4Ob141/99k – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Adelheid L*****, vertreten durch Dr. Christian Beurle und andere Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagte Partei Land Oberösterreich, Linz, Klosterstraße 7, vertreten durch Dr. Johannes Hintermayr und andere Rechtsanwälte in Linz, Nebenintervenientin auf Seite der beklagten Partei Hermann P***** GesmbH Co KG, *****, vertreten durch Dr. Peter Wiesauer und andere Rechtsanwälte in Linz, wegen Unterlassung (Streitwert 500.000 S), infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgericht vom 11. Februar 1999, GZ 6 R 24/99p-22, womit der Beschluß des Landesgerichtes vom 4. November 1998, GZ 30 Cg 137/98w-13, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 23.512,50 S (darin 3.918,75 S USt) bestimmten Kosten der Revisionsrekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

Im Bemühen, durch die attraktive Gestaltung des öffentlichen Nahverkehrs jenen Personen, die im Individualverkehr ein Kraftfahrzeug benützen, den Zugang zum öffentlichen Verkehrsmittel zu erleichtern und verkehrsbedingte Umweltbelastungen zu vermindern, schlossen sich am 26. 9. 1996 Bund und Land Oberösterreich (die Beklagte) einerseits und die ÖBB, die Post und Telekom Austria AG sowie eine Vielzahl sonstiger Verkehrsunternehmen, die in Oberösterreich Eisenbahnen, Straßenbahnen und Kraftfahrlinien betreiben, andererseits durch Abschluß eines Leistungsvertrags (LV) als Vertragspartner zum Oberösterreichischen Verkehrsverbund (OÖVV) zusammen. Im Verbundraum gilt für alle beteiligten Verkehrsunternehmen ein einheitlicher Verbundtarif und die Pflicht zur gegenseitigen Anerkennung der Fahrausweise (§ 6 LV). Die aus der Anwendung des Verbundtarifs im Vergleich zum jeweiligen Unternehmenstarif (beim Linienverkehr) oder im Vergleich zu den Einnahmen aus dem Gelegenheitsverkehr (Abtarifierung), aus dem Durchrechnen der Fahrausweise (Durchtarifierung) sowie aus dem Bilden von Tarifzonen erwachsenden Einnahmenausfälle für die Verkehrsunternehmen werden von den Gebietskörperschaften getragen (§ 7 LV). Die Gebietskörperschaften garantieren den Verkehrsunternehmen während der Einführungsphase bis Ende 1997 wertgesichert jene Alteinnahmen, die sie im Jahr 1994 erzielt haben; danach gilt diese Vereinbarung solange weiter, bis eine Einigung über eine neue Regelung erzielt wird (§ 8 LV). § 3 LV verpflichtet die beteiligten Verkehrsunternehmen, Anträge auf Erteilung von Konzessionen oder auf Abänderung bestehender Konzessionen im Verbundgebiet dem Arbeitsausschuß zur Beschlußfassung vorzulegen und erst nach entsprechender interner Einigung bei der jeweils zuständigen Konzessionsbehörde einzubringen. Wird einem Verbundunternehmen eine Konzession für eine Linie oder Linienerweiterung im Verbundgebiet erteilt, so gilt auch diese Linie oder diese Linienerweiterung als Verbundlinie (§ 1 letzter Satz LV).

