5Ob227/98p – OGH Entscheidung

2. Ich (wir) habe(n) zur Kenntnis genommen, daß im Falle der nicht rechtzeitigen Bezahlung auch nur einer Rate der gesamte Restbetrag fällig gestellt wird und Terminsverlust eintritt, sodaß in diesem Falle die gesamte Restforderung sofort zu begleichen ist.

II.

Das genannte Unternehmen verpflichtet sich für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen Punkt I. eine Vertragsstrafe in Höhe von Schilling 10.000 (in Worten: zehntausend) pro Klausel und pro Zuwiderhandlung an den genannten Verband zu bezahlen.

III.

Hinsichtlich der bereits vorliegenden und von Verbrauchern unterschriebenen Erklärungen/Verpflichtungen wird ausdrücklich zugesagt, daß hievon nur und ausschließlich unter Bedachtnahme auf die Gesetzeslage Gebrauch gemacht wird.

IV.

Der genannte Verband verlangt für dieses Abmahnschreiben für den Fall der fristgerechten Abgabe einer mit Vertragsstrafe besicherten Unterlassungserklärung und unpräjudiziell für einen möglichen Rechtsstreit - entgegenkommender Weise keine Kosten.

Mit der vorliegenden, auf §§ 28, 29 KSchG gestützten Verbandsklage begehrt die Klägerin

1. die beklagte Partei für schuldig zu erkennen,

im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sie von ihr geschlossenen Verträgen zugrunde legt und/oder in hiebei verwendeten Vertragsformblättern die Verwendung der Klauseln:

a) " ... ich verpflichte mich ... zuzüglich der tarifmäßigen Kosten des genannten Inkassoinstitutes im Sinne der Verordnung Bundesgesetzblatt 141/1996 zu bezahlen."

b) "Ich (wir) habe(n) zur Kenntnis genommen, daß im Falle der nicht rechtzeitigen Bezahlung auch nur einer Rate der gesamte Restbetrag fällig gestellt wird und Terminsverlust eintritt, sodaß in diesem Falle die gesamte Restforderung sofort zu begleichen ist."

oder die Verwendung sinngleicher Klauseln zu unterlassen.

2. Die Beklagte sei weiters schuldig, es zu unterlassen, sich auf diese Klauseln soweit diese schon geschlossenen Verträgen mit Verbrauchern zugrunde gelegt wurden - zu berufen.

3. Der klagenden Partei werde die Ermächtigung erteilt, den klagsstattgebenden Teil des Urteilsspruches im Umfang des Unterlassungsbegehrens und der Ermächtigung zur Urteilsveröffentlichung binnen drei Monaten ab Rechtskraft einmal in einer Samstagausgabe des redaktionellen Teiles der "Neuen Kronen Zeitung" auf Kosten der beklagten Partei mit gesperrt geschriebenen Prozeßparteien und in Fettdruckumrandung in Normallettern zu veröffentlichen.

Weiters begehrt die Klägerin, die Beklagte zum Ersatz der Verfahrenskosten zu verpflichten.

Als anspruchsbegründend bringt die Klägerin vor:

Die Klausel laut Punkt 1. lit a des Urteilsspruchs verstoße gegen § 6 Abs 3 KSchG und gegen § 879 ABGB. Der allgemeine Hinweis in der mit dem Verbraucher auf Basis des Formblattes Beilage A/ geschlossenen Vereinbarung auf die Verordnung BGBl 1996/141 reiche nicht aus, dem Verbraucher klar darzulegen, daß er jedenfalls nur zur Tragung von Kosten, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich sind, verpflichtet sei. Globale Vereinbarungen über den Ersatz von Betreibungskosten seien sittenwidrig. Durch solche Vereinbarungen werde nämlich dem Verbraucher das insbesondere durch die §§ 41 ff ZPO positivierte Schutzsystem verschleiert, wonach nicht beliebig Betreibungskosten auf den Schuldner überwälzt werden können. Daß auch die tarifmäßigen Kosten von Inkassoinstituten nach der genannten Verordnung nicht notwendigerweise zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich seien, habe der Gesetzgeber in den Materialien der KSchG Novelle BGBl 1997 I/6 zur neu eingeführten Bestimmung des § 6 Abs 1 Z 15 KSchG klargestellt. Die genannte Klausel sei daher gröblich benachteiligend im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB. Ferner verstoße sie gegen das Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG.

