Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer, Dr. Huber, Dr. Prückner und Dr. Schenk als weitere Richter in der Firmenbuchsache der im Firmenbuch des Handelsgerichtes Wien zu FN 108637k eingetragenen U***** Gesellschaft mbH in Liquidation mit dem Sitz in Wien, vertreten durch den Liquidator Dkfm. Udo A*****, über den ordentlichen Revisionsrekurs des Einschreiters Mag. Dr. Michael K*****, in seiner Eigenschaft als Bevollmächtigter des Liquidators, vertreten durch Dr. Jürgen Seidel, öffentlicher Notar in Wien, gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 23. Juni 1999, GZ 28 R 36/99s-10, womit der Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 8. Februar 1999, GZ 71 Fr 15571/98g-7, bestätigt wurde, den
Beschluss
gefasst:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
Die Auflösung der Gesellschaft mbH und die Bestellung des Dkfm. Udo A***** zum Liquidator war in der Generalversammlung am 23. 12. 1994 beschlossen und am 10. 1. 1995 im Firmenbuch eingetragen worden.
Am 18. 12. 1998 langte beim Firmenbuchgericht der von Mag. Dr. Michael K***** als Bevollmächtigter des Alleinliquidators notariell beglaubigt unterfertigte Antrag auf Löschung der Gesellschaft im Firmenbuch infolge Beendigung der Liquidation ein. Der Anmeldungsschriftsatz enthält die Erklärung des Bevollmächtigten, dass die Liquidation der Firma beendet sei. Der Anmeldung wurden beigelegt: der am 7. 12. 1998 gefasste Gesellschafterbeschluss, wonach der Bericht die Liquidators über die Beendigung der Liquidation genehmigend zur Kenntnis genommen, dem Liquidator die Entlastung erteilt und Mag. Dr. K***** zum Verwahrer der Bücher und Schriften der Gesellschaft bestellt wurde, ferner die Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts für Körperschaften gemäß § 160 Abs 3 BAO sowie die Nachweise des Gläubigeraufrufs in der Wiener Zeitung und im Zentralblatt für die Eintragungen in das Firmenbuch in der Republik Österreich. Dem Gesellschafterbeschluss war eine notariell beglaubigte Fotokopie einer "Spezialvollmacht" vom 12. 12. 1994 mit folgendem Inhalt angeheftet:
"Wir,
1. Dkfm. Udo A***** .........
2. Firma A***** GmbH mit dem Sitz in Köln ...............
vertreten durch ihre gemeinschaftlich vertretungsberechtigten
rechtlichen Vertreter, und zwar:
a) des Herrn Dkfm. Udo A***** ....................
in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Gesellschaft
b) der Frau Renate K***** ..............
in ihrer Eigenschaft als Prokuristin der Gesellschaft, ermächtigen
hiemit
Herrn Mag. Dr. Michael K***** .................
in unserer Eigenschaft als Gesellschafter der ........... U*****
Gesellschaft mbH mit dem Sitz in Wien alle Schritte zur Liquidation bzw Löschung der Gesellschaft im Firmenbuch des Handelsgerichtes zu unternehmen, insbesondere die entsprechenden Gesellschafterbeschlüsse in unserem Namen zu beschließen, bzw Firmenbucheingaben zu unterfertigen und Steuerbescheide entgegen zu nehmen, bzw alles zu unternehmen, was hiemit zweckdienlich ist."
Die Unterschriften der Vollmachtgeber waren von einem deutschen Notar beglaubigt worden.
Das Firmenbuchgericht stellte den Antrag dem einschreitenden Notar, der die Unterschrift des Einschreiters auf den Anmeldungsschriftsatz beglaubigt hatte, zweimal vergeblich zur beglaubigten Unterfertigung durch den Liquidator zurück. Der Einschreiter wies auf den derzeit unbekannten Aufenthalt des Liquidators hin.
Das Erstgericht wies den Eintragungsantrag ab. Mit der Vollmacht vom 12. 12. 1994 hätten nur die Gesellschafter, nicht jedoch der Liquidator den Auftrag zur Anmeldung der Löschung und Unterfertigung von Firmenbucheingaben erteilt. Die Gesellschafter seien zur Anmeldung der Löschung nicht legitimiert. Die Vollmacht enthalte auch nicht die Berechtigung zur Abgabe der Erklärung für den Liquidator über die Beendigung der Liquidation. Der Liquidator könne nur persönlich und nicht durch einen Bevollmächtigten die Erklärung abgeben, weil er gemäß den §§ 122 ff für unrichtige Darstellungen über den Vermögensstand der Gesellschaft hafte.
Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Einschreiters nicht Folge. Nach Beendigung der Liquidation hätten die Liquidatoren unter Nachweisung ihrer Entlastung beim Firmenbuchgericht um die Löschung der Liquidationsfirma anzusuchen (§ 93 Abs 1 GmbHG). Gesellschafter seien nicht antragslegitimiert. Für die Löschung sei es erforderlich, dass die Liquidatoren die Erklärung abgeben, dass die Liquidation beendet sei, dass also die Gesellschaft kein Vermögen mehr habe. Es könne dahingestellt bleiben, ob diese Erklärung eine höchstpersönliche Handlung des Liquidators sei oder ob er einen Dritten zur Erklärung ermächtigen könne. Der als Bevollmächtigte des Liquidators einschreitende Dr. K***** habe eine entsprechende Ermächtigung durch den Liquidator nicht nachgewiesen. Die Spezialvollmacht sei ausdrücklich von den Gesellschaftern in dieser Eigenschaft erteilt worden. Eine Auslegung der Vollmachtserklärung dahin, dass sie auch eine Ermächtigung des Liquidators umfasse, für ihn die Erklärung über die Beendigung der Liquidation abzugeben, verbiete sich schon deshalb, weil der vollmachtgebende Gesellschafter zum Zeitpunkt der Unterfertigung der Vollmacht noch nicht zum Liquidator bestellt gewesen sei. Die Vollmacht enthalte auch keine ausdrückliche Ermächtigung zur Abgabe der Erklärung über die Beendigung der Liquidation.
Das Rekursgericht sprach aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage, ob die Liquidatoren einer Gesellschaft mbH die erforderliche Erklärung nur selbst und nicht durch Vertreter abgeben könnten und zur Frage, welche Anforderungen an eine entsprechende Ermächtigung zu stellen seien, fehle.
Mit seinem ordentlichen Revisionsrekurs beantragt der Einschreiter die Abänderung dahin, dass die Löschung der Gesellschaft in Liquidation infolge beendeter Liquidation bewilligt werde.
Der Revisionsrekurs ist zulässig, aber nicht berechtigt.
§ 93 Abs 1 GmbHG verpflichtet den Liquidator nach Beendigung der Liquidation unter Nachweis der durch Beschluss der Gesellschafter erwirkten Entlastung beim Handelsgericht um die Löschung der Liquidationsfirma anzusuchen. Die Liquidation ist beendet, wenn die Gesellschaft kein Vermögen mehr hat (Koppensteiner, GmbHG2 Rz 3 zu § 93 mwN). Zur Stellung eines Löschungsantrages sind nur die Liquidatoren, nicht aber die Gesellschafter legitimiert (Koppensteiner aaO Rz 5; NZ 1990, 176). Nach übereinstimmender Auffassung der Lehre und der Rechtsprechung ist dem Anmeldungsgesuch die Erklärung des Liquidators beizulegen, dass die Liquidation beendet ist (Reich-Rohrwig, GmbHR1 722; Kostner/Umfahrer, GmbH5 Rz 786; Gellis, GmbHG3 Rz 3 zu § 93; NZ 1931, 41). Die Erklärung ersetzt den sonst zu fordernden Nachweis, dass die Voraussetzungen für die Löschung, insbesondere die völlige Verteilung des Vermögens der Gesellschaft, vorliegen. Das Rekursgericht hat nicht untersucht, ob die Erklärung des Liquidators nur von diesem persönlich abgegeben werden kann oder ob er dazu auch einen anderen bevollmächtigen darf. Es verneinte eine Vertretungsmacht des Einschreiters wegen nicht ausreichend nachgewiesener Bevollmächtigung. Diese Rechtsansicht ist nicht zu beanstanden:
Die festgestellte Vollmacht legitimiert zum Einschreiten zur
Herbeiführung der Löschung einschließlich der Fertigung von
Firmenbucheingaben. Der Wortlaut deckt daher höchstens die
Einbringung des Gesuchs um Löschung durch den einschreitenden
Vertreter, verschafft aber noch keine Vertretungsmacht zur Abgabe der
Erklärung, die Liquidation sei beendet. Hiefür wäre eine weitere
Spezialvollmacht erforderlich. Für die Auslegung ist der Umstand
wesentlich, dass die Bevollmächtigung zu einem Zeitpunkt erteilt
worden war, zu dem der Vollmachtgeber lediglich Gesellschafter und
noch nicht Liquidator war. Ein Hinweis darauf, der Vollmachtgeber
habe den Vollmachtnehmer zur Abgabe der dem Liquidator vorbehaltenen
Erklärung auch für den Fall seiner künftigen Bestellung zum
Liquidator bevollmächtigen wollen, ist der Urkunde nicht zu entnehmen
und auch nicht schlüssig in zweifelsfreier Weise dargetan. Wegen der
besonderen Richtigkeitsgewähr von Erklärungen des Geschäftsführers
oder Liquidators einer Gesellschaft mbH ist jedenfalls - den Fall der Zulässigkeit einer Vertretung vorausgesetzt - ein zweifelsfreier Vollmachtsnachweis erforderlich. Die vom Rekurswerber angestrebte bloß denkmögliche weite Auslegung des Vollmachtstextes reicht nicht aus.
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