7Ob175/99g – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schalich, Dr. Tittel, Hon Prof. Dr. Danzl und Dr. Schaumüller als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. Eduard W*****, vertreten durch Dr. Gottfried Zandl und Dr. Andreas Grundei, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei A*****GmbH, ***** vertreten durch Univ. Lektor Dr. Andreas A. Lintl, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 522.341, - sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 2. März 1999, GZ 4 R 194/98y 20, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 5. August 1998, GZ 33 Cg 253/97y 16, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 21.456, - (darin S 3.576, - USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte übt das Gewerbe des Versicherungsmaklers aus und wurde vom Kläger mit Maklervollmacht vom 28. 3. 1996 beauftragt, den Abschluß einer Lebensversicherung zu vermitteln. Entsprechend diesem Auftrag stellte sie bei der M***** Versicherungs AG (auf einem von ihr es steht nicht fest wie verschafften Auftragsvordruck dieser Versicherung, der vollständig ausgefüllt wurde, für den Kläger einen Antrag auf Abschluß einer Lebensversicherung.

Mit Schreiben vom 29. 7. 1996 ersuchte diese Versicherung per Fax den Kläger, den ausgefüllten Versicherungsantrag persönlich zu unterfertigen und zu retournieren, was auch geschah (Beilagen ./B und ./C). Gleichzeitig teilte der Kläger mit dem persönlich unterfertigten Schreiben vom 30. 7. 1996 der M*****versicherung mit, er anerkenne die Bevollmächtigung der beklagten Partei und sei mit der übersandten Art der Polizzierung (unter anderem mit der Monatsrate von S 75.564, ) einverstanden.

Am 9. 8. 1996 langte die Versicherungspolizze samt Rechtsbelehrung und allgemeinen Versicherungsbedingungen bei der beklagten Partei ein. Davon wurde der Kläger auch telefonisch verständigt. Daraufhin wurde vom Geschäftsführer der beklagten Partei die erste (Jahres )Prämie in Höhe von S 907.000, - durch vom Kläger ihm übergebene Schecks bezahlt. Nach den in diesem Punkt strittigen Feststellungen die Beweisrüge zu diesem Punkt wurde durch das Berufungsgericht nicht erledigt ging die von der Beklagten per Post abgesendete Polizze dem Kläger in den folgenden Tagen zu. Mit Schreiben vom 14. 10. 1996 teilte der Kläger der beklagten Partei mit:

"Wie Ihnen bekannt ist, wurde die Versicherung im Hinblick auf eine Finanzierung die in der Folge dann nicht zustande kam abgeschlossen und wurde sowohl von Ihnen als auch von Herrn Franz L***** zugesagt, daß hier keinerlei Provision enthalten ist. Weiters ist mir bisher weder von Ihnen noch von der M*****versicherung eine Polizze samt Bedingungen zugekommen, sodaß ich gemäß § 3 Konsumentenschutzgesetz vom Vertrag zurücktrete und um eheste Überweisung des von mir eingezahlten Betrages in der Höhe von S 907.000, - ersuche (Beilage ./K)". In der Folge wurde dem Kläger eine am 6. 12. 1996 ausgestellte Ersatzpolizze übermittelt, worauf er am 17. 12. 1996 gegenüber der M*****versicherung schriftlich seinen Rücktritt vom abgeschlossenen Lebensversicherungsvertrag gemäß § 5 Abs 2 VersVG sowie § 3 KSchG erklärte und um (Rück )Überweisung der Jahresrate ersuche.