Die unter Punkt 1. lit b des Urteilsspruchs wiedergegebene Klausel verstoße gegen § 13 KSchG.

Die Beklagte verwende die inkriminierten Klauseln im geschäftlichen Verkehr mit Verbrauchern laufend, sodaß Wiederholungsgefahr bestehe. Wiederholungsgefahr bestehe schon deshalb, weil die Beklagte der Aufforderung der Klägerin, eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtung im Sinn des § 28 Abs 2 KSchG abzugeben, nur unter Hinzufügung einer Bedingung und ungenügend nachgekommen sei. Sie habe ihrer Erklärung den Passus "soweit eine solche Formulierung gesetzlich nicht gedeckt ist" hinzugefügt. Außerdem habe sich die Beklagte nicht zur Unterlassung der Verwendung sinngleicher Klauseln verpflichtet, was aber erforderlich sei, um den verpönten Erfolg zu verhindern. Ansonsten könnte die Beklagte durch Umformulierung das Verbot umgehen. Die Unterlassungserklärung, sich auch in bereits bestehenden Verträgen nicht auf die inkriminierten Klauseln zu berufen, habe die Beklagte in ihrem Anbot nicht unter Vertragsstrafe gestellt, wie dies von der Klägerin gefordert wurde. Dieses Verbot resultiere aus der Bestimmung des § 28 Abs 1 zweiter Satz KSchG. Damit solle verhindert werden, daß ein Unternehmer, der sich zur Unterlassung der Verwendung bestimmter vertraglicher Bestimmungen verpflichtet habe, aus "Altverträgen" weiterhin die inkriminierten Klauseln verwende.

Insgesamt sei daher die Wiederholungsgefahr durch das Anbot der Beklagten nicht beseitigt.

Die Beklagte bestritt das Klagebegehren und beantragte Abweisung der Klage. Die mit 1. 1. 1997 in Kraft getretene Bestimmung des § 6 Abs 1 Z 15 KSchG stelle zusammen mit dem Transparenzgebot des § 6 Abs 3 KSchG an ein Inkassobüro unerfüllbare Forderungen. Es sei undenkbar, alle möglichen Maßnahmen eines Inkassobüros zur Betreibung eines Anspruchs aufzuführen, um dem Verbraucher nachvollziehbare Aufklärung über die mögliche Kostenbelastung zu verschaffen. Deshalb habe die beklagte Partei die nun in Frage stehende Formulierung gewählt, in der sie sich auf die Verordnung über die den Inkassoinstituten gebührende Vergütung beziehe. Die Beklagte sei zu einer entsprechenden Unterlassungserklärung mit Vertragsstrafevereinbarung bereit gewesen. In ihrer Erklärung habe sie zum Ausdruck gebracht, daß sie sich keinesfalls irgendwelcher ungesetzlicher Vorgangsweisen bedienen oder der geltenden Verordnung zuwider verhalten werde und den Inhalt dieser Verordnung genau beachten werde. Die Formulierung über die Nichtverwendung sinngleicher Klauseln habe die Beklagte deshalb in ihr Anbot nicht aufgenommen, weil die von der Klägerin begehrte Formulierung keine Befristung enthalten habe. Die Bestimmung des § 6 Abs 1 Z 15 KSchG habe erst am 1. 1. 1997 Wirksamkeit erlangt. Das verlangte Unterlassungsbegehren, wonach die Beklagte die Verwendung sinngleicher Klauseln zu unterlassen habe, müßte auf Verträge eingeschränkt werden, die nach dem 1. 1. 1997 abgeschlossen wurden. Zur Nichtverwendung habe sich die Beklagte in ihrer Verpflichtungserklärung ohnedies bereit erklärt.

