4Ob115/99m – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden und durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. W***** GmbH Co KG in Liquidation, ***** und

2. V***** GmbH, ***** beide vertreten durch Dr. Lothar Hofmann, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei F***** GmbH, ***** vertreten durch Dr. Christoph Leon, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren 450.000,-- S), über den außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 26. Februar 1999, GZ 2

R 103/98a-10, mit dem der Beschluß des Handelsgerichtes Wien vom 25. September 1998, GZ 24 Cg 137/98z-2, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Revisionsrekurses endgültig, die klagenden Parteien haben die Kosten der Revisionsrekursbeantwortung vorläufig selbst zu tragen.

Begründung:

Die Erstklägerin - eine GmbH Co KG in Liquidation - ist Medieninhaberin der (ab 1992) bis Jahresende 1996 in Wien erschienenen Wochenzeitung "Wirtschaftswoche". Die Zweitklägerin ist 100 %-ige Eigentümerin der Komplementär-GmbH der Erstklägerin und deren einzige Kommanditistin. Sie ist Inhaberin der im österreichischen Markenregister unter AM 2414/92, RegNr 145.252 für die Klasse 16: Wirtschaftszeitschriften eingetragenen Marke "Wirtschaftswoche" und gibt die Wochenzeitung "Wirtschaftswoche" mit Verlagsort D***** heraus, von welcher "einige tausend Exemplare" auch in Österreich vertrieben werden.

Die Beklagte beabsichtigte, ab 5. 10. 1998 eine neue Wochenzeitschrift unter dem Titel "F*****" herauszubringen und kündigte dies in einer Werbebroschüre, die unter anderem am Samstag dem 19. 9. 1998 den Tageszeitungen "Der Standard" und "Die Presse" beigelegt war, mit folgendem, auszugsweise wiedergegebenem Text an:

"... F***** setzt ... die Tradition der österreichischen 'Wirtschafts-Woche' fort ...

Die neue Wirtschafts-Woche: F***** läßt die vor 1 Jahr eingestellte österreichische 'WirtschaftsWoche' wiederauferstehen. In der Heftmitte von F***** finden Sie ein eigenes Wirtschafts-Magazin: Über 50 Seiten Wirtschafts-Woche mit den Informationen aus allen Unternehmen unseres Landes.

...

Die Wirtschafts-Woche für Sie ... In F***** finden Sie jeden Montag die aktuelle Wirtschafts-Woche - gestaltet vom früheren Team der 'WirtschaftsWoche' ...".

Die Klägerinnen beantragten zur Sicherung ihres inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs - soweit für das Revisionsrekursverfahren noch von Bedeutung - der Beklagten mit einstweiliger Verfügung bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptverfahren zu verbieten,

a) - F***** lasse "die vor 1 Jahr eingestellte österreichische WirtschaftsWoche" wiederauferstehen;

b) - der Wirtschaftsteil von F***** sei "gestaltet vom früheren Team der "WirtschaftsWoche";

c) - F***** setze "die Tradition der österreichischen "WirtschaftsWoche" fort;

Dazu brachten die Klägerinnen unter Hinweis auf § 9 UWG und § 80 UrhG vor, der Titel "Wirtschaftswoche" bzw "WirtschaftsWoche" sei originell und unterscheidungskräftig und genieße in Österreich zudem - wohl gerichtsnotorisch - Verkehrsgeltung. Ergänzend werde auf die §§ 1 und 2 UWG verwiesen. Die Bezugnahmen der Beklagten auf die "WirtschaftsWoche" seien irreführend und führten zu Fehlschlüssen und Verkehrsverwirrung. Überdies hänge sich die Beklagte auch in wettbewerbswidriger Weise an die Klägerinnen an. Unrichtig sei die Behauptung der Beklagten, F***** werde vom früheren Team der "WirtschaftsWoche" gestaltet, weil im besonderen der frühere (Mit )Chefredakteur der "WirtschaftsWoche" nicht bei F***** mitarbeite. Da die Erstklägerin am Nichtgebrauch ihres Namens Interesse habe, sei sie auch unmittelbar in ihrem Firmen- und Namensrecht verletzt. Aufgrund der nunmehrigen Abwicklung der Erstklägerin werde umso mehr bei einem nicht unbedeutenden Teil des Publikums der Anschein erweckt, daß zwischen den Streitteilen eine ideelle oder wirtschaftliche Beziehung bestehe.

