8ObA274/98x – OGH Entscheidung

a) Vorbereitung, Säubern, Sterilisieren des Operationstisches, des Instrumententisches, der Instrumente, der im OP-Bereich befindlichen Geräte, und zwar unabhängig davon, ob diese Tätigkeiten für einen bereits im Operationsbereich anwesenden oder dort noch nicht befindlichen bestimmten Patienten geschehen oder die Arbeitnehmer ohne einen solchen Zusammenhang im Anschluß an die stattgefundene Betreuung und Behandlung eines Patienten zwecks Herstellung der Einsatzfähigkeit für den nächsten zu erwartenden Patienten die genannten Arbeiten verrichten.

b) Zeiten der Überstellung des Patienten zum OP-Bereich oder von diesem in die Station oder eines verstorbenen Patienten in das Totenhaus.

c) Unmittelbare Betreuungs- und Behandlungsarbeit für den Patienten, die im Anschluß an solche im OP-Bereich durchgeführte Tätigkeit, außerdem des OP-Bereiches vorzunehmen ist.

d) Im Röntgenbereich, das Zuordnen und die Beschriftung der Röntgenbilder, Vorbereitung und Einsammlung derselben für die Morgenbesprechung der Ärzte, Katalogisierung. Reinigung des Röntgentisches im Falle einer Verschmutzung durch den Patienten für den nächsten Patienten, und zwar unabhängig davon, ob diese Tätigkeit für einen bereits im Röntgenbereich anwesenden oder noch nicht dort befindlichen bestimmten Patienten geschieht oder die Arbeitnehmer ohne einen solchen Zusammenhang im Anschluß an die stattgefundene Betreuung und Behandlung eines Patienten zwecks Herstellung der Einsatzfähigkeit für den nächsten zu erwartenden Patienten die genannten Arbeiten verrichten. Betreuung des Patienten während der Wartezeit und während seiner Überstellung von oder zum Röntgenbereich.

Der Antragsteller brachte folgendes vor:

Die der Antragsgegnerin kollektivvertragsangehörige Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, betreibe die Unfallkrankenhäuser in Meidling, Linz, Graz, Klagenfurt und Salzburg sowie das Unfallkrankenhaus Lorenz-Böhler (in Wien). Die in einem Unfallkrankenhaus anfallende Behandlungstätigkeit bringe es mit sich, daß Akutfälle medizinisch versorgt werden müssen. Diese Tätigkeit gehe unter erheblichem Zeitdruck vor sich, sie erfolge zu jeder Tages- und Nachtzeit. Die gesamte Organisation sei darauf zugeschnitten, dem Unfallpatienten unmittelbare und rasche Hilfe angedeihen zu lassen; dies umfasse die Aufnahme des Patienten, seine Behandlung und notwendige operative Eingriffe.

Außerdem wiesen die Unfallspitäler auch einen OP-Bereich (Z 2), eine Aufnahmestation (Z 9) und eine Intensivstation (Z 1) auf. Aufgrund der NSchG-Nov 1992, BGBl 354/1991 idF BGBl 1992/662 seien Schutzmaßnahmen für das Krankenpflegepersonal eingeführt worden, welches Nachtschwerarbeit leiste. Aus Art V § 2 Abs 1 Z 3 ergebe sich, daß bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen Nachtschwerarbeit dann anfalle, wenn die Arbeitnehmer in Unfallambulanzen, Notfallstationen sowie Unfallstationen (§ 2 Abs 1 Z 3, 5 und Z 13) tätig seien. Diese Voraussetzungen erfüllten die unter Punkt 1. angeführten Unfallkrankenhäuser, weil es sich insgesamt um eine Einrichtung handle, die einer Unfallambulanz oder Unfallstation gleichzustellen sei. Es handle sich um ein Krankenhaus, dessen Betrieb vorwiegend darauf ausgerichtet sei, jene Aufgaben wahrzunehmen, die ansonsten Unfallstationen, Nofallstationen oder Unfallambulanzen zukämen.

Nach Inkrafttreten der NSchG-Nov 1992 habe sich die AUVA geweigert, den Zeitausgleich gemäß § 3 anderen Arbeitnehmern als dem Krankenpflegepersonal zu gewähren. Im Verfahren 7 Cga 213/93 f des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien sei ein Feststellungsverfahren gemäß § 54 Abs 1 ASGG darüber geführt worden, ob auch die Arbeitnehmer des medizinisch technischen Dienstes und des Sanitätshilfsdienstes im Lorenz-Böhler Unfallkrankenhaus grundsätzlich anspruchsberechtigt seien und sie die Voraussetzungen des § 2 Abs 1 der genannten Novelle erfüllten. Das Gericht habe festgestellt, daß nicht nur dem Krankenpflegepersonal, sondern auch den anderen genannten Arbeitnehmern der Anspruch zustünde. In einem umfangreichen Beweisverfahren habe das Gericht ferner geklärt, daß diese Arbeitnehmer im Lorenz-Böhler Unfallkrankenhaus aufgrund der ihnen obliegenden Arbeiten die Voraussetzungen für Nachtschwerarbeit auch in zeitlicher Hinsicht erfüllten. Im einzelnen sei festgestellt worden:

Medizinisch-technischer Dienst im Röntgenbereich:

Zu den Arbeitsaufgaben dieser Arbeitnehmerinnen gehöre das Ausziehen der Kleidung, das Abnehmen von metallischen Gegenständen (Schmuck), notfalls das Salben des Patienten, das Beobachten der Wundversorgung, wenn Verbände oder Kompressen durchblutet seien, die richtige Lagerung des Patienten, das Zu- und Abdecken des Patienten, das Herrichten des zu injizierenden Kontrastmittels, das Entfernen der Infusionsnadel nach dem Röntgen, das Verbinden des Patienten nach dem Röntgen, die Erteilung von Anweisungen über das weitere Verhalten des Patienten und schließlich auch ein allenfalls erforderlicher Zuspruch sowie eine Beobachtung des verletzten Patienten während der gesamten Anwesenheit im Röntgen. Ferner sei festgestellt worden, daß auch das Einstellen und Bedienen des Röntgengerätes, die Manipulation damit, die Speicherung der Daten sowie die Kenntlichmachung der Röntgenbilder zu den unmittelbar für den Patienten anfallenden Tätigkeiten zähle.

