Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer, Dr. Huber, Dr. Prückner und Dr. Schenk als weitere Richter in der Firmenbuchsache der L*****gesellschaft mbH mit dem Sitz in D*****, eingetragen im Firmenbuch des Landesgerichtes Eisenstadt zu FN 109.385k, wegen Eintragung einer Firmenänderung im Firmenbuch, über den ordentlichen Revisionsrekurs der Gesellschaft gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 25. November 1999, GZ 28 R 128/99w 10, mit dem der Beschluss des Landesgerichtes Eisenstadt vom 1. Juli 1999, GZ Fr 1704/99d 6, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
Die seit 8. 3. 1993 im Firmenbuch eingetragene Gesellschaft mbH änderte mit ihrem Generalversammlungsbeschluss vom 12. 5. 1999 ihre Firmenbezeichnung in L***** GmbH und meldete am 12. 5. 1999 die Firmenänderung zur Eintragung in das Firmenbuch an. Die Wirtschaftskammer erhob dagegen keinen Einwand. Die Bezeichnung "L*****" ist eine eingetragene Marke der Gesellschaft. Im Gesellschaftsvertrag ist der Unternehmensgegenstand der Gesellschaft wie folgt bezeichnet:
"Gegenstand des Unternehmens ist: Der Handel mit Waren aller Art, insbesondere mit Naturwaren, das Gewerbe des Buch , Kunst und Musikalienhandels und das Gewerbe des Buch , Kunst und Musikalienverlages. Darüber hinaus ist die Gesellschaft zu allen Handlungen, Geschäften und Maßnahmen berechtigt, die zur Errichtung des Gesellschaftszweckes notwendig oder nützlich erscheinen".
Das Firmenbuchgericht forderte die Gesellschaft auf, den Firmenwortlaut dem gesetzlichen Erfordernis des § 5 GmbHG entsprechend zu fassen. Der Geschäftsführer legte daraufhin ein Schreiben der Gesellschaft an die Wirtschaftskammer vor, in dem darauf hingewiesen wurde, dass sich die Marke "L*****" für die Produkte der Gesellschaft im Apothekengroßhandel mit mehreren Millionen S Umsatz gut eingeführt habe, sodass der beantragte Firmenwortlaut über die Firmentätigkeit ausreichend informiere. Das Firmenbuchgericht verwies die Gesellschaft darauf, dass Phantasiebezeichnungen nicht geeignet seien, den Unternehmensgegenstand genügend deutlich zum Ausdruck zu bringen. Daraufhin änderte die Gesellschaft in der Generalversammlung vom 30. 6. 1999 die gesellschaftsvertragliche Bestimmung des Unternehmensgegenstandes ab:
"Gegenstand des Unternehmens ist der Handel mit Waren aller Art, insbesondere mit Naturwaren, die Erzeugung und der Handel mit Produkten, die unter der registrierten Marke "L*****" vertrieben werden, das Gewerbe des Buch , Kunst und Musikalienhandels und das Gewerbe des Buch , Kunst und Musikalienverlages ...".
Diese Änderung des Gesellschaftsvertrages wurde am 6. 7. 1999 im Firmenbuch eingetragen. Die Gesellschaft hielt ihren Antrag auf Eintragung der Firmenänderung in L***** Gesellschaft mbH aufrecht.
Das Erstgericht wies den Antrag ab. Die Marke "L*****" könne zwar als Firmenzusatz, nicht aber als Firmenkern verwendet werden. Die Phantasiebezeichnung komme als Sachfirma nicht in Betracht. Dasselbe gelte für Marken, es sei denn, dass sich die Marke im Verkehr als Bezeichnung für ein bestimmtes Produkt durchgesetzt hätte. Telefonische Anfragen bei zwei Drogerien und zwei Apotheken in Eisenstadt hätten ergeben, dass keine Produkte mit der Marke "L*****" geführt werden. Der Begriff sei nicht bekannt.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Gesellschaft nicht Folge.