Der Kläger begehrt von der Beklagten die Bezahlung von S 522.341, - sA und brachte vor, daß durch die Ausfolgung der Versicherungspolizze sowie des Versicherungsscheins samt den Versicherungsbedingungen durch die M***** Versicherungs AG an die beklagte Partei aufgrund der bestehenden Maklervollmacht das dem Kläger gemäß § 5b Abs 2 VersVG zustehende Rücktrittsrecht in Lauf gesetzt worden sei. Da es die Beklagte in weiterer Folge unterlassen habe, einerseits den Kläger dahingehend zu informieren, daß nun tatsächlich bei der M***** Versicherungs AG die Er und Ablebensversicherung polizziert wurde und dem Kläger daher ein allfälliges Rücktrittsrecht gemäß § 5b Abs 2 VersVG zustehe, um ihm andererseits in weiterer Folge die Versicherungspolizze sowie den Versicherungsschein samt den Versicherungsbedingungen auszufolgen, sei der Kläger nicht in der Lage gewesen, sein Rücktrittsrecht gegenüber der M***** Versicherungs AG auszuüben. Wegen nunmehriger Unkündbarkeit des Er und Ablebensversicherungsvertrags habe der Kläger lediglich erreichen können, daß er von der Merkur Versicherungs AG im Wege einer Kulanzlösung einen Betrag von S 384.659, - zurückerhielt. Der Differenzbetrag zu der vom Kläger bereits geleisteten Jahresprämie in Höhe von S 907.000, - werde nunmehr von der Beklagten aus dem Titel des Schadenersatzes wegen schuldhafter Verletzung der der Beklagten obliegenden Informations und Aufklärungspflichten begehrt.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, daß die bei ihr am 9. 8. 1996 eingelangte Lebensversicherungspolizze von ihr noch am selben Tag nach Überprüfung an den Kläger übersandt worden sei. Im übrigen finde § 5b VersVG auf den klagsgegenständlichen Sachverhalt gar keine Anwendung, da sich diese Bestimmung lediglich auf den Fall beziehe, daß der Versicherungsnehmer seine Vertragserklärung dem Versicherer oder dessen Beauftragten gegenüber abgebe, Beauftragter der Versicherungsunternehmung im Sinne der Bestimmung des § 5b VersVG sei allerdings nicht der echte, vom Versicherungsnehmer beauftragte Makler. Da es sich bei der beklagten Partei um einen echten Versicherungsmakler handle, gingen sämtliche auf den § 5b VersVG gestützten Argumentationen seitens des Klägers ins Leere.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Zufolge Zuganges der Polizze noch im August 1996 beim Kläger sei seine Rücktrittserklärung vom 14. 10. 1996 verspätet erfolgt. Unabhängig vom Zugang bzw Nichtzugang der Polizze an den Kläger sei aber § 5b Abs 2 VersVG im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Als Beauftragter der Versicherungsunternehmung im Sinne dieser Bestimmung gelte nämlich nicht der echte, vom Versicherungsnehmer beauftragte Makler, gerade als solcher sei aber die Beklagte im vorliegenden Fall für den Kläger unbestrittenermaßen tätig geworden. Möglicherweise sei diese Unterscheidung vom Gesetzgeber getroffen worden, weil er davon ausgegangen sei, daß ein Versicherungsnehmer ausreichenden Schutz erfährt, wenn der Abschluß des Versicherungsvertrages durch (s)einen Makler zustandekomme.

Das Berufungsgericht bestätigte mit der angefochtenen Entscheidung dieses Urteil und erklärte die Erhebung der ordentlichen Revision für zulässig. Es folgerte ohne Behandlung der Beweis und Mängelrüge des Klägers allein aufgrund der unbestrittenen Feststellungen, daß dem Kläger kein Rücktrittsrecht im Sinne des § 5b Abs 2 VersVG zukomme. Nach dieser Bestimmung träfen den Versicherer zwei Obliegenheiten, deren Verletzungen mit dem vom Kläger begehrten Rücktrittsrecht sanktioniert sei, und zwar daß dem Versicherungsnehmer bei persönlicher Abgabe seiner Vertragserklärung gegenüber dem Versicherer bzw dessen Beauftragten von letzterem weder die dem Vertrag zugrunde gelegten Versicherungsbedingungen noch eine Kopie seiner Vertragserklärung ausgefolgt werde. Voraussetzung für einen allfälligen Rücktritt sei somit, daß der Versicherungsnehmer dem Versicherer oder dessen Beauftragten die Vertragserklärung persönlich abgebe. Gerade dies sei aber hier nicht erfolgt, weil der vom Kläger unterfertigte Antrag von der Beklagten an den Versicherer übersandt worden sei. Unabhängig davon, daß ein Versicherungsmakler weder Beauftragter des Versicherers noch (in aller Regel) Stellvertreter des Versicherungsnehmers sei und damit eine allfällige unmittelbare Übergabe durch den Versicherungsnehmer an den Versicherer ausscheide, sei im vorliegenden Fall keine persönliche Übergabe erfolgt. Es bestehe bei Übermittlung der Vertragserklärung per Post oder Telefax keine Pflicht des Versicherers zur Ausfolgung einer Kopie der schriftlichen Vertragserklärung und Übermittlung der Versicherungsbedingungen.

