Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer, Dr. Huber, Dr. Prückner und Dr. Schenk als weitere Richter in der Firmenbuchsache der zu FN 33178t des Landesgerichtes Wels protokollierten K***** GmbH mit dem Sitz in N*****, wegen Eintragung der Umwandlung über den Revisionsrekurs 1. des Hubert D*****, als Geschäftsführer der K***** GmbH und als persönlich haftender Gesellschafter der K***** GmbH Nachfolge KEG, und 2. der Pauline Elisabeth W*****, als Kommanditistin der K***** GmbH Nachfolge KEG, beide vertreten durch Dr. Heinz Lumerding, Öffentlicher Notar in Grieskirchen, gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Rekursgerichtes vom 11. Jänner 1999, GZ 6 R 261/98i-6, womit der Beschluß des Landesgerichtes Wels vom 16. Dezember 1998, GZ 27 Fr 3781/98a, 27 Fr 3782/98b, bestätigt wurde, den
Beschluß
gefaßt:
Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.
Begründung:
Im Firmenbuch des Landesgerichtes Wels ist zu FN 33178t die K***** GmbH (im folgenden umzuwandelnde GmbH) mit Sitz in N***** eingetragen. Gesellschafter sind Hubert D***** mit einer Stammeinlage von 125.000 S und Pauline Elisabeth W***** mit einer Stammeinlage von 375.000 S. Die Stammeinlagen sind je zur Hälfte eingezahlt. Selbständig vertretungsbefugter Geschäftsführer ist Hubert D*****.
In der außerordentlichen Generalversammlung vom 24. 9. 1998 beschlossen die Gesellschafter einstimmig die Errichtung einer Kommanditerwerbsgesellschaft unter der Firma K***** GmbH Nachfolge KEG (im folgenden KEG) mit dem Sitz in N***** mit Hubert D***** als persönlich haftendem Gesellschafter und Pauline Elisabeth W***** als Kommanditistin mit einer Kommanditeinlage von 187.500 S, die Übertragung des Vermögens der umzuwandelnden GmbH auf die neu errichtete KEG nach den Bestimmungen des § 5 UmwG auf Grundlage der Schlußbilanz der umzuwandelnden GmbH zum 31. 12. 1997, der Zwischenbilanz der KEG zum 31. 7. 1998 und der Eröffnungsbilanz der KEG zum 1. 1. 1998, wobei die umgründungssteuerrechtlichen Begünstigungen des Art II des UmgrStG in Anspruch genommen werden.
Der Beschlußfassung der Generalversammlung lag der inhaltlich mit der Beschlußfassung übereinstimmende Umwandlungsplan zugrunde. Die Gesellschafter der GmbH erklärten, auf die Einbringung der Klage auf Anfechtung oder Feststellung der Nichtigkeit des Umwandlungsbeschlusses sowie auf die Erstattung des Berichtes des Geschäftsführers und der Prüfung der Umwandlung zu verzichten (§ 3 Abs 1 Z 7 UmwG).
Das Erstgericht wies den von der GmbH und den Gesellschaftern der neu errichteten KEG eingebrachten Antrag auf Eintragung der Umwandlung der GmbH durch Übertragung ihres Vermögens auf die gleichzeitig errichtete KEG ab. Es ging von einer Überschuldung der GmbH von über 6,000.000 S aus und folgerte daraus die Möglichkeit der Umgehung der in den §§ 67 und 69 KO normierten Konkursantragspflicht. Auch seien Gläubigerschutzbestimmungen verletzt, weil die Kommanditeinlage der Gesellschafterin Pauline Elisabeth W***** nur 187.500 S, somit nur die Hälfte ihrer Stammeinlage betrage. Die Beschlußfassung verletze auch die Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 82 und 83 GmbHG.
