4Ob239/99x – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Kodek als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Griß und Dr. Schenk und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Vogel als weitere Richter in der Erlagssache der Erlegerin B***** AG, *****, vertreten durch Dr. Preslmayr Partner, Rechtsanwälte in Wien, wider die Erlagsgegner 1. Heinrich K*****, vertreten durch Dr. Gerold Hirn und Dr. Burkhard Hirn, Rechtsanwälte in Feldkirch, 2. Dr. Karl G*****, wegen 6,628.174,80 S sA und 74.565,04 S sA, infolge Revisionsrekurses des Ersterlagsgegners gegen den Beschluß des Landesgerichts Feldkirch als Rekursgericht vom 28. 7. 1999, GZ 2 R 241/99b-54, mit dem der Beschluß des Bezirksgerichts Feldkirch vom 13. 7. 1999, GZ 10 Nc 8/98f-51, bestätigt wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Mit Beschluß vom 12. 9. 1997 nahm das Erstgericht den Erlag von

6,628.174,80 S und 74.565,04 S zu Gericht an und sprach aus, daß die

erlegten Beträge nur auf einvernehmlichen Antrag der beiden

Erlagsgegner, auf Antrag des Erlegers im Einverständnis mit den

beiden Erlagsgegnern oder aufgrund einer rechtskräftigen

gerichtlichen Entscheidung ausgefolgt werden. Den Antrag der

Erlegerin, den Verwahrauftrag zu ergänzen und die Ausfolgung vom

Einverständnis zweier weiterer Erlagsgegner abhängig zu machen, wies

der Oberste Gerichtshof mit Beschluß vom 29. 9. 1998 (4 Ob 218/98g, 4

Ob 219/98d = ecolex 1999, 168 = EvBl 1999/42 = JBl 1999, 315 = ÖBA

1999, 495 = ZfRV 1999, 61) ab.

Mit Urteil vom 18. 8. 1998 erkannte das Landesgericht Feldkirch im Verfahren 7 Cg 75/97d den Zweiterlagsgegner schuldig, in die Ausfolgung des Betrages von 6,702.739,80 S sA an den Ersterlagsgegner einzuwilligen. Das Oberlandesgericht Innsbruck bestätigte dieses Urteil am 17. 12. 1998; der Oberste Gerichtshof wies die gegen das Berufungsurteil erhobene außerordentliche Revision am 20. 5. 1999 zurück (6 Ob 64/99a).

Am 30. 6. 1999 erließ das Landesgericht Feldkirch zu 26 Hs 79/98 gemäß § 144a StPO in Verbindung mit den Bestimmungen der Exekutionsordnung ein Drittverbot, mit dem dem Erlagsgericht untersagt wurde, den zu 10 Nc 8/98f erliegenden Bargeldbetrag auszuzahlen oder sonst etwas zu unternehmen, was die Abschöpfung der Bereicherung, die Verfallserklärung oder die Exekutionsführung auf diesen Betrag erschweren könnte. Die einstweilige Verfügung wurde aufgrund eines Rechtshilfeersuchens des Amtsgerichts Nr. 9 in Barcelona, Spanien, erlassen. Bei diesem Gericht ist ein Verfahren gegen den Ersterlagsgegner wegen des Verdachts des Betruges nach Art 248 des spanischen Strafgesetzbuches anhängig,

Der Ersterlagsgegner beantragt - dieser Antrag wurde erstmals am 23. 6. 1999 gestellt und am 9. 7. 1999 unter Bezugnahme auf die einstweilige Verfügung wiederholt -, die in Verwahrung genommenen Beträge durch Überweisung auf das Konto seines Rechtsvertreters an ihn auszufolgen. Der Ausfolgebeschluß sei trotz des Drittverbots zu fassen.

Das Erstgericht wies den Antrag ab. Das Drittverbot hindere jede Verfügung über den Erlag.

Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Aufgrund der einstweiligen Verfügung sei in der Verwahrungsabteilung das Ausfolgeverbot vorzumerken. Dies stelle ein Ausfolgungshindernis dar. Sei von vornherein klar, daß ein Ausfolgebeschluß nicht vollzogen werden könne, so sei er auch nicht zu erlassen. Die Erlassung eines bedingten Ausfolgebeschlusses sehe das Gesetz nicht vor.

Der gegen diese Entscheidung gerichtete Revisionsrekurs des Ersterlagsgegners ist zulässig, weil Rechtsprechung zu einem gleichartigen Sachverhalt fehlt; der Revisionsrekurs ist aber nicht berechtigt.

Der Ersterlagsgegner bekämpft den Beschluß als mangelhaft und nichtig. Das Senatsmitglied Dr. Angelika K***** sei Erstrichterin des Verfahrens 7 Cg 275/97d gewesen. Dieses Verfahren sei die wesentliche Grundlage des Ausfolgungsantrages; die Beteiligung von Dr. Angelika K***** an der Entscheidung über den Antrag sei rechtswidrig.

