5Ob334/99z – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann, Dr. Baumann und Dr. Hradil und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch als weitere Richter in der außerstreitigen Rechtssache des Antragstellers Johann D*****, vertreten durch Dr. Felix Prändl, Dr. Alexander Klauser, Dr. Arno Brauneis, Rechtsanwälte in Wien, wider die Antragsgegner 1. Helmut H*****, vertreten durch Mag. Martin Paar, Rechtsanwalt in Wien, 2. Christa S*****, 3. Mag. Jazek L*****, vertreten durch Dr. Konrad Ferner, Dr. Walter Wienerroither, Dr. Robert Kribanetz, Rechtsanwälte in Salzburg, wegen § 26 Abs 1 Z 2 WEG, infolge Revisionsrekurses der Erst- und Zweitantragsgegner gegen den Beschluss des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 3. August 1999, GZ 41 R 379/99k-25, womit der Beschluss des Bezirksgerichtes Meidling vom 5. März 1999, GZ 6 Msch 31/98p-15, aufgehoben wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben, der angefochtene Beschluss aufgehoben und der Beschluss des Erstgerichtes wiederhergestellt.

Begründung:

Die Parteien sind Mit- und Wohnungseigentümer des Hauses ***** in*****. Der Antragsteller begehrt, die Zustimmung der Antragsgegner zum Betrieb eines Gastgartens, der auf öffentlichem Grund betrieben werden soll, zu ersetzen. Er brachte im wesentlichen vor, dass mit seinem Mit- und Wohnungseigentumsanteil an der Liegenschaft das Wohnungseigentum am Geschäftslokal (Gassenladen = GR II) verbunden sei, in dem seit Anfang der 80iger Jahre ein Kaffeehaus betrieben werde. Dieses habe bereits ursprünglich über einen Schanigarten verfügt. Die Bestandnehmerin P***** GmbH hätte dieses Kaffeehaus übernommen und benötigte eine neue Bewilligung zum Betrieb eines Schanigartens, wofür gemäß § 2 Wiener GebrauchsabgabeG die Zustimmung sämtlicher Wohnungseigentümer erforderlich sei. Die Antragsgegner hätten diese Zustimmung bisher verweigert, obwohl mit dem Betrieb des Gastgartens für sie keine wesentlichen oder dauernden Beeinträchtigungen verbunden seien.

Das Erstgericht wies den verfahrenseinleitenden Antrag wegen Unzulässigkeit des außerstreitigen Rechtswegs zurück. Die Zustimmung zum Betrieb eines Kaffeehausgastgartens auf öffentlichem Straßengrund falle nicht unter die in § 13 Abs 2 Z 1 bis 3 WEG normierten Tatbestände. Von der beabsichtigten Änderung seien weder im Wohnungseigentum stehende Teile der Liegenschaft, noch allgemeine Teile, auch nicht "sonstige Räumlichkeiten iSd § 1 Abs 2 WEG" umfasst.

Einem dagegen vom Antragsteller erhobenen Rekurs gab das Gericht zweiter Instanz Folge, hob den erstinstanzlichen Beschluss auf und trug dem Erstgericht die Fortsetzung des gesetzmäßigen Verfahrens auf. Es treffe zwar zu, dass allen Tatbeständen des § 13 Abs 2 WEG gemeinsam sei, dass eine Duldungs- und/oder Zustimmungspflicht nur für Änderungen am Wohnungseigentumsobjekt vorgesehen sei, eine solche jedoch hier nicht angestrebt werde. Im WEG sei der Fall der Inanspruchnahme einer öffentlichen Verkehrsfläche nicht geregelt. Wegen des engen wirtschaftlichen Zusammenhangs zwischen dem im Wohnungseigentumsobjekt betriebenen Unternehmen und dem geplanten Gastgarten auf öffentlicher Verkehrsfläche sei jedoch eine analoge Anwendung des § 13 Abs 2 WEG geboten. Das entspreche auch der Interessenlage allenfalls beeinträchtigter Wohnungseigentümer und schließlich sei auch die Konstellation vorstellbar, dass ein Gastgarten teils auf der Liegenschaft selbst, teils auf öffentlichem Grund betrieben werde, in welchem Fall eine getrennte Verfahrensführung - teils im streitigen - teils im außerstreitigen Verfahren unökonomisch und nicht sinnvoll sei.

Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Streitgegenstandes S 260.000 übersteige und der Revisionsrekurs zulässig sei, weil höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Anwendbarkeit des Verfahrens nach § 26 Abs 2 WEG infolge analoger Anwendung des § 13 Abs 2 WEG auf Fragen der Zustimmung zur Errichtung eines Schanigartens auf einer öffentlichen Verkehrsfläche fehle.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Revisionsrekurs der Erst- und Zweitantragsgegner, der aus den vom Rekursgericht angeführten Gründen zulässig, aber auch berechtigt ist.

Zutreffend haben die Vorinstanzen erkannt, dass das im verfahrenseinleitenden Antrag erhobene Zustimmungsbegehren schon deshalb nicht unter § 13 Abs 2 WEG subsumiert werden kann, weil es nicht auf Änderungen an der im Wohnungseigentum stehenden Wohnung oder sonstigen Räumlichkeit abzielt, sondern auf die Benützung einer öffentlichen Verkehrsfläche zum Betrieb eines Schanigartens.

Wie die Aufzählung des § 37 Abs 1 MRG ist zweifellos auch jene des § 26 Abs 1 WEG taxativ. Nur für die dort aufgeführten Angelegenheiten ist das besondere außerstreitige Verfahren zulässig. Ansonsten gilt der allgemeine Grundsatz, dass Rechtssachen, die nicht ausdrücklich oder doch wenigstens unzweifelhaft schlüssig ins Außerstreitverfahren

verwiesen sind, auf den streitigen Rechtsweg gehören (SZ 54/129 =

EvBl 1981/61 = MietSlg 33.504/19). Dieser Grundsatz wird durch die §§ 37 ff MRG ebensowenig berüht wie durch § 26 WEG oder § 22 WGG (vgl Würth in Miet- und WohnR20 Rz 3 zu § 37 MRG). Einer erweiterten Anwendbarkeit des besonderen außerstreitigen Verfahrens durch Analogie steht die Rechtsprechung ablehnend gegenüber (MietSlg 40.500, 43.295/36).

Für die vom Rekursgericht vorgenommene Analogie wäre hingegen eine planwidrige, vom Gesetzgeber nicht gewollte Lücke Voraussetzung (SZ 49/5; SZ 55/51; SZ 60/128; zuletzt etwa ÖBA 1996, 479; NZ 1997, 181 ua). Bei einer eindeutigen gesetzlichen Regelung ist für die Anwendung von Analogie kein Raum. Ohne jeden Zweifel trifft dies auf die Bestimmung des § 13 Abs 2 WEG zu, dass sie ausschließlich Fragen der Zustimmung betreffend der im Wohnungseigentum stehenden Objekte oder sonstigen Räumlichkeiten im Auge hat.

Auch das Argument, allfällige Interessensbeeinträchtigungen von Wohnungseigentümern könnten in einem Verfahren nach § 26 Abs 1 Z 2 WEG gewahrt werden, trägt in Anbetracht dessen nicht, dass eine solche Prüfung im Verwaltungsverfahren ohnedies zu gewährleisten ist.

Auch unter § 26 Abs 1 Z 3 WEG ist der vorliegende Anspruch nicht zu subsumieren, weil nach den Anordnungen des zweiten Teils des 16. Hauptstücks des ABGB über die hier entscheidende Frage nicht im Verfahren außer Streitsachen zu entscheiden ist. Für die rechtsgestaltende Mitwirkung des Gerichts bei der Willensbildung der Miteigentümergemeinschaft ist das außerstreitige Verfahren nur insoweit bestimmt, als die Verwaltung der gemeinsamen Sache davon betroffen ist (vgl ABGB MGA35 E 48 f zu § 833 ABGB). Das ist aber, weil es um die Benützung außerhalb der gemeinschaftlichen Liegenschaft, nämlich auf öffentlichem Grund befindlicher Flächen geht, nicht der Fall.