Das Rekursgericht gab dem von der GmbH und den Gesellschaftern der KEG gemeinsam erhobenen Rekurs nicht Folge und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Der hier vorliegende Sachverhalt unterscheide sich insofern von den Vorentscheidungen, als der zweite bisherige GmbH-Gesellschafter als Komplementär mit unbeschränkter Haftung eintrete, die Vorentscheidungen nicht über ein Eintragungsbegehren, sondern über Anfechtungsklagen eines Minderheitsgesellschafters ergangen und im übrigen in der Lehre nicht unkritisiert geblieben seien. Das Umwandlungsgesetz schreibe für die Beteiligung der bisherigen Mehrheitsgesellschafter der GmbH an der zu errichtenden KEG ein "gleiches Ausmaß" vor, woraus als sicher abzuleiten sei, daß das Verhältnis der Gesellschafter zueinander gleichbleiben müsse, sie also in demselben Prozentsatz an der neu errichteten Gesellschaft beteiligt sein müßten, wie dies bei der übertragenden Gesellschaft der Fall gewesen sei. Eine nicht verhältniswahrende Beteiligung sehe das Umwandlungsrecht im Gegensatz zum Spaltungsgesetz nicht vor. Aus dem unterschiedlichen Gesetzeswortlaut im § 8 SpaltG ("nicht verhältniswahrende Spaltung") gegenüber § 5 UmwG ("in gleichem Ausmaß") könne schon nach der grammatikalischen Auslegung gefolgert werden, daß der Gesetzgeber mit dem "Ausmaß" auch die Quantität der Beteiligung, also die Höhe der Einlage im Auge gehabt habe, daß also die Kommanditeinlage der Höhe nach der Stammeinlage entsprechen müsse. Überdies dürfe die Umwandlung für Gläubiger der umzuwandelnden GmbH nicht nachteilig sein, § 5 UmwG diene damit auch dem Gläubigerschutz. Für die Gesellschaftsgläubiger bedeute aber eine Reduzierung der Hafteinlage der Kommanditistin gegenüber der mit der Stammeinlage festgelegten Beteiligung an der GmbH eine Reduzierung des Haftungsfonds. Es sprächen daher auch Erwägungen zum Gläubigerschutz dafür, daß die an der KEG zu beteiligenden Gesellschafter eine Kommanditeinlage in der Höhe ihrer an der umzuwandelnden GmbH übernommenen Stammeinlage zu übernehmen haben. Diese Verpflichtung sei Wirksamkeitserfordernis des Umwandlungsbeschlusses. Der vorliegende Umwandlungsbeschluß sei daher unwirksam; das Erstgericht habe das Eintragungsbegehren zutreffend abgewiesen.
Der von der GmbH und den Gesellschaftern der KEG erhobene Revisionsrekurs ist zulässig, aber nicht berechtigt.
Die Revisionsrekurswerber machen geltend, die beabsichtigte Umwandlung verletze weder § 5 Abs 1 UmwG noch zwingende Bestimmungen des GmbH-Gesetzes. Die Formulierung "in gleichem Ausmaß" bringe nur zum Ausdruck, daß die Gesellschafter der Kapitalgesellschaft an der zu errichtenden Personengesellschaft wieder im Umfang von 9/10 beteiligt sein müßten. Eine Gläubigerbenachteiligung entstehe schon deshalb nicht, weil das Umwandlungsrecht spezielle Gläubigerschutzbestimmungen enthalte. So verweise § 5 Abs 5 UmwG auf § 2 UmwG, nach dessen Abs 3 die §§ 226 ff AktG anzuwenden seien. Danach stehe einerseits den Gläubigern der umzuwandelnden Kapitalgesellschaft ein Sicherstellungsanspruch zu und hätten andererseits die Organe der Gesellschaft für die den Gläubigern aus der Umwandlung entstehenden Schäden zu haften.
Nach § 5 Abs 1 zweiter Satz UmwG idF EuGesRÄG BGBl 1996/304 müssen an der neu errichteten Personengesellschaft Personen, deren Anteilsrechte an der umzuwandelnden Kapitalgesellschaft zumindest 9/10 des Stamm- (oder Grund)kapitals umfassen, "wieder im gleichen Ausmaß" als Gesellschafter beteiligt sein. Aus dieser Formulierung hat der erkennende Senat in seiner - über die Anfechtungsklage eines Minderheitsgesellschafters ergangenen Entscheidung 6 Ob 335/97a (ecolex 1998, 557) abgeleitet, daß der Gesetzgeber mit dem "Ausmaß" auch die Quantität der Beteiligung, also die Höhe der Einlagen im Auge hatte; die Kommanditeinlage müsse somit der Höhe nach der Stammeinlage entsprechen. Der erkennende Senat hat dazu ausgeführt:
Dafür (für diese Auslegung) sprechen auch teleologische Gründe. Die Umwandlung unter Ausschluß der Liquidation auf einen neu errichteten Rechtsträger im Wege der Gesamtrechtsnachfolge darf für die Gläubiger der übertragenden Gesellschaft nicht nachteilig sein. Die auszulegende Gesetzesstelle dient auch dem Gläubigerschutz. Für die Gesellschaftsgläubiger bedeutete eine Reduzierung der Hafteinlagen der Kommanditisten gegenüber der mit den Stammeinlagen festgelegten Beteiligung an der GmbH eine Reduzierung des Haftungsfonds. Kommanditisten haften im Außenverhältnis den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe der Hafteinlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet wurde (§ 171 Abs 1 HGB). Die Haftung ist eine gesamtschuldnerische. Auch Gesellschafter einer GmbH können von Gläubigern der Gesellschaft für Gesellschaftsschulden in Anspruch genommen werden, wenn auch nicht direkt, sondern erst nach Pfändung und Überweisung des Anspruchs der GmbH gegenüber ihren Gesellschaftern auf Bareinzahlung der noch nicht geleisteten Stammeinlagen. Die Verpflichtung zur Einzahlung der Einlage eines Kommanditisten ist zwingendes Recht zum Schutz der Gläubiger (§ 172 Abs 3 HGB). Unzweifelhaft gilt dies auch für die Verpflichtung zur Einzahlung der Stammeinlagen einer GmbH. Erwägungen zum Gläubigerschutz sprechen daher dafür, daß bei der Umwandlung einer GmbH in eine KG die zu beteiligenden Gesellschafter eine Kommanditeinlage in der Höhe ihrer Stammeinlage der übertragenden GmbH zu übernehmen haben. Diese Verpflichtung der Gesellschafter ist ein Wirksamkeitserfordernis des Umwandlungsbeschlusses. Das Fehlen dieser Voraussetzung ist wegen des zwingenden Charakters von Gläubigerschutzbestimmungen ein Anfechtungsgrund nach § 41 Abs 1 Z 2 GmbHG, den der klagende Minderheitsgesellschafter geltend machen darf.
Für das gefundene Auslegungsergebnis sprechen auch die Rechnungslegungsvorschriften und der Umstand, daß bei der errichtenden Umwandlung einer GmbH in eine KG eine Gesamtrechtsnachfolge stattfindet. Die Stammeinlagen sind als Nennkapital in der Bilanz auf der Passivseite anzusetzen. Die nicht eingeforderten ausstehenden Einlagen sind auf diesen Posten offen anzusetzen (§ 229 Abs 1 HGB). Verbindlichkeiten der Gesellschaft sind grundsätzlich zu ihrem Rückzahlungsbetrag anzusetzen (§ 211 Abs 1 HGB). Einlagen sind mit dem Wert anzusetzen, der ihnen im Zeitpunkt ihrer Leistung beizulegen ist (§ 202 Abs 1 HGB). Für Umgründungen, also auch für Umwandlungen, dürfen die Buchwerte aus dem letzten Jahresabschluß oder einer Zwischenbilanz fortgeführt werden (§ 202 Abs 2 HGB), es muß also nicht eine Bewertung nach dem wahren Wert des Gesellschaftsvermögens zum Zeitpunkt der Umwandlung stattfinden. Aus diesen mit dem Rechnungslegungsgesetz eingeführten Vorschriften des HGB ergibt sich, daß die Einlagen der übertragenden GmbH in der Bilanz der übernehmenden KG ihren Niederschlag finden müssen. Bei der Vorgangsweise der Mehrheitsgesellschafter, die jeweils eine im Vergleich zur Stammeinlage niedrigere Kommanditeinlage wählten, würde sich ein Teil der Kapitaleinlagen (hier im Ausmaß von 90 %) "verflüchtigen", was mit den Rechnungslegungsvorschriften nicht in Einklang zu bringen ist. Auch diese Erwägungen stützen die Rechtsansicht, daß bei der Umwandlung das Ausmaß der Kommanditeinlagen gegenüber den Stammeinlagen zumindest gleich hoch sein muß. Es kann nur allenfalls höher sein, dann nämlich, wenn die Hauptgesellschafter den Anteil des ausscheidenden Minderheitsgesellschafters übernehmen. Auch dies muß im Verhältnis der Stammeinlagen der Hauptgesellschafter geschehen. Den Anteil des ausscheidenden Minderheitsgesellschafters können allerdings auch Dritte übernehmen, die sich an der neu errichteten Gesellschaft im angeführten Ausmaß beteiligen.
Dieser Auffassung hat sich der 7. Senat des Obersten Gerichtshofes in seiner - gleichfalls über die Anfechtungsklage des Minderheitsgesellschafters ergehenden - Entscheidung 7 Ob 38/98h angeschlossen.