Sanitätshilfsdienste (OP-Gehilfen):

Diesfalls habe das Gericht festgestellt, daß die OP-Gehilfen für die Hilfeleistung an Patienten sowie die Bereitstellung und Ordnung der Geräte für die ärztliche Behandlung, einschließlich der Wiederherstellung der Ordnung nach Durchführung derselben zuständig seien. Sie bereiteten den Patienten zur Operation vor, helfen beim Anlegen der Gipsverbände und sind bei der Wundversorgung im Schockraum behilflich. Vor der Operation habe der OP-Gehilfe den Patienten im Bedarfsfall zu rasieren, zu waschen und zu desinfizieren. Es würden von ihm die Armschienen und Narkosebügel vorbereitet und Blutsperren angelegt. Die Elektroden für die Stillung der Blutungen würden vorbereitet, wobei im Bedarfsfall der Patient auch auf dem Behandlungstisch angegurtet werden müsse. Es sei hiebei auf die richtige Lage des Patienten zu achten. Im Gipszimmer habe der OP-Gehilfe bei der Eingipsung der gebrochenen Glieder behilflich zu sein. Im OP habe der OP-Gehilfe insbesondere auch das Herrichten des Operationstisches, die Vorbereitung der benötigten Geräte, das Einstellen des Lichtes und der Preßluft vorzunehmen. Diese Tätigkeiten seien zum Teil auch während der Operation weiter zu führen. Bei der Operation habe der OP-Gehilfe den Operationssaal in einen Zustand zu bringen, der die Durchführung weiterer Operationen ermögliche.

Das Oberlandesgericht Wien habe mit Berufungsurteil vom 30. 10. 1995, 10 Ra 89/95 ausgesprochen, der Katalog der Einrichtungen in § 2 der NSchG-Nov 1992 zeige, daß der Gesetzgeber nicht nur reine Pflegetätigkeiten im üblichen Sinn als anspruchsbegründend verstanden wissen wolle. Er habe in den Anwendungsbereich etwa auch Aufnahmestationen (§ 2 Abs 1 Z 9) einbezogen, in denen erst diagnostisch ermittelt werden müsse, was dem Patienten fehle. Es könnten daher auch Tätigkeiten der medizinisch-technischen Assistenten und OP-Gehilfen in solchen oder ähnlichen Bereichen anspruchsbegründend sein. Das Erstgericht habe zu Recht diese Berufsgruppen, die unmittelbar für den Patienten tätig seien, in den Kreis der Anspruchsberechtigten einbezogen.

Mit Urteil vom 27. 3. 1996, 9 ObA 22/96, habe der Oberste Gerichtshof der Revision der Allgemeinen Unfallversicherungsanstalt keine Folge gegeben. Er habe die festgestellte Tätigkeit der OP-Gehilfen und Rötgenassistentinnen als anspruchsbegründend gemäß § 2 der NSchG-Nov 1992 erachtet.

Bis zu dieser Entscheidung des Obersten Gerichtshofs habe das diplomierte Krankenpflegepersonal (vgl Definition § 12 Abs 1 GuKG BGBl I 108/97) in den zuvor genannten Unfallkrankenhäusern die Leistung nach § 3 der NSchG Nov 1992 ohne weitere Prüfung erhalten. Diese Übung sei vom 1. 1. 1993 bis 1. 10. 1996 eingehalten worden. Mit Dienstanweisung vom 24. 9. 1996 habe die AUVA unter Bezugnahme auf die Entscheidung 9 ObA 22/96 verfügt, daß alle MitarbeiterInnen des Krankenpflegefachdienstes im OP-Bereich eines Unfallkrankenhauses ebenso wie die OperationsgehilfInnen, diplomierte radiologisch-technische AssistentInnen und diplomierte medizinisch-technische Fachkräfte, die überwiegend im Röntgendienst tätig seien, genaue Zeitaufzeichnungen zu führen hätten (Punkt 2 Abs 2 und Punkt 4 lit b der Dienstanweisung vom 24. 9. 1996). Während die ursprüngliche Rechtsinformation vom 22. 12. 1992 das gesamte diplomierte Krankenpflegepersonal und die Pflegehelfer auf allen Stationen, einschließlich OP und Erstuntersuchung in den Anwendungbereich der NSchG-Nov 1992 einbezogen habe, werde in der Dienstanweisung vom 24. 9. 1996 nur mehr das Personal des Krankenpflegefachdienstes im OP-Bereich eines Unfallkrankenhauses (Punkt 4 Abs 1) die OperationsgehilfInnen allgemein, die radiologisch- technischen Assistenten und medizinisch-technischen Fachkräfte nur insoweit, als sie überwiegend im Röntgendienst tätig seien, einbezogen.