Schon etwa ab 1990 erhielten in Oberösterreich nicht nur Unternehmen, die Linienverkehre betreiben, sondern auch solche, die Gelegenheitsverkehre durchführen, finanzielle Förderungen der Beklagten, daneben gibt es auch eine nicht näher bekannte Anzahl von Unternehmen, die Gelegenheits- und Werksverkehre im Raum Oberösterreich betreiben und keine Subventionen von der Beklagten erhalten, weil sie in der Lage sind, kostendeckend zu arbeiten. Eine der Bestrebungen bei Schaffung des OÖVV war es, auch jene Gelegenheitsverkehre in den OÖVV einzubeziehen, die von der Beklagten finanziell unterstützt werden, um sie so dem allgemeinen Publikum zum Verbundtarif zugänglich zu machen. § 4 LV regelt daher den Vorgang, wie Gelegenheitsverkehre unter Umwandlung in Linienverkehre in den OÖVV einbezogen werden können. Vorgesehen ist, daß das in Betracht kommende Gelegenheitsverkehrsunternehmen nach Abstimmung im Arbeitsausschuß mit jenem Verkehrsunternehmen des OÖVV einen Vertrag über die Anmietung des Gelegenheitsverkehrsunternehmens abschließt, auf dessen Kraftfahrlinie der integrierte Gelegenheitsverkehr zur Gänze oder zum Teil abgewickelt wird bzw. an dessen Kraftfahrlinie der einzubeziehende Gelegenheitsverkehr anschließt; trifft keiner dieser Fälle zu, kommt für die Anmietung des Gelegenheitsverkehrsunternehmens jenes Verkehrsunternehmen in Betracht, dessen Linie ihm örtlich am nächsten kommt oder dasjenige mit dem längeren Streckenteil. Der Kraftfahrlinienunternehmer ist zum Abschluß derartiger Verträge verpflichtet, wobei es seines Einverständnisses bedarf, sofern es sich um kein in Anlage 3 zum LV angeführtes Verkehrsunternehmen handelt. Anlage 3 zum LV enthält unter der Überschrift "Integrierte Gelegenheitsverkehre" eine Liste jener Gelegenheitsverkehrsunternehmen, die in Form eines Vertrags nach § 4 LV in den OÖVV einbezogen werden sollten und die nunmehr - mit Ausnahme der Hermann P***** GesmbH Co KG (in der Folge: Nebenintervenientin) - auch nach Abschluß solcher Verträge bereits einbezogen sind. Die Anmietungsverträge nach § 4 LV bilden unter anderem die Grundlage für die Alteinnahmengarantie iSd § 8 LV.

Die Fahrgemeinschaft Haslach ist ein Verein, der allen Personen zur Mitgliedschaft offensteht, die als Arbeitnehmer in Linz tätig sind und im Gebiet der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach (zu der die nördlich von Linz gelegene Gemeinde Haslach gehört) oder den nördlichen Gebietsteilen der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung wohnen. Der nicht auf Gewinn gerichtete und aus etwa 200 Personen bestehende Verein hat sich zur Aufgabe gestellt, für seine Mitglieder zu Selbstkostenpreisen eine möglichst billige Fahrgelegenheit von deren Wohnort zur Arbeitsstelle nach Linz und wieder zurück zu organisieren. Dieses Vereinsziel wird durch einen Vertrag mit der Nebenintervenientin erreicht, die seit etwa 14 Jahren für Vereinsmitglieder einen Pendel-Gelegenheitsverkehr zwischen Haslach und der VOEST-Einfahrt in Linz zu den Zeiten des Schichtwechsels betreibt.

Die Klägerin hat bis 31. 3. 1998 auf der Strecke Rohrbach-Haslach-Helfenberg-Hinterweißenbach einen konzessionierten Linienverkehr mit Autobussen betrieben und war mit diesem Linienverkehr auch Vertragspartner des OÖVV. Ab 1. 4. 1998 hat die Klägerin diesen Linienverkehr um die Strecke Hinterweißenbach-Bad Leonfelden-Linz/VOEST erweitert, nachdem ihr Ansuchen um Konzessionserweiterung vom Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr positiv erledigt worden war; sie hat zuvor (entgegen § 3 Abs 2 LV) ihren Antrag auf Abänderung der Konzession nicht dem Arbeitsausschuß des OÖVV zur Beschlußfassung vorgelegt, die Leitung des OÖVV aber über die Linienverlängerung unterrichtet. Der nunmehr nach Konzessionserweiterung durchgeführte Linienverkehr der Klägerin verläuft ab Haslach auf derselben Strecke und etwa zeitgleich zum Gelegenheitsverkehr der Nebenintervenientin für die Fahrgemeinschaft Haslach, wobei meist die Linienbusse der Klägerin unmittelbar hinter den Bussen der Nebenintervenientin fahren. Die Beförderungsleistungen beider Verkehrsunternehmen für ihre Benutzer sind annähernd gleichwertig. Etwa 10 bis 20 ehemalige Mitglieder der Fahrgemeinschaft Haslach benutzen nunmehr die Linienbusse der Klägerin. Die Nebenintervenientin verlangt für ihre Transportleistungen die Kosten einer Jahreskarte des OÖVV; diese Tarifgestaltung ist ihr nur deshalb möglich, weil sie von der Beklagten eine freiwillige Subvention in Höhe von rund 1,3 Mio S jährlich erhält. Ohne diese finanzielle Unterstützung wäre sie gezwungen, so hohe Fahrpreise zu verlangen, daß sie mit jenen der Klägerin im Rahmen des OÖVV nicht konkurrenzfähig wären, was zum Verlust der Fahrgemeinschaft Haslach als Vertragspartnerin und zur Einstellung des Fahrbetriebs führen würde. Die Subvention der Beklagten an die Nebenintervenientin, auf die kein Rechtsanspruch besteht, geht auf eine politisch motivierte Entscheidung der Landesregierung zurück und steht in keinem Zusammenhang mit der Förderung (auch) des OÖVV. Die Klägerin hat es bisher abgelehnt, mit der Nebenintervenientin einen Vertrag iSd § 4 LV über die Anmietung deren Gelegenheitsverkehrs abzuschließen. Die Nebenintervenientin, die mit anderen Strecken, auf denen sie Schüler- und Lehrlingstransporte durchführt, Mitglied des OÖVV ist, hat deshalb einen Antrag auf Ausschluß der Klägerin aus dem OÖVV wegen verbundschädigenden Verhaltens bei dessen zuständigen Gremien eingebracht und die Klägerin beim Erstgericht auf Abschluß eines Vertrags iSd § 4 LV geklagt; in beiden Verfahren liegen noch keine rechtskräftigen Entscheidungen vor.