Die gegen diese Entscheidung vom Kläger erhobene Revision ist zwar zulässig, weil eine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zum Rücktrittsrecht nach § 5b Abs 2 VersVG fehlt, aber nicht berechtigt.

Die behauptete Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens liegt nicht vor. Da der Kläger sich bereits in seiner Klage auf § 5b Abs 2 VersVG bezog (vgl AS 2), kann von einer überraschenden Rechtsansicht des Berufungsgerichtes keine Rede sein. Worin das Berufungsgericht von den erstgerichtlichen Feststellungen abweicht, wird vom Revisionswerber nicht konkretisiert und ist auch nicht ersichtlich. Mit der Zusendung der Beilage ./B wünschte der Versicherer nur offenbar vorsichtshalber eine nochmalige Bestätigung des Antrages und der Tatsache der Bevollmächtigung der beklagten Partei durch den Kläger, was aber an der schon ursprünglich wirksamen Antragstellung durch die beklagte Partei im Vollmachtsnamen des Klägers nichts änderte. Jedenfalls hatte der Versicherer keinerlei Möglichkeit, auf den bis in das letzte Detail präzisierten Versicherungsantrag des Klägers manipulativ Einfluß zu nehmen.

§ 5b Abs 2 VersVG in der für den hier maßgeblichen Zeitraum geltenden Fassung laut BGBl 1994/509 sieht vor, daß der Versicherungsnehmer binnen zweier Wochen vom Vertrag zurücktreten kann, sofern er 1. entgegen Abs 1 leg cit keine Kopie seiner Vertragserklärung und 2. die Versicherungsbedingungen einschließlich der Bestimmungen über die Festsetzung der Prämie, soweit diese nicht im Antrag bestimmt ist, und über vorgesehene Änderungen der Prämie nicht vor Abgabe seiner Vertragserklärungen erhalten hat oder ...

Auch der erkennende Senat schließt sich der Lehrmeinung Fenyves's (vgl. Fenyves/Kronsteiner/Schauer, VersVG Novellen Versicherungsvertragsgesetz, Die Novellen '92, '94 und '96 § 5 VersVG Rz 8), an, wonach es ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal der zitierten Bestimmung ist, daß der Versicherer überhaupt die Möglichkeit hatte, seiner Verpflichtung nach Abs 1 leg cit nachzukommen. Besorgt sich der Versicherungsnehmer zB ein Antragsformular des Versicherers in Eigenregie wie es hier der Fall gewesen ist oder formuliert er seinen Antrag selbst und wird sein Antrag ohne Zutun eines Agenten des Versicherers ausgefüllt und dann an den Versicherer übersendet oder einem Agenten des Versicherers übergeben, dann war der Versicherer aus Gründen, die der Sphäre des Versicherungsnehmers zuzurechnen sind, gar nicht in der Lage, dafür zu sorgen, daß der Versicherungsnehmer die AVB vor der Abgabe der Vertragserklärung des Versicherungsnehmers erhält. Dies ergibt sich auch aus den ErlBem zur RV 644 BlgNR 18. GP, 14, weil der Umstand allein, daß der Versicherungsnehmer bei Abgabe seiner Versicherungserklärung die AVB nicht in Händen hat, für die Zuerkennung eines Rücktrittsrechtes nicht ausreichen kann. Im Ergebnis besteht die Aushändigungspflicht des Versicherers somit nur dann, wenn es der Versicherer in der Hand hat, dieser Pflicht zu entsprechen, also bei Antragsunterfertigung durch den Versicherungsnehmer im Beisein eines Versicherungsagenten des Versicherers einerseits und bei Antragstellung durch den Versicherer andererseits. Ähnlich nimmt Schauer (Das österreichische Versicherungsvertragsrecht3, 118) zu diesem Rechtsproblem Stellung.