Wesentlich für eine neuerliche Anrufung des Gerichtes sei, daß die genannten Aufzeichnungen nun von der Allgemeinen Unfallversicherungsanstalt dazu verwendet würden, die Voraussetzungen für den Zeitausgleich gemäß § 3 Abs 1 NSchG-Nov 1992 inhaltlich und zeitlich in der Weise restriktiv zu handhaben, daß diese nur eine äußerst geringe Anzahl von Arbeitnehmern erfüllten. Dies führe etwa dazu, daß das diplomierte Krankenpflegepersonal, welches generell bis 1. 10. 1996 ohne weitere Prüfung für Nachtdienste den Zeitausgleich zuerkannt erhalten habe, nunmehr zu einem großen Teil diesen nicht mehr erhielte. Trotz meritorischer Prüfung der inhaltlichen Voraussetzungen im Verfahren 7 Cga 213/93f des ASG Wien verweigere die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt den Arbeitnehmern des medizinisch-technischen Dienstes und des Sanitätshilfsdienstes des Lorenz-Böhler Krankenhauses ausnahmslos den Zeitausgleich für die Vergangenheit. Sie berufe sich darauf, daß die nunmehrigen Aufzeichnungen - vor dem 1. 10. 1996 seien solche nicht geführt worden - ergäben, daß die Ansprüche nicht zustünden. Diese Haltung nehme die Arbeitgeberin ein, obwohl urteilsmäßig ein gegenteiliger Sachverhalt festgestellt worden und sie zuvor der ihr zweifellos obliegenden Verpflichtung zur Führung der Aufzeichnungen nicht nachgekommen sei. In anderen Fällen, in welchen etwa der Verbrauch des Zeitausgleiches nicht möglich gewesen sei, stelle sie sich auf den (unzutreffenden) Standpunkt, daß sie diesen infolge Verfalls gemäß § 4 NSchG-Nov 1992 nicht mehr zu gewähren brauche.

Dieses Verhalten der Allgemeinen Unfallversicherungsanstalt sei umso unverständlicher, als der Oberste Gerichtshof in der Entscheidung 9 ObA 22/96 - aufbauend auf der Sachverhaltsgrundlage des Ersturteiles 7 Cga 213/93 vom 14. 11. 1994 - ausgeführt habe, daß aufgrund der Feststellung der Vorinstanzen ein ganz wesentlicher Teil der Arbeitstätigkeit von Operationsgehilfen und RöntgenassistenInnen in einem unmittelbaren Dienst am Patienten, welche Tätigkeit sowohl der Behandlung als auch der Pflege zugerechnet werden könnten, stattfände. Diese würden unmittelbare "Betreuungs- und Behandlungsarbeit" erfüllen.

Aufgrund der Haltung der Allgemeinen Unfallversicherungsanstalt habe sich in weiterer Folge der Zentralbetriebsrat genötigt gesehen, eine besondere Feststellungsklage gemäß § 54 Abs 1 ASGG einzubringen. Er habe dabei die Gewährung der Leistungen gemäß § 3 NSchG-Nov 1992 für das diplomierte Krankenpflegepersonal auch über den 1. 10. 1996 hinaus und die Feststellung, daß die Arbeitgeberin verpflichtet sei, auch den Angestellten des medizinisch-technischen Dienstes und des Sanitätshilfsdienstes den Zeitausgleich zu gewähren, begehrt.

In diesem Verfahren habe die Allgemeine Unfallversicherung nunmehr die Einwendung erhoben, daß die betroffenen Arbeitnehmer nicht mindestens 6 Stunden ausschließlich unmittelbare Betreuungs- und Behandlungsarbeit für die Patienten leisteten. § 2 Abs 1 NSchG-Nov 1992 sehe vor, daß diese Betreuungs- und Behandlungsarbeiten für 6 Stunden ununterbrochen und ausschließlich am Patienten zu geschehen habe. Die Arbeitgeberin habe sich in diesem Zusammenhang auf die gemäß der Anweisung vom 26. 9. 1996 hergestellten Aufzeichnungen über die einzelnen Tätigkeitsinhalte berufen, aus welchen sich ergebe, daß die gesetzlichen Voraussetzungen nicht zuträfen. Soferne gemäß diesen Aufzeichnungen 6 Stunden ununterbrochen und ausschließlich unmittelbare Betreuungs- und Behandlungsarbeit für den Patienten geleistet werde, würden die Arbeitnehmer die Leistung ohnedies erhalten. Wie bereits ausgeführt worden sei, würden die Zeitaufzeichnungen von der Arbeitgeberin in unzulässiger Art und Weise restriktiv ausgelegt. Sie würden auch nach Gutdünken der Vorgesetzten berichtigt. Es würden minutenweise Tätigkeiten herausgegriffen, die nach Einschätzung der Arbeitgeberin nicht anspruchsbegründend seien, andere dürften aber erst gar nicht aufgenommen werden oder würden aus den Zeitaufzeichnungen eliminiert. So komme es vor, daß nach dieser minutenweise Beurteilung oft einige Minuten auf die 6 Stunden fehlten. Die Arbeitnehmer seien ferner damit belastet, daß sie neben und nach Abschluß eines aufreibenden Nachtdienstes Minutenaufzeichnungen über ihre Tätigkeit zu verfassen hätten. Es falle ihnen schwer hiefür, die entsprechende Konzentration aufzubringen, sodaß sie zum Teil die Aufzeichnungen nicht oder unvollständig führten, denn sie hielten es für vorrangiger, ihren Dienst mit entsprechender Aufmerksamkeit zu verrichten, als minütliche Aufzeichnungen über einzelne Handgriffe zu führen.

