9ObA276/99z – OGH Entscheidung

Bei der Beklagten hatte zum Zeitpunkt der Übernahme des Betriebes der H***** KG ebenfalls ein Betriebsrat bestanden, dessen Tätigkeitsdauer im Juni 1996 endete. Die am 18. 7. 1996 durchgeführte Wahl eines neuen Betriebsrates wurde auf Grund einer vom Kläger angestrengten Klage rechtskräftig für rechtsunwirksam erklärt.

Die H***** KG kündigte das Dienstverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 1. 12. 1995 für den 17. 12. 1995. Seit diesem Tag erbrachte der Kläger weder für die H***** KG noch für die Beklagte weitere Arbeitsleistungen. Auch die Beklagte sprach mehrere Kündigungen aus, und zwar mit Schreiben vom 5. 2. 1996, vom 3. 9. 1996, vom 19. 12. 1996 und vom 3. 3. 1997 sowie mit Schriftsatz vom 17. 4. 1998. Seit 2. 6. 1998 steht der Kläger in einem Arbeitsverhältnis zu einem anderen Arbeitgeber.

Der Kläger begehrte in erster Instanz von der Beklagten zuletzt S 752.904,49 sA (Lohn, Feiertagsentgelt, aliquote Weihnachtsremuneration und Trennungsgeld für Mai 1996 bis Mai 1998). Die Beklagte sei neuer Inhaber des Betriebs der H***** KG geworden und sei durch die Übernahme dieses in seiner Identität davon nicht berührten Betriebs ex lege in das Arbeitsverhältnis des Klägers eingetreten. Sämtliche Kündigungen des Arbeitsverhältnisses des Klägers seien unwirksam, weil der Betriebsrat der H***** KG bei der Beklagten fortbestanden habe und der Kläger als Betriebsratmitglied nur mit Zustimmung des Gerichtes hätte gekündigt werden können. Die Arbeitsverhältnisse der Mitbetriebsräte des Klägers seien während des Winters 1995/96 lediglich karenziert gewesen.

Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Sie bestritt den vom Kläger behaupteten Betriebsübergang; der Kläger sei weiterhin Arbeitnehmer der H***** KG geblieben. Überdies sei die Mitgliedschaft des Klägers zum Betriebsrat zum 1. 12. 1995 bereits erloschen gewesen, weil der Betrieb der H***** KG zu diesem Zeitpunkt bereits eingestellt gewesen sei und die weiteren Betriebsratsmitglieder und alle Ersatzmitglieder ihre Funktion niedergelegt gehabt hätten. Im für die Beklagte ungünstigsten Fall sei die Kündigung vom 5. 2. 1996 wirksam, weil um die Jahreswende 1995/96 sämtliche weitere Betriebsratsmitglieder und Ersatzmitglieder gekündigt geworden seien und spätestens damit der Betriebsrat funktionsunfähig geworden sei. Damit habe auch für den Kläger kein Kündigungsschutz mehr bestanden. Die Kündigungen der weiteren Betriebsratsmitglieder und der Ersatzmitglieder seien wirksam, weil sie von den Betroffenen - soweit überhaupt eine gerichtliche Anfechtung erfolgt sei - beträchtlich verspätet angefochten worden seien. Seit der mit August 1996 erfolgten Fertigstellung der übernommenen Baustellen betreibe die Beklagte keine Hochbauaktivitäten mehr, sodass jedenfalls mit diesem Zeitpunkt der allenfalls übernommene Betrieb stillgelegt sei. Jedenfalls ab diesem Zeitpunkt habe daher für den Kläger kein Kündigungsschutz mehr bestanden.