Szep hält in seiner Entscheidungsanmerkung (ecolex 1998, 560 f) dieser Auslegung des erkennenden Senats entgegen, der betragsmäßigen Höhe der Kapitaleinlagen komme gerade im Hauptanwendungsfall der errichtenden Umwandlung auf eine OHG eine völlig untergeordnete Bedeutung zu. § 5 Abs 1 zweiter Satz UmwG bringe vielmehr zum Ausdruck, daß die Gesellschafter der Kapitalgesellschaft wieder zumindestens 9/10 an der neuen Gesellschaft beteiligt sein müssen. Der Oberste Gerichtshof lasse bei seinen Gläubigerschutzüberlegungen die im Umwandlungsrecht ohnehin vorgesehenen Gläubigerschutzbestimmungen der §§ 226 ff AktG außer Betracht. Diese Bestimmungen gewährten den Gläubigern einerseits einen Sicherstellungsanspruch und statuierten andererseits weitgehende Ersatzpflichten der Organe für Schäden, die die Gläubiger durch die Umwandlung erleiden. Auch aus dem Rechnungslegungsgesetz sei das Erfordernis eines gleich hohen Kommanditkapitals nicht abzuleiten. So sei auch bei der Verschmelzung eine Erhöhung des Kapitals der übernehmenden Gesellschaft im Ausmaß des Kapitals der übertragenden Gesellschaft nicht erforderlich und könne in bestimmten Fällen von einer Kapitalerhöhung sogar ganz abgesehen werden.
Nowotny (Kapitalerhaltung bei Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft RdW 1998, 384 f) meint, der Oberste Gerichtshof habe bei seinen Überlegungen die seit dem EuGesRÄG für die Umwandlung analog anzuwendenden Gläubigerschutzbestimmungen des § 226 AktG genausowenig berücksichtigt wie den von der Komplementärin als Arbeitsgesellschafterin beigestellten Haftungsfonds. Die von Kastner (Zur Auslegung des Umwandlungsgesetzes 1954 NZ 1955, 88 ff) analysierte historische Entwicklung des Umwandlungsgesetzes stütze die Auslegung des Obersten Gerichtshofes nicht. Stimme man der Auslegung des Obersten Gerichtshofes zu, führte dies nicht zur Nichtigkeit der in den vergangenen Jahren (unter Mißachtung der aufgestellten Kapitalerhaltungsregel) bereits durchgeführten Umwandlungen. Vielmehr müßten die Gesellschafter für ausstehende Einlagen auf das Grund(Stamm)kapital weiter haften, bzw wäre im Insolvenzfall die Berufung auf die niedrigere Hafteinlage ausgeschlossen.
Diese von der Lehre vorgebrachten Einwendungen vermögen nicht zu überzeugen. Es mag zwar sein, daß die beitragsmäßige Höhe der Kapitaleinlage bei Errichtung einer OHG angesichts der direkten, persönlichen, unbeschränkten und solidarischen Haftung ihrer Gesellschafter für den Gläubigerschutz von untergeordneter Bedeutung ist. Daraus läßt sich jedoch noch kein Argument gegen die Auslegung des erkennenden Senats gewinnen. Zum ersten ist keineswegs gesichert, daß die Errichtung einer offenen Handelsgesellschaft Hauptanwendungsfall einer errichtenden Umwandlung im Sinn des § 5 UmwG wäre. Zum anderen ist die Höhe der vom Kommanditisten übernommenen Hafteinlage gerade für seine Haftung Gesellschaftsgläubigern gegenüber bedeutsam. Auch die nach § 2 Abs 3 iVm § 5 Abs 5 UmwG anzuwendenden Gläubigerschutzbestimmungen der §§ 226 ff AktG - mögen sie auch noch so effizient sein - ändern nichts daran, daß auch § 5 Abs 1 zweiter Satz UmwG der Erhaltung eines entsprechenden Haftungsfonds und damit dem Gläubigerschutz dient. Wäre der Gesetzgeber der Auffassung gewesen, angesichts der §§ 226 ff AktG bedürfe es weiterer, der Kapitalerhaltung dienender Bestimmungen nicht mehr, wäre es ihm freigestanden, § 5 Abs 1 zweiter Satz UmwG entsprechend anders zu fassen.
Auch die Auffassung Kastners (Zur Auslegung des Umwandungsgesetzes 1954 NZ 1955, 88 ff) steht der Auslegung des erkennenden Senats nicht entgegen. Kastner legt die inhaltlich gleichlautende Vorgängerbestimmung (§ 7 Abs 1 UmwG 1954) im Zusammenhang mit der Frage aus, ob bei der errichteten Umwandlung dritte Personen in die Personengesellschaft aufgenommen werden können. Er befaßt sich mit der hier relevanten Frage, ob der Formulierung "im gleichen Ausmaß" auch entnommen werden könne, daß die Kapitalanteile der Kommanditisten gleich sein müssen wie ihr Stammkapital, nicht.