Inhaltlich bestünden etwa folgende Meinungsverschiedenheiten:

OP-Bereich:

Zeiten, die auch zugleich dem Vorbereiten der nächsten Operation dienten, würden von der Arbeitgeberin nicht anerkannt. Sie bezeichne diese als sogenannte "Nachrüstzeiten". Sie bestünden darin, daß der Operationstisch und Instrumentiertisch wieder in einsatzbereiten Zustand versetzt werden. Es müßten die Operationstassen, die bestimmte Sets von Instrumenten enthalten, wieder für den nächsten Eingriff bereitgestellt werden. Einige Instrumente seien außerdem nur in einem Set vorhanden und müßten stets für den Akutfall bereitgestellt sein. Die benützten Instrumente müßten desinfiziert und wieder den jeweiligen Instrumentensets zugeordnet werden. Diese müßten standardmäßig komplettiert werden. Der OP-Tisch sowie die erforderlichen Geräte müßten gereinigt und desinfiziert werden. Es müßten daran erforderlichenfalls auch die Schläuche gewechselt werden. Allenfalls müßten die Geräte neu bestückt werden. Diese, insbesondere die Anästhesiegeräte, müßten jederzeit einsatzbereit sein.

Entgegen der Rechtsansicht der Arbeitgeberin sei das Säubern und Wegräumen der Instrumente nicht von der Vorbereitung für deren Einsatz, der dem nächsten Patienten zugute kommt, zu trennen. So komme es auch durchaus vor, daß überlappend gearbeitet werde, indem die Vornahme der Reinigung und Sterilisation der Instrumente und des OP-Raumes bereits im Hinblick darauf geschehe, daß der nächste Patient warte. Es könne nun keinen Unterschied machen, ob diese Tätigkeiten zu einem Zeitpunkt erfolgten, zu welchem der zu versorgende Patient bereits feststehe oder dies noch nicht der Fall sei. Die Arbeitgeberin anerkenne diese Zeiten jedoch nur dann, wenn der Patient entweder bereits im OP-Bereich eingetroffen oder zumindest avisiert sei. Tatsache sei aber, daß der OP für den Akutfall einsatzbereit sei.

Außerhalb des OP-Bereiches:

Außerdem komme es vor, daß die OP-Schwestern nicht nur unmittelbar im OP-Bereich tätig seien. Sie würden aus diesem dann abberufen, wenn der Patient den OP bereits verlassen habe, aber eine dringende Nachbehandlung durchzuführen sei. In einem solchen Fall geschähe diese außerhalb des OP-Bereiches. Es handle sich etwa um das Stillen von Blutungen bei Verbrennungsopfern, einen nötigen Verbandwechsel, etc. Diese Nachversorgung werde in der Regel durch die OP-Schwester durchgeführt, die bei der Operation anwesend gewesen sei und daher Art und Ausmaß der Verletzung kenne. Auch diese Zeiten würden von der Arbeitgeberin nicht anerkannt, weil sie außerhalb des OP-Bereiches geschähen.

Was die Tätigkeit der OP-Gehilfen angehe, würden in einigen Unfallkrankenhäusern die Zeiten des Transportes des Patienten in den OP-Saal oder die Verlegung des Patienten vom OP-Saal auf die Station nicht als anspruchsbegründend gewertet. Versterbe ein Patient, dann weigere sich die Arbeitgeberin die weitere Tätigkeit des OP-Gehilfen, insbesondere den Transport des Patienten in den Totenraum als anspruchsbegründend zu werten. Als Begründung für diese geradezu makabre Rechtsansicht werde angeführt, daß ein verstorbener Patient kein solcher sei, sodaß es sich hiebei um keine Betreuungsarbeit für den Patienten handeln könne.

Im Röntgenbereich:

In der Röntgenambulanz würden Zeiten nicht anerkannt, die sich auf das Zuordnen und Beschriften der Röntgenbilder des Patienten beziehen. Ebenso würden Zeiten ausgeschieden, die dadurch entstünden, daß der Patient infolge eines Unfalles verletzt und verschmutzt sei, sodaß nachfolgend der Röntgentisch gereinigt werden müsse, um seine Einsatzbereitschaft für den nächsten Akutfall herzustellen. Nicht gewertet werde auch das Einsammeln der Röntgenbilder der einzelnen Patienten, damit diese sodann in der Morgenbesprechung der Ärzte zur Verfügung stehen.

Im Verfahren 12 Cga 48/97h habe das Gericht angeregt, für die Vergangenheit eine pauschale Freizeitabgeltung zu vereinbaren und für die Zukunft eine Einigung darüber zu erzielen, welche zeitlichen und inhaltlichen Erfordernisse nachtschwerarbeitsbegründend seien. Die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt sei jedoch nicht bereit, von ihrem zuvor dargestellten Standpunkt abzurücken.

Zur Begründung seines Antrages führt der Antragsteller aus, es sei hinsichtlich der zeitlichen und inhaltlichen Voraussetzungen zu Differenzen über die Auslegung der Regelung der NSchG-Nov 1992 gekommen. Nach Ansicht des Antragstellers sei der Anspruch nicht erst dann erfüllt, wenn während der Mindestzeitdauer von 6 Stunden ausschließlich und/oder ununterbrochen Betreuungs- und Behandlungsarbeit am Patienten geleistet werde. Art VII des NSchG BGBl 954/1981 idF BGBl 662/1992 definiere die Nachtarbeit dahin, daß ein Arbeitnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes dann Nachtarbeit leiste, wenn er in der Zeit zwischen 22.00 Uhr und 6.00 Uhr mindestens 6 Stunden arbeite, soferne nicht in diese Arbeitszeit regelmäßig und im erheblichen Ausmaß Arbeitsbereitschaft falle. Aus dieser Grundsatzdefinition sei ersichtlich, daß der Gesetzgeber dann in zeitlicher Hinsicht die Voraussetzungen für Nachtarbeit als erfüllt erachte, wenn diese während der Nachtarbeit zumindestens 6 Stunden andauere und der Arbeitnehmer keine Möglichkeit der Regeneration habe. Eine solche Möglichkeit werde hingegen dann als gegeben angenommen, wenn regelmäßige und erhebliche Teile der Arbeitszeit nur Arbeitsbereitschaft darstellten.