Zur Sicherung eines inhaltsgleichen Unterlassungsanspruchs beantragt die Klägerin, der Beklagten mit einstweiliger Verfügung aufzutragen, es bis zur Rechtskraft des über die Klage ergehenden Urteils im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, die Nebenintervenientin zu fördern oder zu subventionieren, wenn diese Förderung oder Subventionierung dazu dient, der Nebenintervenientin die Gewährung ermäßigter Fahrpreise an die Mitglieder der Fahrgemeinschaft Haslach im Bereich der von der Klägerin betriebenen Kraftfahrlinie Haslach-Linz/VOEST und retour zu ermöglichen. Die Beklagte mißbrauche ihre öffentlich-rechtliche Stellung, wenn sie die Nebenintervenientin einseitig fördere, obwohl die Klägerin nunmehr auf derselben Strecke einen Linienverkehr (mit Betriebspflicht) als Mitglied des OÖVV betreibe, der die Transportbedürfnisse der Fahrgemeinschaft Haslach völlig abdecke. Die Nebenintervenientin könne deren Mitgliedern nämlich nur deshalb so günstige Fahrpreise anbieten, weil sie von der Beklagten subventioniert werde. Diese Subventionsgewährung verzerre sittenwidrig den Wettbewerb zu Lasten der Klägerin und verstoße gegen § 1 UWG.

Die Beklagte beantragt die Abweisung des Sicherungsantrags. Mit ihrer Subvention der Nebenintervenientin gleiche sie nur jenen Schaden aus, der dieser andernfalls infolge Mißachtung der Bestimmungen des LV durch die Klägerin entstünde. Die Klägerin habe vor der Konzessionserweiterung nicht die Zustimmung der Gremien des OÖVV eingeholt, weshalb ihre Linienerweiterung nicht als Verbundlinie gelte. Die Klägerin mißachte auch § 4 LV, wonach unter ihrer Mitwirkung der Gelegenheitsverkehr der Nebenintervenientin zwingend in den OÖVV einzubeziehen wäre. Die Subvention der Beklagten gewähre einen finanziellen Ausgleich für das vertragswidrige Verhalten der Klägerin gegenüber dem OÖVV und der Nebenintervenientin. Die Beklagte greife nicht in den Wettbewerb Dritter ein, weil der LV eine auch von der Klägerin gewollte und ihr zugute kommende Wettbewerbsregelung bewirke.

Das Erstgericht gab dem Sicherungsantrag statt. Die Gewährung einer jährlichen Subvention an die Nebenintervenientin sei eine krasse Wettbewerbsverzerrung durch die Beklagte, für die kein Grund bestehe, weil die Klägerin seit 1. 4. 1998 als Mitglied des OÖVV dieselben Leistungen wie die Nebenintervenientin erbringe. Wenn sich die Klägerin entgegen den Bestimmungen des LV weigere, einen Vertrag mit der Nebenintervenientin abzuschließen, wäre die Beklagte gehalten, diese Verpflichtung der Klägerin notfalls auch im Rechtsweg durchzusetzen, anstatt durch freiwillige Subventionierung den von ihr selbst als unerwünscht angesehenen Zustand zu perpetuieren.