Das Erstgericht erließ die einstweilige Verfügung. Es nahm noch weiters als bescheinigt an: Die Beklagte stehe mit den Klägerinnen nicht in vertraglichen Beziehungen. F***** stelle nicht "ganz oder in seinem Wirtschaftsteil" eine Fortführung der früher in Österreich erschienenen "Wirtschaftswoche" bzw eine Kooperation mit der deutschen "Wirtschaftswoche" dar. Ein größerer Teil des früheren Redaktionsteams der Wirtschaftswoche, nicht aber etwa der frühere Mitchefredakteur Dr. R*****, arbeiteten in der Redaktion des "F*****" mit.

Zu der den stattgebenden Teil betreffenden Rechtsfrage führte das Erstgericht aus, die Zweitklägerin genieße markenrechtlichen Schutz für den Zeitschriftentitel "Wirtschaftswoche". Die Erstklägerin genieße insofern Schutz, als diese Bezeichnung Bestandteil ihrer Firma sei. Ein österreichischer Titelschutz sei allerdings durch die endgültige Einstellung der österreichischen "Wirtschaftswoche" erloschen. Wenn auch "Wirtschaftswoche" als schwaches Zeichen anzusehen sei, so sei dennoch davon auszugehen, daß der Begriff zumindest für die bis Ende 1996 erschienene österreichische Zeitschrift noch Verkehrsbekanntheit genieße. Dafür spreche auch die Werbestrategie der Beklagten, die darauf aufbaue, daß dem Leser die "Wirtschaftswoche" ein Begriff sei und er mit dieser Bezeichnung eine werbewirksame Bedeutung verbinde. Die Schreibweise begründe im Hinblick auf die weitgehende Identität des Unternehmensgegenstands deswegen, weil der Begriff "Wirtschaftswoche" mit dem einschlägigen Magazinteil der neuen Wochenzeitschrift in Beziehung gesetzt werde, keine Unterscheidungskraft. Im Hinblick auf die Verwandtschaft der unter der Marke verstandenen Leistungen sei auch ein schwaches Zeichen, das im vollen Wortlaut verwendet werde, schutzfähig. Die Ankündigungen der Beklagten verstießen zumindest insoweit gegen § 9 UWG, als der Leser unabhängig davon, ob er die Ankündigung so verstehe, daß das Wirtschaftsmagazin des "F*****" das Kennzeichen "Wirtschaftswoche" tragen solle, dieser Begriff also unmittelbar markenrechtlich eingesetzt werde, zumindest einen wirtschaftlichen oder rechtlichen Zusammenhang der Beklagten mit der Erstklägerin als ehemalige Herausgeberin der "Wirtschaftswoche" und Trägerin dieser Firma bzw mit der Zweitklägerin als Markenberechtigter und Herausgeberin der deutschen "Wirtschaftswoche" annehmen werde.