Die NSchG-Nov 1992, BGBl 473/1992, führe nun in Art V Schutzmaßnahmen für das Krankenpflegepersonal ein. In § 2 der Novelle werde die vorgenannte Grundsatzdefinition übernommen und zwischen jenem Satzteil, der sich auf die Mindestdauer der Nachtarbeit von 6 Stunden sowie den vorgenannten Ausschlußtatbestand der Arbeitsbereitschaft beziehe, die Wortfolge eingefügt "und während dieser Zeit unmittelbare Betreuungs- und Behandlungsarbeit für Patienten leistet".

Entgegen der Rechtsansicht der Allgemeinen Unfallversicherungsanstalt könne daraus nicht geschlossen werden, daß während der Mindestzeitdauer von 6 Stunden ausschließlich und/oder ununterbrochen Betreuungs- und Behandlungsarbeit am Patienten geleistet werden müsse. Dies aus mehreren Gründen:

Es würde durch dieses (zusätzliche) Erfordernis der Grundtatbestand - nämlich die zumindest 6-stündige Nachtarbeit, in welche keine entsprechenden Zeiten der Arbeitsbereitschaft fallen dürften - seines Sinnes beraubt. Dieser Ausschlußtatbestand solle in der Novelle erhalten bleiben, anderenfalls hätte ihn der Gesetzgeber aus dem Gesetzeswortlaut des § 2 der Novelle eliminiert. Es sei dem Gesetzgeber außerdem nicht zu unterstellen, daß er für die in § 1 der NSchG-Nov 1992 angeführten Arbeitnehmer einen besonderen und vom Grundtatbestand abweichenden Begriff der Nachtschwerarbeit schaffen wolle. Hätte aber der Gesetzgeber den Ausschlußtatbestand schaffen wollen, daß Nachtschwerarbeit bereits dann nicht vorliege, wenn in dieser Zeit nicht ausschließlich und/oder ununterbrochen Betreuungs- und Behandlungsarbeit für den Patienten geleistet werde, dann würde sich der Gesetzestext nicht mit dem (weiteren) Ausschlußtatbestand der Arbeitsbereitschaft vertragen. Letzterer ergäbe keinen Sinn, denn Arbeitsbereitschaft in erheblichem und regelmäßigen Ausmaß würde schon an sich verhindern, daß in diesen Zeiten der Arbeitsbereitschaft unmittelbare Betreuungs- und Behandlungsarbeit geleistet würde.

Die Formulierung "während dieser Zeit unmittelbar Betreuungs- und Behandlungsarbeit für den Patienten leistet", könne sich nur dann in den Grundtatbestand der Nachtschwerarbeit sinnvoll einfügen, wenn das genannte Kriterium nicht während der gesamten 6 Stunden erfordert werde, sondern neben anderen Tätigkeiten einen wesentlichen und wiederkehrenden Bestandteil der Nachtarbeit darstelle:

Für diese Auslegung spreche außerdem, daß der Gesetzgeber den Schwerpunkt nicht auf die Art der Tätigkeit gelegt habe, sondern auf die Örtlichkeit, innerhalb welcher die Betreuungs- und Behandlungsarbeit zu verrichten sei. In § 2 leg cit würden solche örtlichen Bereiche aufgeführt, die aufgrund ihres Arbeitsumfeldes den Arbeitnehmer physisch und psychisch besonders belasteten. In diesem Sinne könne den Ausführungen von Wolf, in seinem offenbar aus Anlaß der gegenständlichen Differenzen erschienen Artikel (RdM 1997, 113 S 3) zugestimmt werden, wonach der Umgang mit hilfesuchenden Kranken und das unmittelbare Miterleben des Leidens und des Todes in einem hektischen Arbeitsumfeld das wesentliche Element des besonderen Schutzbedürfnisses der in § 1 NSchG-Nov 1992 angeführten Arbeitnehmer sein sollte. Allerdings sei diesem Autor aus den bereits dargestellten Gründen nicht darin zuzustimmen, daß die unmittelbare Betreuungs- und Behandlungsarbeit während der gesamten 6 Stunden gegeben sein müsse. Wolf mißverstehe § 2 Abs 1 der NSchG-Nov 1992, wenn er davon ausgehe, daß die Zeit von 22.00 Uhr bis 06.00 Uhr für die Arbeitnehmer eine Rahmenzeit darstelle und darin 6 Stunden unmittelbare Behandlungs- und Betreuungsarbeit enthalten sein müßten. Eine solche Auffassung widerspreche dem Grundtatbestand der Nachtschwerarbeit, die nicht eine Rahmenzeit kenne, innerhalb welcher während gewisser Zeiten bestimmte Tätigkeiten verrichtet werden müßten. Der Autor widerspreche sich im übrigen, wenn er in weiterer Folge ausführe (aaO, S 4), daß 6 Stunden genügten, in welche auch Zeiten der Arbeitsbereitschaft (gemeint: nicht regelmäßig und in erheblichem Ausmaß) fallen dürften. Solche Zeiten könnten wohl nicht als unmittelbare Betreuungs- und Behandlungsarbeit gesehen werden. Es würde sich daher das Paradoxon ergeben, daß ein Arbeitnehmer, der bei gegebener sechsstündiger Nachtarbeitszeit in Zeiträumen, die unterhalb des in Art VII Abs 1 gezogenen Rahmens lägen, nur arbeitsbereit sei, jedenfalls anspruchsberechtigt wäre, hingegen ein anderer Arbeitnehmer, der während derselben Zeiträume nicht die Hände in den Schoß lege, sondern andere Tätigkeiten verrichte aus eben diesem Grunde des Anspruches verlustig würde. Eine solche absurde Lösung sei dem Gesetzgeber nicht zu unterstellen, es werde dabei zu verbleiben haben, daß die 6 Stunden keine Kernzeit innerhalb der Rahmenzeit von 22.00 Uhr bis 06.00 Uhr darstellten, sondern der Gesetzgeber im Sinne des Grundtatbestandes gemäß Art VII Abs 1 NSchG lediglich ausdrücken habe wollen, daß in zeitlicher Hinsicht eine zumindest 6-stündige Arbeitszeit als Nachtarbeit im Sinne des Gesetzes zu sehen sei.