Schließlich stellte die Beklagte den Zwischenantrag auf Feststellung, dass die Übernahme von Baustellen der H***** KG keinen Betriebsübergang darstelle und dass die übernommenen Baustellen keine Betriebe und Betriebsteile iS des § 34 ArbVG seien.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren im Umfang von S 378.031,31 sA statt; das Mehrbegehren des Klägers und den Zwischenfeststellungsantrag der Beklagten wies es ab. Es stellte den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest und vertrat die Rechtsauffassung, dass der Betrieb der H***** KG unter Wahrung seiner Identität von der Beklagten übernommen worden sei, die daher gemäß § 3 AVRAG ex lege in das Arbeitsverhältnis des Klägers eingetreten sei. Ungeachtet der seither einheitlichen Leitung habe der Betrieb der H***** KG neben dem bisherigen Betrieb der Beklagten weiterbestanden, weshalb auch der Betriebsrat des übergegangenen Betriebes fortbestanden habe. Bis auf die Kündigung vom 3. 3. 1997 seien daher sämtliche gegenüber dem Kläger ausgespochenen Kündigungen rechtsunwirksam. Die noch von der H***** KG ausgesprochene Kündigung sei unwirksam, weil die H***** KG zu diesem Zeitpunkt nicht mehr Arbeitgeber des Klägers gewesen sei. Die folgenden Kündigungen durch die Beklagte seien unwirksam, weil sie entgegen § 120 ArbVG ohne Zustimmung des Gerichtes ausgesprochen worden seien. Hingegen sei die Kündigung vom 3. 3. 1997 wirksam, weil zum 27. 2. 1997 der auf die Beklagte übergegangene Betrieb dauernd eingestellt worden sei, weswegen mit diesem Tag gemäß § 62 Z 1 ArbVG die Tätigkeitsdauer des Betriebsrates - und damit auch der besondere Bestandschutz des Klägers - geendet habe. Die Ansprüche des Klägers seien daher für die Zeit vom 18. 12. 1995 bis zum 5. 3. 1997 berechtigt, das darüber hinausgehende Mehrbegehren sei abzuweisen.

Das von beiden Seiten angerufene Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten teilweise Folge. Mit dem angefochtenen Urteil bestätigte es das Ersturteil, das im Zuspruch von S 29.091 sA unangefochten geblieben war, als Teilurteil, soweit damit das Klagebegehren abgewiesen wurde und dem Kläger - einschließlich des unangefochten gebliebenen Zuspruchs - S 277.550,75 samt 4 % Zinsen seit 27. 3. 1998 zugesprochen wurden. Im Übrigen - nämlich im Zuspruch weiterer S 100.480,56 sA und im Kostenpunkt - hob es das Ersturteil mit Beschluss auf und verwies die Sache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurück.

Es übernahm die Feststellungen des Erstgerichtes und billigte auch dessen Rechtsauffassung, dass die Beklagte den Betrieb der H***** KG übernommen habe und daher gemäß § 3 AVRAG in das Arbeitsverhältnis des Klägers eingetreten sei, dass der Betrieb - und damit auch der Betriebsrat der H***** KG - bei der Beklagten fortbestanden habe und daher der Kläger Kündigungsschutz genossen habe. Wie das Erstgericht ging auch das Berufungsgericht davon aus, dass das Dienstverhältnis des Klägers durch die Kündigung vom 3. 3. 1997 beendet worden sei, weil zu diesem Zeitpunkt der übernommene Betrieb dauernd eingestellt gewesen sei und damit kein Bestandschutz mehr für den Kläger bestanden habe. Der Einwand der Beklagten, der Kündigungsschutz sei früher weggefallen, weil der Betriebsrat schon durch die Kündigungen aller weiterer Betriebsratsmitglieder und der Ersatzmitglieder funktionsunfähig geworden sei, sei unzutreffend, weil die Kündigungen des Betriebsratsmitglieds H***** und - sofern man vom Ausscheiden F***** aus dem Betriebsrat ausgehe - des nachrückenden Ersatzmitglieds B***** mangels Zustimmung des Gerichtes unwirksam geblieben seien. Diese Unwirksamkeit sei auch nicht dadurch geheilt worden, dass sich die Gekündigten nicht mehr zur Arbeit gemeldet hätten. Es sei die Beklagte gewesen, die im Frühjahr 1996 eine neuerliche Beschäftigung der Gekündigten abgelehnt habe. Diese seien nicht verpflichtet gewesen, ihre Arbeitsbereitschaft immer wieder von neuem zu bekunden. Dass sie letztlich andere Arbeitsverhältnisse eingegangen seien, könne ihnen nicht zum Vorwurf gemacht werden, weil sie dazu zwecks Bestreitung ihres Lebensunterhaltes und zur Vermeidung des Einwandes, sie hätten es absichtlich versäumt, anderweitig Entgelt zu verdienen, genötigt gewesen seien. Die Betroffenen hätten die Kündigungen am 12. 9. 1996 auch angefochten; eine unverzügliche Klageführung, wie sie die Beklagte für erforderlich halte, sei nicht notwendig. Damit habe der Betriebsrat aber bis zur Stilllegung des Betriebs fortbestanden.

Hingegen sei die Berufung der Beklagten gegen den Zuspruch von Trennungsgeld berechtigt, weil die für diesen Zuspruch erforderlichen Tatsachenfeststellungen fehlten. Insofern sei daher das Ersturteil aufzuheben.