Das Rekursgericht wies den Sicherungsantrag ab und sprach aus, daß der Entscheidungsgegenstand 260.000 S übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Die Beklagte handle bei der beanstandeten Subventionsgewährung zwar im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung und in Wettbewerbsabsicht, es könne ihr aber keine unsachliche Ungleichbehandlung bei der Vergabe öffentlicher Mittel vorgeworfen werden. Die Beklagte habe den Gelegenheitsverkehr der Nebenintervenientin schon vor der Errichtung des OÖVV subventioniert, damit diese ihren Kunden einen sozialverträglichen Beförderungstarif bieten könne. Durch die beanstandete Subventionierung werde die Nebenintervenientin gegenüber der Klägerin nicht bevorzugt, sondern nur in ihrer Wettbewerbsfähigkeit erhalten, weil ihre Einbeziehung in den OÖVV bisher am Verhalten der Klägerin gescheitert sei. Darin liege keine sittenwidrige Wettbewerbsverzerrung.

Der Revisionsrekurs der Klägerin ist nicht berechtigt.

Die Klägerin vertritt den Standpunkt, die Beklagte habe den Gelegenheitsverkehr der Nebenintervenientin bis zum 31. 3. 1998 unter anderen Voraussetzungen als danach subventioniert, weil bis zu diesem Stichtag nur die Nebenintervenientin eine Beförderung der Mitglieder der Fahrgemeinschaft Haslach ohne Umsteigen angeboten habe. Auch könne die Subventionierung der Klägerin innerhalb des OÖVV nicht mit jener der Nebenintervenientin verglichen werden, habe doch die Klägerin im Linienverkehr eine Betriebspflicht zu erfüllen und zusätzliche mit der Mitgliedschaft zum OÖVV verbundene finanzielle Lasten zu tragen. Dazu ist zu erwägen:

Der öffentlichen Hand ist es grundsätzlich gestattet, unternehmerisch tätig zu sein. Wettbewerbsrechtliche Beschränkungen für ihren Marktzutritt werden nur für den Fall für zulässig gehalten, daß die nach der Aufgabenstellung nicht gebotene Betätigung der öffentlichen Hand den Bestand des Leistungswettbewerbs gefährdet. Ist dies nicht der Fall, so unterliegt nur die Art und Weise, wie die öffentliche Hand am Wettbewerb teilnimmt, der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung. Dabei ist den Besonderheiten Rechnung zu tragen, die sich aus der Teilnahme der öffentlichen Hand am Wettbewerb ergeben. So kann ein Verstoß gegen § 1 UWG darin liegen, daß die öffentliche Hand Machtmittel mißbräuchlich einsetzt, die ihr aufgrund ihrer öffentlich-rechtlichen Sonderstellung zur Verfügung stehen (Piper,

Zum Wettbewerb der öffentlichen Hand, GRUR 1986, 574 [578]; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht20 § 1 dUWG Rz 914ff; SZ 68/78 = ÖBl 1996, 80 - Städtische Bestattung mwN; vgl auch Koppensteiner, Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 § 22 Rz 10).

Der Bereich der Subventionsgewährung fällt in der Regel unter die Privatwirtschaftsverwaltung (SZ 61/261; SZ 66/84 = ecolex 1993, 759 - Zivilschutzverband mwN zum Begriff der Subvention; SZ 67/208; SZ 69/59). Auch bei der hier beanstandeten Subventionierung der Nebenintervenientin ist (schon mangels gegenteiliger Behauptungen) von einer privatrechtlichen Vergabe öffentlicher Mittel auszugehen; Anhaltspunkte dafür, daß die vermögenswerte Zuwendung mittels Bescheid und - abgesehen von budgetrechtlichen Ansätzen - unter gesetzlicher Determinierung erfolgt wäre, sind im übrigen nicht hervorgekommen.

Unlauter wird die Verwendung öffentlicher Mittel im Wettbewerb regelmäßig erst durch das Hinzutreten von Umständen, die den Einsatz dieser Mittel als rechts- oder zweckwidrig und damit als sittenwidrig iSd § 1 UWG erscheinen lassen, so etwa wenn eigener oder fremder Wettbewerb gefördert und damit eine Verzerrung des Wettbewerbs herbeigeführt wird (ÖBl 1990, 55 - PSK; SZ 68/78 = ÖBl 1996, 80 - Städtische Bestattung mwN). Das ist jedoch bei der hier beanstandeten Subventionsgewährung nicht der Fall.