Aus der Aufzählung der örtlichen Einrichtungen in § 2 Abs 1 NSchG-Nov 1992 sei ersichtlich, daß es für den Arbeitnehmer nicht oder nur in Ausnahmsfällen möglich sei, während der Nachtarbeit von zumindest 6 Stunden durchgehend unmittelbare Betreuungs- und Behandlungsarbeit für den Patienten zu leisten. So werde es etwa im Kreißsaal, im OP-Bereich (Z 2) nicht möglich sein, daß die Krankenschwester zwar nicht untätig sei, jedoch Vorbereitungen im Kreißsaal für die nächste Entbindung treffen könne. Ähnliche Überlegungen seien etwa auch für die Aufwachstation im OP-Bereich, für die Entgiftungsstationen (Z 6), für Dialysestationen (Z 7) und für Aids-Stationen (Z 10) anzustellen. Wie das Oberlandesgericht Wien mit Urteil 10 Ra 89/95 vom 30. 10. 1995 zutreffend festgestellt habe, könne es auch in Aufnahmestationen nicht vorkommen, daß durchgehend während der Mindestarbeitszeit von 6 Stunden Betreuungs- und Behandlungsarbeit für den Patienten anfalle.

Schließlich sei dem Gesetzgeber auch nicht zu unterstellen, daß er Schutzbestimmungen für Arbeitnehmer schaffen wolle, die nicht oder nur selten anzuwenden seien. Eine richtige und am Zweck des § 2 Abs 1 der NSchG-Nov 1992 orientierte Auslegung werde daher in die Richtung zu erfolgen haben, wie sie seitens des Obersten Gerichtshofes in vergleichbaren Fällen der Anwendung der DO.A bereits vorgezeichnet worden sei. Diese Rechtsprechung gehe davon aus, daß ohne besonderen Hinweis in der DO.A, daß der Arbeitnehmer ausschließlich eine gewisse Tätigkeit innerhalb eines zeitlichen Rahmens verrichten müsse, diese Qualifikation bereits dann erfüllt sei, wenn die geforderten Tätigkeitsmerkmale einen wesentlichen Tätigkeitsinhalt darstellten (9 ObA 254/93 = ARD 4530/24/94 sowie ähnlich 9 ObA 2216/96i = infas 1997 A 62). In 8 ObA 250/97s vom 28. 8. 1997 sei etwa das Vorliegen einer Ausbildung zu beurteilen gewesen, die sich auf eine Tätigkeit in Intensivpflegestationen bezogen habe. Auch hier sei das Höchstgericht nicht davon ausgegangen, wieviele und welche Patienten einer Intensivpflege zu unterziehen gewesen seien. Hingegen sei die Tätigkeit in dieser Einrichtung, nicht aber die ununterbrochene oder ausschließliche Befassung mit Intensivpflegebehandlungen als entscheidend gewertet worden. In der Entscheidung 9 ObA 22/96 vom 27. 3. 1996 habe es der Oberste Gerichtshof für die Ansprüche gemäß § 3 NSchG-Nov 1992 als hinreichend angesehen, daß die Tätigkeiten seitens der Arbeitnehmer im OP- und Röntgenbereich verrichtet worden seien. Das Höchstgericht habe pauschal darauf hingewiesen, daß die betroffenen Arbeitnehmer solche Tätigkeiten verrichteten und habe nicht auf das weitere Erfordernis abgestellt, daß diese Arbeiten ausschließlich durch 6 Stunden stattfinden müßten. Eine am Gesichtspunkt der Sachgerechtigkeit (8 ObA 190/97t; 8 ObA 2105/96h = RdW 1996, 489) orientierte Auslegung, vor allem was die in den Einrichtungen des § 2 NSchG-Nov 1992 angeführten Tätigkeiten angehe, lasse nur den Schluß zu, daß diese Örtlichkeiten nicht durch 6 Stunden ununterbrochen eine unmittelbare Betreuungs- und Behandlungsarbeit anfallen ließen. Zwischendurch seien immer wieder andere Tätigkeiten zu verrichten.

Was die unmittelbare Betreuungs- und Behandlungsarbeit für Patienten angehe, könne diese nicht zu eng gesehen werden. Der technische Fortschritt bringe es mit sich, daß zwischen dem Patienten und Pflegepersonal oft komplizierte Geräte und Apparaturen zwischengeschaltet würden. Die Unmittelbarkeit sei daher nicht darin zu sehen, daß das Pflegepersonal von Angesicht zu Angesicht mit dem Patienten tätig werde, sondern es sei nach dem Zweck und den für die Betreuungs- und Behandlungsarbeit angewendeten Mitteln zu fragen. Wenn diese darauf orientiert seien, einen operativen Eingriff bei einem Patienten vorzunehmen oder dessen Leidenszustand zu behandeln, dann werde das gesetzliche Kriterium erfüllt.

Daher sei die Beseitigung der Folgen einer stattgefundenen Behandlung im OP-Bereich und das gleichzeitige Herrichten des OP-Tisches, der Instrumente und Geräte für den nächsten Patienten eine diesem unmittelbar zugutekommende Betreuungs- und Behandlungsarbeit. Es könne nicht willkürlich danach differenziert werden, ob nun dieser neue Patient sich bereits im OP befinde oder etwa in das Unfallspital unterwegs sei.