Die damit behauptete Nichtigkeit ist nicht gegeben:

Gemäß § 20 Z 5 JN sind von der Ausübung des Richteramts Richter ausgeschlossen, die an der Erlassung der angefochtenen Entscheidung teilgenommen haben, nicht aber auch Richter, die in Rechtssachen entschieden haben, die mit der nunmehr zu entscheidenden nur in einem Zusammenhang stehen (s Mayr in Rechberger, ZPO § 20 JN Rz 6 mwN). Dr. Angelika K***** war daher im vorliegenden Verfahren nicht ausgeschlossen; daß sie Mitglied des Rekurssenats war, macht das Verfahren nicht gemäß § 477 Abs 1 Z 1 ZPO nichtig.

Mangelhaft soll der angefochtene Beschluß deshalb sein, weil das Rekursgericht nicht in den Akt des Landesgerichts Feldkirch GZ 26 Hs 79/98 Einsicht genommen habe. Wäre dies der Fall gewesen, so hätte das Rekursgericht feststellen müssen, daß der Ersterlagsgegner die einstweilige Verfügung bekämpft habe. Da die einstweilige Verfügung somit noch nicht rechtskräftig sei, sei die Annahme des Rekursgerichts unrichtig, es sei von vornherein klar, daß der Ausfolgebeschluß nicht vollzogen werden könne.

Der Ersterlagsgegner übersieht, daß einstweilige Verfügungen schon vor ihrer Rechtskraft vollstreckbar sind und es daher unerheblich ist, ob er das Drittverbot bekämpft hat. Auch wenn sein Rechtsmittel zur Aufhebung der einstweiligen Verfügung führen sollte, können ihm die Beträge - wie noch dargelegt wird - derzeit nicht ausgefolgt werden.

In der Sache selbst vertritt der Ersterlagsgegner die Auffassung, daß der Ausfolgebeschluß "formal" zu fassen sei, nachdem sämtliche Voraussetzungen gemäß §§ 315ff GeO gegeben seien. Erwachse ein solcher Beschluß in Rechtskraft, so bedeute das nicht, daß die erlegten Geldbeträge unmittelbar auszuzahlen wären. Im Sinne des § 315 GeO sei dazu noch ein ausdrücklicher schriftlicher Auftrag des Verwahrschafts- gerichts notwendig.

Mit diesen Ausführungen verkennt der Ersterlagsgegner das Wesen des von ihm begehrten Beschlusses. Aufgrund seines Antrags ist nicht ein von dem in § 315 Abs 1 GeO genannten schriftlichen Auftrag des Verwahrschaftsgerichts unabhängiger Beschluß zu fassen, sondern der von ihm angestrebte Beschluß ist der Auftrag, mit dem das Verwahrschaftsgericht gemäß § 315 Abs 1 GeO der Verwahrungsabteilung aufzutragen hat, ein Verwahrnis dem Empfangsberechtigten auszufolgen (= auszuzahlen). Gemäß § 316 Abs 1 GeO darf der Auftrag die Ausfolgung nicht von Bedingungen abhängig machen, deren Erfüllung zu beurteilen der Verwahrungsabteilung überlassen wird. Das Gericht kann die Ausfolgung von der Rechtskraft seines Beschlusses abhängig machen; in diesem Fall ist der Ausfolgeauftrag der Verwahrungsabteilung erst nach Eintritt und mit der Bestätigung der Rechtskraft zuzustellen (§ 316 Abs 1 und 2 GeO).

Der Ausfolgeauftrag darf nur erlassen werden, wenn die im Verwahrauftrag genannten Bedingungen für die Ausfolgung erfüllt sind. Das ist hier zwar der Fall - der Ersterlagsgegner hat gegen den Zweiterlagsgegner ein rechtskräftiges Urteil erwirkt -; der Ausfolgung steht aber mit dem Drittverbot ein Hindernis entgegen, das jede Verfügung über den Erlag ausschließt.

Der Ausfolgeauftrag ist eine solche Verfügung; er kann daher nicht erlassen werden, wenn dem Verwahrschaftsgericht Verfügungen über die erlegten Beträge durch einstweilige Verfügung untersagt sind. Sollte das Rechtsmittel des Erlagsgegners gegen die einstweilige Verfügung erfolgreich sein, so kann er jederzeit einen neuen Ausfolgeantrag stellen. Seine Position ist nicht schlechter, als sie es wäre, wenn, wie von ihm eventualiter beantragt, dem Verwahrschaftsgericht aufgetragen würde, die erlegten Beträge nur auszuzahlen, wenn und soweit sie nicht vom Drittverbot erfaßt sind.

Der Revisionsrekurs mußte erfolglos bleiben.