Die Firma einer Gesellschaft mbH müsse, soweit sie nicht ausschließlich als Personenfirma gebildet werde, dem Gegenstand des Unternehmens entlehnt sein (§ 5 Abs 1 Satz 1 GmbHG). Die Firma müsse einen Hinweis auf den im Gesellschaftsvertrag festgelegten Unternehmensgegenstand enthalten, durch den dieser für das Publikum im Wesentlichen erkennbar werde. Eine Marke eigne sich als Firmenkern einer Sachfirma dann, wenn die Marke den Unternehmensgegenstand selbst bezeichne. Die englischen Wörter life (Leben) und light (Licht, leicht) würden weder einzeln noch in ihrer Kombination auf die Unternehmenstätigkeit der Gesellschaft ausreichend hinweisen. Eine Marke eigne sich als Firmenkern nur bei einer Verkehrsbekanntheit, wodurch das Publikum den Gegenstand des Unternehmens ersehen könne. Dies gelte auch dann, wenn im Gesellschaftsvertrag die Herstellung und der Vertrieb von Waren unter einer Marke angegeben werde. Mit ihren Behauptungen, die Gesellschaft beliefere Naturkostläden, Reformhäuser, Drogerien und den Apothekengroßhandel, werde die Verkehrsgeltung der Marke nicht bescheinigt.
Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil eine oberstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage fehle, unter welchen Voraussetzungen die Firma einer Gesellschaft mbH mit einer Marke gebildet werden könne.
Mit ihrem ordentlichen Revisionsrekurs beantragt die Gesellschaft die Abänderung dahin, dass dem Gesuch auf Eintragung der Firmenänderung im Firmenbuch stattgegeben werde.
Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht erkannten Grund zulässig; er ist aber nicht berechtigt.
Die Firma einer Gesellschaft mbH muss gemäß § 5 Abs 1 Satz 1 GmbHG von dem Gegenstande des Unternehmens entlehnt sein oder die Namen aller Gesellschafter oder wenigstens eines derselben enthalten. Die Sachfirma muss im Unternehmensgegenstand gedeckt sein und diesen erkennen lassen ( Reich Rohrwig , GmbH Recht 2 Rz 1/96; Koppensteiner , GmbHG 2 Rz 6 zu § 5). Phantasieworte als Firmenkern einer Sachfirma lassen den Unternehmensgegenstand nicht erkennen und sind daher nach übereinstimmender Auffassung der Lehre unzulässig ( Reich Rohrwig aaO Rz 1/98; Koppensteiner aaO; Feil/Gellis , GmbHG 3 Rz 3 zu § 5; ebenso OLG Wien NZ 1983, 188). Eine oberstgerichtliche Rechtsprechung zu dieser Frage fehlt zwar (die bei Gellis aaO zitierte Entscheidung HS 9612 = NZ 1977, 13 und die bei Koppensteiner aaO zitierte Entscheidung NZ 1979, 10 hatten jeweils nur ein Phantasiewort als Firmenzusatz zu einer Namensfirma oder Sachfirma zu beurteilen), die von der Lehre vertretene Auffassung ist aber aus dem schon angeführten Grund, dass ein Phantasiewort den Unternehmensgegenstand nicht erkennen lässt, zu billigen, es sei denn, es bezeichnet Leistungen oder Produkte des Unternehmens, die sich unter dem gewählten Namen im Geschäftsverkehr schon durchgesetzt haben. Eine Produktmarke muss Verkehrsgeltung haben ( Koppensteiner aaO; Wünsch , GmbHG Rz 13 zu § 5; ferner die vom Rekursgericht zitierten deutschen Lehrmeinungen zur vergleichbaren Rechtslage in Deutschland). Auf eine solche Verkehrsgeltung beruft sich die rekurrierende Gesellschaft, hat aber den ihr obliegenden Nachweis nicht erbracht. Aus dem behaupteten Umsatz allein lässt sich die Verkehrsgeltung einer Marke noch nicht ableiten. Dazu sowie zur Frage, wie der Verkehrsgeltungsnachweis zu erbringen ist (etwa durch ein Kammergutachten oder den Sachverständigenbeweis), kann auf die Judikatur in Wettbewerbssachen verwiesen werden (MGA UWG 6 668 ff).
Entgegen den Revisionsrekursausführungen ist die Verwendung einer Produktmarke (die keine Verkehrsgeltung aufweist) als Firmenkern einer Sachfirma nicht schon deshalb zulässig, weil Letztere wegen der Registrierung der Marke nicht verwechslungsfähig sein könne. Dies kann nur ein Argument zur fehlenden Irreführung nach § 18 Abs 2 HGB sein, nicht aber zum Erfordernis des § 5 GmbHG. Dieses wird auch durch die gewählte Vorgangsweise, dass im Gesellschaftsvertrag der Unternehmensgegenstand um den Handel mit Produkten der Marke "L*****" erweitert wurde, nicht erfüllt. Die gegenteilige Auffassung bedeutete eine Umgehung des Gesetzeszwecks der zitierten Bestimmung.
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