Ebenso könne es im Röntgenbereich nicht darauf ankommen, ob nun die Röntgenschwester unmittelbar Hand an den Patienten lege, sondern die Bewältigung der sich für den einzelnen Behandlungsfall darstellenden Aufgabe, wozu das Bedienen des Gerätes, die Abnahme der Röntgenbilder und deren Kennzeichnung im Hinblick auf eine weitere diagnostische Verwendung gehöre, sei das entscheidende Kriterium.

Die gleichen Erwägungen hätten auch für den OP-Gehilfen und die OP-Schwester zu gelten, wenn diese außerhalb des OP-Bereiches, jedoch als Nachwirkung dieser Behandlung mit dem Patienten zu tun hätten, sei es im Rahmen der Nachversorgung oder des Transportes von oder zum OP.

Da sowohl von der Tätigkeit als auch der räumlichen Einrichtung her, die Unfallspitäler nicht nur innerhalb ihres OP-Bereiches, sondern insgesamt als Unfallambulanz oder Notfallambulanz oder Unfallstation zu sehen seien, liege hinsichtlich des gesamten räumlichen Bereiches die Voraussetzung des § 2 Z 3 oder Z 5 oder Z 11 NSchG-Nov 1992 vor. Diese Rechtsansicht sei offenbar auch im Hinblick auf die Versorgung der Unfallpatienten in der Röntgenabteilung des Unfallkrankenhauses geteilt worden (vgl 9 ObA 22/96 vom 27. 3. 1996).

Im übrigen sei auf ein Rechtsgutachten vom 19. 5. 1993 hinzuweisen, welches die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt eingeholt habe. Darin werde richtig ausgeführt, daß es nicht darauf ankomme, ob die Betreuungs- und Behandlungsarbeit im unmittelbaren Beisein direkt am Patienten durchgeführt werde; auch Vorbereitungshandlungen für eine Operation und eine Dialyse, sowie notwendige Nachbearbeitungen würden diese Voraussetzungen erfüllen. Sie kämen dem Patienten unmittelbar zugute. Allerdings halte sich die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt nicht an dieses Gutachten.

Ergänzend brachte der Antragsteller vor, daß der Einschub "in eventu zumindest 30 %" in Punkt 1. des Antrages als Eventualbegehren im Vergleich zu einem größeren wesentlichen Bestandteil zu verstehen sei.

Der Antragsgegner beantragt in seiner Stellungnahme (ON 3) die Abweisung der gestellten Anträge, abgesehen vom Zugeständnis, daß auch außerhalb des OP-Bereiches und Röntgenbereiches unmittelbare Betreuungs- und Behandlungsarbeit geleistet werden könne, wenn auch in die Formulierung gekleidet, es möge festgestellt werden, daß der Anspruch nicht in der vom Antragsgegner behaupteten Weise bestehe.

Der Antragsgegner stellt die Formalvoraussetzungen des Antrages gemäß § 54 Abs 2 ASGG "außer Streit", weiters die Kollektivvertragsangehörigkeit der Allgemeinen Unfallversicherungsanstalt und deren Eigenschaft als Träger der angeführten Unfallkrankenhäuser. Im übrigen werden die Sachverhaltsbehauptungen weitgehend als richtig zugegeben, jedoch wird den Rechtsfolgenbehauptungen entgegengetreten und die Abweisung beantragt. Insbesondere sei unter unmittelbarer Betreuungs- und Behandlungsarbeit für Patienten nur solche zu verstehen, die in Anwesenheit des Patienten erbracht werden. Die zeitlichen Voraussetzungen für die Zeitgutschrift seien erst dann erfüllt, wenn tatsächlich mindestens 6 Stunden unmittelbare Betreuungs- und Behandlungsarbeit geleistet werde.

Der Antrag ist teilweise berechtigt.

Zum Begehren laut Punkt 2. des Feststellungsantrages (und Punkt 3) b) des Spruches):

Zu diesem Punkt hat der Antragsteller folgende vom Obersten Gerichtshof gemäß § 54 Abs 4 ASGG der Entscheidung zugrundezulegende Tatsachenbehauptung aufgestellt:

Die unter Punkt 2. des Begehrens angeführten Unfallkrankenhäuser erfüllten die Voraussetzungen nach § 2 Abs 1 Z 3, Z 5 und Z 13 NSchG Nov 1992, weil es sich insgesamt um eine Einrichtung handle, die einer Unfallambulanz oder Unfallstation gleichzustellen sei. Die in einem Unfallkrankenhaus anfallende Behandlungsarbeit bringe es mit sich, daß Akutfälle medizinisch versorgt werden müßten. Diese Tätigkeit gehe unter erheblichem Zeitdruck vor sich. Sie erfolge zu jeder Tages- und Nachtzeit. Die gesamte Organisation sei darauf zugeschnitten, dem Unfallpatienten unmittelbare und rasche Hilfe angedeihen zu lassen. Dies umfasse die Aufnahme des Patienten, die Behandlung und notwendige operative Eingriffe. Es handle sich um Krankenhäuser, deren Betrieb vorwiegend darauf ausgerichtet sei, jene Aufgaben wahrzunehmen, die ansonsten Unfallstationen, Notfallstationen oder Unfallambulanzen zukämen. Außerdem wiesen die Unfallspitäler auch einen OP-Bereich, eine Aufnahmestation und eine Intensivstation im Sinne von § 2 Abs 1 Z 2, Z 9 und Z 1 der NschG Nov 1992 auf.