Gegen das Urteil des Berufungsgerichtes richten sich die Revisionen beider Seiten.

Der Kläger bekämpft es, soweit darin die vom Erstgericht vorgenommene Abweisung des Teilbegehrens von S 374.873,18 sA bestätigt wurde. Er macht unrichtige rechtliche Beurteilung geltend und beantragt, die Urteile der Vorinstanzen dahin abzuändern, dass auch diesem Begehren stattgegeben werde. Hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.

Die Beklagte bekämpft das Berufungsurteil, soweit es den Zuspruch eines S 29.091,- übersteigenden Betrags bestätigt. Sie macht unrichtige rechtliche Beurteilung und Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend und beantragt, die angefochtene Entscheidung im bekämpften Umfang im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens abzuändern. Hilfsweise stellt auch sie einen Aufhebungsantrag.

Die Revision des Klägers ist nicht berechtigt; hingegen kommt der Revision der Beklagten teilweise Berechtigung zu.

Diese Überlegungen kommen gerade auch hier zum Tragen, weil angesichts des Umstandes, dass die gekündigten Betriebsratsmitglieder bzw allenfalls nachrückende Ersatzmitglieder sind, das ohnedies in jedem Fall bestehende Klarstellungsinteresse des Arbeitgebers besonders stark ausgeprägt ist. Schließlich muss im Falle der Kündigung eines - oder wie hier sogar mehrerer - Betriebsratsmitglieder in absehbarer Zeit Klarheit herrschen, wie der Betriebsrat zusammengesetzt ist bzw ob - wie hier - überhaupt noch ein funktionsfähiger Betriebsrat besteht, weil davon ja die für die ordnungsgemäße Wahrnehmung der betriebsverfassungsrechtlichen Rechte und Pflichten erforderliche Handlungsfähigkeit der Arbeitnehmerschaft des Betriebs abhängt. Aus eben diesem Grund besteht neben dem Interesse des Arbeitgebers an der Klarstellung, ob die Kündigung wirksam ist, auch ein vehementes Klarstellungsinteresse der Belegschaft, die ja ebenfalls Kenntnis von Zusammensetzung und Funktionsfähigkeit des Betriebsrates haben muss.

Vor diesem Hintergrund kommt daher dem Umstand, dass die gekündigten Betriebsrats- und Ersatzmitglieder die Unzulässigkeit ihrer um die Jahreswende 1995/1996 ausgesprochenen Kündigungen erst am 12. 9. 1996 klageweise geltend gemacht haben, erhöhte Bedeutung zu, wobei hier zum Zuwarten mit der gerichtlichen Geltendmachung des Fortsetzungsanspruchs noch der Umstand tritt, dass die Gekündigten bis zur Erhebung ihrer Klagen dem Arbeitgeber gegenüber die Rechtswirksamkeit ihrer Kündigung nicht bestritten und mit keinem Wort den später behaupteten Fortsetzungsanspruch geltend gemacht haben. Selbst wenn man davon absieht, dass die Gekündigten überdies bereits im Frühjahr 1996 andere Arbeitsverhältnisse eingingen - insofern steht nicht fest, ob dies dem Arbeitgeber bekannt wurde - musste dieser daher deren Verhalten ohne "vernünftigen Grund, daran zu zweifeln" (§ 863 ABGB) als Verzicht der Gekündigten auf die Geltendmachung eines Fortsetzungsanspruchs deuten.

Daran ändert der Umstand nichts, dass die Gekündigten allenfalls im Hinblick auf den Zeitpunkt der Kündigung mit einer Wiedereinstellung im Frühjahr 1996 rechneten. Nach den Feststellungen war nämlich bereits im Februar 1996, als die Gekündigten nicht zur Besprechung mit den für eine Weiterbeschäftigung vorgesehenen Arbeitnehmern eingeladen wurden, hinreichend klargestellt, dass die Beklagte sie nicht weiterbeschäftigen wollte. Von diesem Umstand haben die Gekündigten - wie festgestellt - auch erfahren. Trotzdem haben sie auch jetzt die Wirksamkeit der Beendigung ihrer Arbeitsverhältnisse nicht bestritten und mit ihren Klagen noch mehr als ein weiteres halbes Jahr zugewartet. Angesichts des hier besonders ausgeprägten Klarstellungsinteresses des Arbeitgebers und der Belegschaft reicht aber bereits dieses Verhalten der Gekündigten für die Annahme eines Verzichts auf die Geltendmachung ihres Fortsetzungsanspruchs aus.