Auch aus dem Hinweis der Revisionsrekurswerber, wonach die gesetzlichen Bestimmungen über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften Fälle regeln, in denen eine Kapitalerhöhung bei der aufnehmenden Gesellschaft nicht stattfinden muß, läßt sich - wegen der Verschiedenartigkeit des Umgründungsvorganges - für die Auslegung des § 5 Abs 1 zweiter Satz UmwG nichts gewinnen.
Es kann dahingestellt bleiben, ob die Auffassung Nowotnys (RdW 1998, 385), wonach die vom erkennenden Senat aufgestellte Kapitalerhaltungsregel dann nicht zur Nichtigkeit der Umwandlung führe, wenn diese bereits durchgeführt (und im Firmenbuch eingetragen) wurde, zutrifft. Der Umstand, daß im Falle der Heilung einer - wenngleich gegen zwingende Bestimmungen verstoßenden - aber ins Firmenbuch eingetragenen Umwandlung die Gesellschafter für ausstehende Einlagen auf das Stammkapital weiter haften bzw sich im Insolvenzfall nicht auf die niedrigere Hafteinlage berufen können, ist für den vorliegenden Fall ohne Bedeutung.
Der erkennende Senat sieht sich nicht veranlaßt, von seiner in 6 Ob 335/97a vertretenen Rechtsansicht abzugehen. Er hält seine Auffassung aufrecht, wonach im Falle der Umwandlung einer GmbH im Wege der Errichtung einer Kommanditgesellschaft (oder Kommanditerwerbsgesellschaft) die zu beteiligenden Kommanditisten eine Kommanditeinlage in Höhe ihrer Stammeinlage an der umzuwandelnden GmbH zu übernehmen haben. Diese Verpflichtung ist Wirksamkeitserfordernis des Umwandlungsbeschlusses.
Abgesehen davon, daß das Fehlen dieser Voraussetzung wegen des zwingenden Charakters von Gläubigerschutzvorschriften einen Anfechtungsgrund nach § 41 Abs 1 Z 2 GmbHG darstellt (ecolex 1998, 557; 7 Ob 38/98h), unterliegt dieses Erfordernis auch der materiellen Prüfungspflicht des Firmenbuchgerichtes.
Nach Auffassung des erkennenden Senats hat das Firmenbuchgericht Eintragungsbegehren im Rahmen seiner formellen und materiellen Prüfungspflicht (§ 15 FBG iVm § 2 Abs 2 Z 5 AußStrG; WBl 1996, 165; SZ 70/92; 6 Ob 174/97z = SZ 70/189; ecolex 1997, 851; RIS-Justiz RS0014295; vgl Reich/Rohrwig, GmbH-Recht I2 Rz 1/683; Schenk in Straube, HGB2 Rz 14 zu § 8; Schleglberger, HGB5 Rz 20 ff zu § 8) unabhängig vom Vorliegen einer absoluten Nichtigkeit des zugrundeliegenden Gesellschafterbeschlusses in materieller Hinsicht dahin zu prüfen, ob zwingende Bestimmungen des GmbH-Gesetzes (oder anderer gesellschaftsrechtlicher Normen, insbesondere Sacheinlagen- und Kapitalerhaltungsvorschriften, vgl ecolex 1997, 851) verletzt wurden. Im Falle einer Verletzung von Kapitalerhaltungs- bzw Gläubigerschutzvorschriften hat der Oberste Gerichtshof schon bisher die entsprechenden Eintragungen im Firmenbuch abgelehnt (ecolex 1997, 851).
§ 5 Abs 1 zweiter Satz UmwG unterliegt nicht der Disposition der beschlußfassenden Gesellschafter, ist somit zwingend und dient dem Gläubigerschutz, somit auch öffentlichen Interessen. Die im Umwandlungsbeschluß vorgesehene Kommanditeinlage der Kommanditistin entspricht nicht der Höhe ihrer übernommenen Stammeinlage, widerspricht somit § 5 Abs 1 zweiter Satz UmwG.
Die Vorinstanzen haben das Eintragungsbegehren somit zu Recht abgewiesen. Dem unberechtigten Revisionsrekurs wird ein Erfolg versagt.
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