Da schon der Antragsteller einräumt, daß die Unfallkrankenhäuser nur "vorwiegend" Aufgaben wahrnehmen, die ansonsten Unfallstationen, Notfallstationen oder Unfallambulanzen zukommen, ohne sämtliche Bereiche dieser Krankenhäuser anzuführen, und es auf der Hand liegt, daß diese Krankenhäuser auch Organisationseinheiten aufweisen, in denen es zu keiner vergleichbaren Arbeitsbelastung durch unmittelbare Betreuungs- und Behandlungsarbeit kommt, wie etwa Labor oder Anstaltsapotheke, war das den gesamten räumlichen Bereich dieser Krankenhäuser umfassende Feststellungsbegehren abzuweisen.

Zu Punkt 3. des Feststellungsantrages (und Punkt 2) sowie 3) a) des Spruches):

Die inhaltliche Anspruchsvoraussetzung besteht in der unmittelbaren Betreuungs- und Behandlungsarbeit für Patienten.

Der Antragsgegner räumte dazu ein, daß diplomierte Krankenschwestern und diplomierte Krankenpfleger in den OP-Bereichen gelegentlich zu einer Nachversorgung von Patienten außerhalb des OP-Bereiches und OP-Gehilfen gelegentlich für den Transport eines Patienten aus dem OP-Bereich auf eine Station oder aus dem OP-Bereich in den Totenraum herangezogen werden und daß diese Tätigkeiten, auch wenn sie außerhalb des OP-Bereiches vorgenommen werden, den Tatbestand der unmittelbaren Betreuungs- und Behandlungsarbeit erfüllten; weiters räumte der Antragsgegner ein, daß das Vorbereiten, das Säubern und Sterilisieren des Operationstisches, des Instrumententisches, der Instrumente und der im OP-Bereich befindlichen Geräte sowie im Röntgenbereich die Reinigung des Röntgentisches im Falle einer Verschmutzung durch den Patienten für den nächsten Patienten dann, wenn diese Tätigkeiten für einen im OP- bzw Röntgenbereich anwesenden oder für diese Bereiche angekündigten bestimmten Patienten durchgeführt werden, als unmittelbare Betreuungs- und Behandlungsarbeit zu werten sei. Auch die allfällige Betreuung eines Patienten im Röntgenbereich während der Wartezeit oder während seiner Überstellung vom oder zum Röntgenbereich erfülle diesen Tatbestand, sofern es sich bei diese Betreuung um die Erbringung medizinischer Leistungen handle.

Aus dem Ausschußbericht (629 BlgNR 18. GP) - Art V der NSchG Nov 1992 wurde erst aufgrund eines Abänderungsantrages im Ausschuß eingefügt -, der das Gesetz mit nur geringfügig verändertem Wortlaut wiederholt "Voraussetzung ist die unmittelbare Tätigkeit am Patienten", ist für die Auslegung nichts zu gewinnen.

B. Schwarz/Ziniel (aaO 91) führen dazu aus, daß damit zunächst alle Arbeiten erfaßt seien, die am Patienten erbracht werden, wie Teilnahme an Operationen, Verabreichung von Medikamenten, Durchführung von Injektionen und Infusionen, unmittelbare Hilfeleistungen wie Umbetten, Pflegearbeiten, Reinigung, Blutabnahme, sonstige Behandlungsarbeiten; hiebei genüge unmittelbare Assistenz bei solchen Arbeiten. Durch die Wortwahl "für Patienten" seien auch solche Arbeiten erfaßt, die Arbeiten am Patienten vorbereiteten oder nach der Behandlung oder Betreuung unmittelbar notwendig seien, wie Operationsvorbereitung, Behandlungsvorbereitung, Überwachung technischer Geräte, mit denen Lebensfunktionen des Patienten kontrolliert werden, Versorgung von Geräten nach der Behandlung, Abschlußarbeiten nach der Betreuung (Wäscheversorgung, Instrumentenversorgung, Reinigungsarbeiten usw). Dieser Auffassung ist beizupflichten, geht man vom Zweck des Gesetzes aus, physisch oder psychisch besonders belastende Arbeitsbedingungen durch entsprechende Zeitgutschrift auszugleichen (siehe Ausschußbericht 2; Christoph Wolf, aaO 114 f). Für die Belastung des Arbeitnehmers macht es entgegen der Auffassung des Antragsgegners keinen ins Gewicht fallenden Unterschied, ob die nach der Benützung des Operationssaales oder des Röntgentisches anfallenden Nachrüstarbeiten für einen bestimmten, bereits anwesenden bzw bestimmten angekündigten Patienten oder für den nächsten zu erwartenden Patienten vorgenommen werden. In beiden Fällen hat der Arbeitnehmer die durch den unmittelbaren Körperkontakt des Patienten mit den benützten Einrichtungen oder Geräten verursachten Verunreinigungen, etwa mit Blut, Eiter, Schweiß etc zu beseitigen. Ebensowenig ist es gerechtfertigt, zwischen dem Transport des Patienten von einer Station in den OP-Bereich und dem aus dem OP-Bereich auf eine Station zu differenzieren. Eine derartige aus dem unmittelbaren Kontakt mit dem Patienten resultierende Belastung ist mit dem Zuordnen und Beschriften der Röntgenbilder, ihrer Vorbereitung und Einsammlung für die Morgenbesprechung der Ärzte sowie ihrer Katalogisierung nicht verbunden, sodaß diese Tätigkeiten nicht als unmittelbare Betreuungs- und Behandlungsarbeit zu werten sind. Was schließlich die Betreuung des Patienten im Röntgenbereich während der Wartezeit und während seiner Überstellung vom oder zum Röntgenbereich betrifft, ist aus den Worten "unmittelbare Betreuungs- und Behandlungsarbeit für Patienten" zu folgern, daß es sich um medizinisch notwendige Arbeiten handeln muß (s B. Schwarz/Ziniel aaO 91; Ch. Wolf aaO 114; dies ist daher im Spruch der Entscheidung zu Punkt 3. d) des Feststellungsbegehrens zum Ausdruck zu bringen.