Das Rekursgericht bestätigte diese einstweilige Verfügung und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstands 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Sowohl der Titelschutz nach § 80 Abs 1 UrhG wie auch der Kennzeichenschutz des § 9 Abs 1 UWG setzten die Unterscheidungskraft des verletzten Zeichens voraus. Die Bezeichnung "Wirtschaftswoche" sei zwar keine allgemein gebräuchliche Bezeichnung für Wirtschaftszeitschriften, sie bestehe aber aus Wörtern, die Angaben über die Beschaffenheit und die Bestimmung der Ware enthielten und sei somit ein rein beschreibendes und damit nicht unterscheidungskräftiges Wortzeichen. Dieses könne nur bei Verkehrsgeltung geschützt werden, die zwar von den Klägerinnen als bei Gericht offenkundig behauptet, jedoch nicht bescheinigt worden sei. Daß die Marke "Wirtschaftswoche" zugunsten der Zweitklägerin vom österreichischen Patentamt ohne Verkehrsgeltungsnachweis registriert worden sei, führe zu keinem anderen Ergebnis, weil die Gerichte bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung eines auf § 9 Abs 3 UWG gegründeten Unterlassungsanspruchs an die Entscheidung der Markenbehörde nicht gebunden seien. Der Gebrauch einer registrierten Marke könne unter Umständen aber auch gegen § 2 UWG verstoßen, zu welchem § 9 Abs 3 UWG im Verhältnis der Spezialität stehe. Wollte man eine solche Auffassung nicht teilen, könnte der nach § 9 Abs 3 UWG geforderte Verkehrsgeltungsnachweis einfach dadurch umgangen werden, daß ein- und derselbe Wettbewerbsverstoß - ohne weitere Voraussetzung - auf § 2 UWG gestützt werden könnte, der eine solche den Schutz einschränkende Voraussetzung nicht fordere. § 9 Abs 3 UWG hätte in einem solchen Fall jede Bedeutung verloren. Daß § 9 UWG wegen Fehlens einer dort normierten Voraussetzung - mangels Verkehrsgeltung - unanwendbar sei, hindere jedoch nach ständiger Rechtsprechung nicht die Anwendung des § 1 UWG. Die beanstandeten Äußerungen seien zumindest in ihrem Zusammenhalt auf die bereits eingestellte österreichische "Wirtschaftswoche" bezogen, weshalb ein Schmarotzen am Ruf oder an den Qualitätsmerkmalen der deutschen "Wirtschaftswoche" (der Zweitklägerin) nicht vorliege. Ein Anhängen der Beklagten an die österreichische "Wirtschaftswoche" und somit ein Verstoß gegen § 1 UWG wäre nur möglich, wenn es sich dabei zugleich um eine sittenwidrige, zu Wettbewerbszwecken getroffene Maßnahme handle. Das Nachahmen sonderrechtlich nicht geschützter Erzeugnisse sei nach ständiger Rechtsprechung nicht an sich sittenwidrig, sondern nur bei Hinzutreten besonderer Umstände, etwa dann, wenn der Nachahmende das Vorbild nicht bloß als Anregung zu eigenem Schaffen benütze, sondern seinem Produkt ohne ausreichenden Grund die Gestaltungsform eines fremden eigenartigen Erzeugnisses gebe und dadurch - mit oder ohne Absicht - in den beteiligten Verkehrskreisen die Gefahr von Verwechslungen hervorrufe. Eine Irrreführung des Geschäftsverkehrs sei zu befürchten, wenn der nachgeahmte Gegenstand aufgrund seiner wettbewerblichen Eigenart im Verkehr so bekannt geworden sei, daß sich beim Auftreten von Nachahmungen Irrtümer über die betriebliche Herkunft ergeben könnten. Verkehrsgeltung des nachgeahmten Produktes sei nicht nötig, sondern bloß eine gewisse Verkehrsbekanntheit. Für eine solche spräche aber insbesondere auch die Werbestrategie der Beklagten, die darauf aufbaue, daß dem Leser die "Wirtschaftswoche" ein Begriff sei und daß der Leser mit ihr eine werbewirksame Bedeutung verbinde. Im vorliegenden Fall könne ein Durchschnittskäufer durch den Werbetext zur Auffassung gelangen, daß die Zeitschrift "F*****" vom Unternehmen, welches auch die vor einem Jahr eingestellte "Wirtschaftswoche" produziert habe, herausgegeben werde. Die Beklagte hänge sich durch diese Werbebotschaft in sittenwidriger Weise am Ruf der Klägerinnen an, weshalb ihr ein Sittenverstoß gemäß § 1 UWG zur Last liege.

Der gegen die zweitinstanzliche Entscheidung gerichtete außerordentliche Revisionsrekurs der Beklagten ist zwar zulässig, weil ein vergleichbarer Sachverhalt - soweit überblickbar - noch nicht Gegenstand einer Entscheidung des Obersten Gerichtshofes war; er ist jedoch im Ergebnis nicht berechtigt:

Gemäß § 80 Abs 1 UrhG darf im geschäftlichen Verkehr (ua) der Titel eines Werks der Literatur für ein anderes Werk nicht auf eine Weise verwendet werden, die geeignet ist, Verwechslungen hervorzurufen. Wer im geschäftlichen Verkehr (ua) die besondere Bezeichnung eines Druckwerks, für das § 80 UrhG nicht gilt, in einer Weise benützt, die geeignet ist, Verwechslungen mit dem Namen, der Firma oder der besonderen Bezeichnung hervorzurufen, deren sich ein anderer befugterweise bedient, kann nach § 9 Abs 1 UWG auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Ob die Bezeichnung der Zeitschrift der Klägerinnen ("WirtschaftsWoche") den Schutz des § 80 Abs 1 UrhG oder - mangels eines Werkcharakters der Druckschrift - den des § 9 Abs 1 UWG genießt, kann hier offen bleiben, weil in jedem Fall (ausgenommen den hier nicht gegebenen Fall der Verkehrsgeltung) der Schutz der Bezeichnung die Unterscheidungskraft des verletzten Zeichens (Titels, Marke) voraussetzt (ÖBl 1992, 160 - "Fernsehwoche"; SZ 62/155 = ÖBl 1990, 138 - "Take off" je mwN; uva; Kucsko, Der Titelschutz im Urheber-, Wettbewerbs- und Markenrecht, MR 1983 Heft 4 [Archiv 1 ff, 2]; Kucsko, Wettbewerbs-, Marken-, Muster- und Patentrecht4 68 ff; Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 § 29 Rz 53 ff). Obwohl das Kennzeichen (der Titel, die eingetragene Marke) "Wirtschaftswoche" (auch in den Schreibweisen Wirtschafts-Woche und WirtschaftsWoche) Angaben über die Beschaffenheit und den Inhalt der damit bezeichneten Zeitschrift (nämlich: Wochenzeitschrift [hauptsächlich oder ausschließlich] über Fragen der [österreichischen, deutschen, europäischen, Welt-]Wirtschaft) enthält und insoweit ein beschreibendes Kennzeichen ist, kann ihm doch nach Auffassung des erkennenden Senats - im Gegensatz zur Ansicht des Rekursgerichts - eine gewisse Originalität und damit Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden: Im Gegensatz zur Entscheidung ÖBl 1992, 160 - "Fernsehwoche", in der diesem Titel einer wöchentlichen Tageszeitungsbeilage über das Fernsehprogramm der kommenden Woche bloß beschreibender Charakter ohne Unterscheidungskraft (und daher Kennzeichenschutz nur unter der Voraussetzung der Verkehrsgeltung) zugemessen wurde, enthält die Bezeichnung "Wirtschaftswoche" wohl Andeutungen einer bestimmten Beschaffenheit (einer bestimmten inhaltlichen Zielsetzung) der so bezeichneten (Wochen )Zeitschrift, ohne dieselbe damit schon konkret oder umfassend zu beschreiben. Worte, die erst eine gedankliche Schlußfolgerung (zum Erkennen der Beschaffenheit des damit bezeichneten Gegenstands [Ware, Zeitschrift]) verlangen oder nur im übertragenen Sinn - durch Andeutungen - auf die Merkmale der Ware hinweisen, als als unterscheidungskräftige Kennzeichnung schutzfähig (vgl ÖBl 1996, 143 - Plus mwN). Die von den Klägerinnen verwendete Bezeichnung (Marke, Firmenbestandteil) "Wirtschaftswoche" ist als bloße Andeutung der Beschaffenheit der von ihnen (von der Erstklägerin vormals) vertriebenen Wochenzeitschrift durchaus ungewöhnlich und originell. Als relative Phantasiebezeichnung (Phantasiewort im weiteren Sinn) kommt ihr somit Unterscheidungskraft auch ohne Verkehrsgeltungsnachweis zu (vgl 4 Ob 180/99w, 4 Ob 202/99f - "Format"). Damit tritt aber der von beiden Klägerinnen angestrebte Kennzeichenschutz gemäß § 9 Abs 1 UWG in Wirksamkeit, der von der Beklagten mit dem im Bescheinigungsverfahren festgestellten kennzeichenmäßigen Gebrauch des für die Erstklägerin als Titel und Firmenbestandteil und für die Zweitklägerin als eingetragene Marke geschützten Zeichens "Wirtschaftswoche" bei der Ankündigung und Bewerbung der von ihr geplanten Wochenzeitschrift "F*****" verletzt wurde. Der Umstand, daß das Erscheinen der österreichischen "WirtschaftsWoche" der Erstklägerin im Zeitpunkt der Verletzungshandlung der Beklagten sowie der erstinstanzlichen Entscheidung (jeweils September 1998) schon länger als 1 1/2 Jahre eingestellt war und die Erstklägerin sich in Liquidation befindet, kann an dieser Beurteilung schon deshalb nichts ändern, weil gerade die "Titel- und Firmenrechte" der Erstklägerin bei der Liquidation verwertbare Vermögensobjekte sein können (allfällige Weitergabe oder Lizenzierung). Der Kennzeichenschutz der Zweitklägerin ist indessen schon deshalb begründet, weil deren in der Bundesrepublik Deutschland erscheinende (deutsche) "Wirtschaftswoche" in einer nennenswerten Anzahl (von einigen tausend Exemplaren) auch in Österreich auf den Markt kommt. Gerade durch die Bezugnahme auf die Einstellung der österreichischen Wirtschaftswoche und eine geplante "Wiederauferstehung oder Fortsetzung" derselben in der beworbenen Wochenzeitschrift F***** hat die Beklagte die Gefahr von Irreführungen und Verwechslungen des Verkehrs in der Richtung bewirkt, daß sie in tatsächlichen oder rechtlichen Beziehungen zu den Klägerinnen stehe.