Dafür, dass die Arbeitsverhältnisse der Gekündigten in Wahrheit nur karenziert worden seien, fehlt im festgestellten Sachverhalt jeglicher Hinweis. Auch konkrete Tatsachenbehauptungen des Klägers, aus denen ungeachtet der Feststellung, die in Betracht kommenden Arbeitsverhältnisse seien gekündigt geworden, auf eine Karenzierung geschlossen werden könnte, fehlen.

Haben aber die Gekündigten auf die Geltendmachung der Unwirksamkeit ihrer Kündigungen verzichtet, sind diese Kündigungen mit dem darin angegebenen Termin wirksam geworden.

Allerdings wurde nur festgestellt, wann die Kündigungen der Arbeitsverhältnisse der Betriebsratsmitglieder und der Ersatzmitglieder erfolgten; zu welchen Terminen die Kündigungen ausgesprochen wurden, wurde hingegen weder behauptet, noch festgestellt. Nähere Klarstellungen dazu sind aber aus folgenden Überlegungen nicht erforderlich. Da - was die Beklagte übersieht - der Bestandschutz des Klägers gemäß § 120 Abs 3 ArbVG drei Monate über den Eintritt der Funktionsunfähigkeit des Betriebsrates hinauswirkt, war der Kläger zum Zeitpunkt der Kündigung vom 5. 2. 1996 jedenfalls noch kündigungsgeschützt. Zum Zeitpunkt der nächsten ihm gegenüber ausgesprochenen Kündigung - nämlich am 3. 9. 1996 - hat hingegen der Bestandschutz des Klägers nicht mehr bestanden. Anders wäre dies nur, wen die weiteren Betriebsrats- und Ersatzmitglieder, deren Kündigungen in der Zeit zwischen 28. 12. 1995 und 18. 1. 1996 ausgesprochen wurden, unter Einhaltung einer mehr als viermonatigen Kündigungsfrist mit einem nach dem 3. 6. 1996 gelegenen Zeitpunkt gekündigt worden wären. Dies kann aber - zumal die Gekündigten bei der Beklagten als Arbeiter beschäftigt waren (aus Beil ./E geht hervor, dass sie Mitglieder des Arbeiterbetriebsrates waren; vgl auch die von ihnen selbst angegebenen Berufsbezeichnungen bei den Einvernahmen in der Tagsatzung vom 2. 7. 1996) mangels entsprechender Behauptungen nicht unterstellt werden (gemäß § 77 GewO 1859 beträgt bei Arbeitern die Kündigungsfrist mangels abweichender Vereinbarungen 14 Tage). Die in ON 38 erliegenden Versicherungsdatenauszüge legen vielmehr die Annahme nahe, dass die Kündigung M***** zum 24. 1. 1996 erfolgte, während F*****, H*****, B***** und N***** mit sofortiger Wirkung gekündigt wurden. Damit bleibt die von der Revision ins Treffen geführte Kündigung des Klägers vom 5. 2. 1996 zwar unwirksam; zum Zeitpunkt der Kündigung vom 3. 9. 1996 war der Bestandschutz des Klägers aber jedenfalls erloschen, sodass diese Kündigung wirksam ausgesprochen wurde und mit dem darin angegebenen Kündigungstermin - nämlich mit dem 6. 9. 1996 (Beil ./G) - das Arbeitsverhältnis beendet hat.

Da der Kläger nicht behauptet hat, dass die Kündigung fristwidrig erfolgte, stehen ihm die von ihm geltend gemachten Ansprüche nur für die Zeit bis zum 6. 9. 1996 zu. Auf der Grundlage der mit ON 42 vorgelegten Lohnaufstellung, die in ihrer Richtigkeit nicht strittig ist, errechnet sich daher - einschließlich des bereits rechtskräftig zugesprochenen Betrages von S 29.091,- - ein Gesamtanspruch von S 158.433,20.

Damit erweist sich die Revision des Klägers als nicht berechtigt. Hingegen waren die Entscheidungen der Vorinstanzen in teilweiser Stattgebung der Revision der Beklagten iS des Zuspruchs dieses Betrages und der Abweisung des (nicht die geltend gemachten Trennungsgelder betreffenden) Mehrbegehrens des Klägers abzuändern.

Das die Trennungsgelder betreffende Begehren - insoweit hat das Berufungsgericht das Ersturteil aufgehoben und die Sache an das Erstgericht zurückverwiesen - ist nicht Gegenstand dieser Revisionsentscheidung.

Der Vorbehalt der Entscheidung über die den bereits erledigten Teil des Verfahrens betreffenden Kosten aller Instanzen gründet sich auf § 52 Abs 2 ZPO.