin auf den objektiven insolvenzrechtlichen Überschuldungstatbestand und den Zeitpunkt der Überschuldung von Einfluss sein konnten. Die Gesellschafterhaftung ersetzt Eigenkapital und führt unter der Voraussetzung einer entsprechenden Bonität des Haftenden zu einer günstigeren Fortbestehensprognose. Ob und wie sich die bisher unberücksichtigt gebliebenen Haftungserklärungen auf den Überschuldungstatbestand auswirkten, ist von Tatfragen abhängig, die ohne Ergänzung des Gutachtens im fortzusetzenden Verfahren nicht gelöst werden können. Die Sache ist daher aus dem erläuterten Grund noch nicht spruchreif.
4. Zum Sorgfaltsmaßstab der Bank bei der Prüfung eines allenfalls drohenden Insolvenztatbestandes:
Diese Frage wird erst entscheidungswesentlich, wenn im zweiten Rechtsgang im Sinne der schon in SZ 64/53 gegebenen Definition von der Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft zum Zeitpunkt der Abgabe der Haftungserklärungen der Nebenintervenientin ausgegangen werden kann. Dann wäre ein Eigenkapitalersatz zu bejahen, der den Überschuldungszeitpunkt und seine Erkennbarkeit hinausgeschoben haben könnte. Die Rechtsausführungen des Berufungsgerichtes zur Sorgfaltspflicht der beklagten Bank halten sich grundsätzlich im Rahmen der oberstgerichtlichen Rechtsprechung. Banken verfügen auf Grund ihres höheren unternehmerischen Organisationsgrades über eine Beurteilungsmöglichkeit wirtschaftlicher Gegebenheiten, die die Anlegung eines strengeren Maßstabes rechtfertigt. Sie sind auch in größerem Maß in der Lage, ihren Geschäftspartner zur Offenlegung der geschäftlichen Verhältnisse zu veranlassen (König aaO Rz 280 mwN aus der Rechtsprechung; Weissl in ÖBA 1992, 630 [638]). Beim Wissenmüssen über einen Insolvenztatbestand reicht jedenfalls schon leichte Fahrlässigkeit. Die Unterlassung zumutbarer Aufklärungsschritte ist ein vorwerfbarer Sorgfaltsverstoß. Ein näheres Eingehen auf diese Frage ist aber im derzeitigen Verfahrensstadium noch entbehrlich. Das Erstgericht wird im zweiten Rechtsgang die vorgelagerte Frage zu klären haben, ob die Haftungserklärungen der Nebenintervenientin nach den näher festzustellenden Umständen die Funktion des Eigenkapitalersatzes der Gesellschaft hatten, und bei Bejahung dieser Frage den Einfluss auf die erforderliche Zukunftsprognose des Unternehmens zu untersuchen haben. Sollte festgestellt werden, dass auch noch zum Bilanzstichtag des Jahres 1995 mit dem Fortbestand des Unternehmens aus konkreten Gründen gerechnet werden durfte, wäre die angefochtene, schon im Status der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft geleistete Zahlung an die Beklagte anfechtungsfest, weil der Jahresabschluss der Gesellschaft, aus dem die Zahlungsunfähigkeit ersichtlich gewesen wäre, von der Gesellschaft erst nach der Zahlung im September 1995 offen gelegt werden musste und ein Kennenmüssen der insolvenzrechtlichen Verschuldung infolge der bis dahin noch gültigen positiven Zukunftsprognose zu verneinen wäre.
Der Ausspruch über die Kosten der Rechtsmittelverfahren beruht auf § 52 ZPO.
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