Hinsichtlich der Klausel über den Terminsverlust habe die Beklagte ausdrücklich erklärt, von dieser Klausel keinen Gebrauch zu machen und für den Fall der Zuwiderhandlung auch eine Vertragsstrafe zugesagt. Diesbezüglich fehle also der vorliegenden Klage das Rechtsschutzinteresse.

Die Beklagte habe mehrfach betont, die bestehenden, gesetzlichen Bestimmungen zu beachten und nicht gegen diese zu verstoßen. Wenn eine erhebliche Diskrepanz in der Gesetzesauslegung zwischen der Klägerin und der Beklagten bestehe, könne dies nicht zum Vorwurf eines schuldhaften Verhaltens der Beklagten führen. Der Klägerin fehle es am Rechtsschutzinteresse, weiters fehle die Wiederholungsgefahr. Die Beklagte halte die gesetzlichen Bestimmungen ein, weshalb keinesfalls die Veröffentlichung eines Urteils erforderlich sei.

Zuletzt brachte die Beklagte noch vor, verfahrensgegenständlich sei nicht die Auslegung von Vertragsklauseln, sondern die Auslegung des Gesetzestextes. Von der Beklagten werde Unmögliches verlangt. Eine Rückwirkung von Gesetzen sei nur in Ausnahmefällen, insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen möglich. Das auf das Verbot der Verwendung sinngleicher Klauseln gerichtete Urteilsbegehren sei darüber hinaus unbestimmt.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren zur Gänze statt. Ausgehend von den oben wiedergegebenen Feststellungen erachtete es in rechtlicher Hinsicht, die unter 1. lit a inkriminierte Vertragsklausel sei gröblich benachteiligend im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB und intransparent im Sinn des § 6 Abs 3 KSchG, dies nach der von ständiger Rechtsprechung entwickelten Auslegungsregel, wonach bei strittigen Klauseln stets die "kundenfeindlichste" Auslegung zu wählen sei. Durch den von der Beklagten in ihrer Unterlassungserklärung verwendeten Zusatz "soweit eine solche Formulierung gesetzlich nicht gedeckt ist", gestehe die Beklagte die Rechtswidrigkeit der inkriminierten Klausel keineswegs zu, weshalb das Anbot insoweit weder die Wiederholungsgefahr beseitigt noch einer Unterlassungsverpflichtung im Sinne des § 28 Abs 2 KSchG entsprochen habe.

Hinsichtlich der unter 1. lit b beanstandeten Klausel, die eindeutig § 13 KSchG zuwiderlaufe, habe sich die Beklagte zwar zur Unterlassung der Verwendung verpflichtet, nicht aber zur Unterlassung der Verwendung sinngleicher Klauseln. Dadurch werde aber der Sinn der Unterlassungserklärung untergraben.

Die Verpflichtung, sich auch in bereits bestehenden Verträgen nicht auf die inkriminierten Klauseln zu berufen, habe die Beklagte nicht unter Vertragsstrafe stellen wollen. § 28 Abs 1 zweiter Satz KSchG statuiere aber auch das Verbot des Sich Berufens auf bereits vereinbarte unzulässige Klauseln. Weil weiterhin Wiederholungsgefahr hinsichtlich der Verwendung von verbraucherbenachteiligenden Klauseln gegeben sei, sei zum Schutz der Verbraucher auch dem Veröffentlichungsbegehren Folge zu geben.

Der Berufung der Beklagten gegen dieses Urteil gab das Gericht zweiter Instanz teilweise Folge. Es wies das Begehren, die Beklagte für schuldig zu erkennen, es zu unterlassen, sich auf die unter Punkt 1. lit a und b angeführten Klauseln - soweit diese schon geschlossenen Verträgen mit Verbrauchern zugrunde gelegt wurden - zu berufen, ab.

Im übrigen bestätigte das Berufungsgericht die erstinstanzliche Entscheidung.

In rechtlicher Hinsicht teilte das Berufungsgericht hinsichtlich der ersten inkriminierten AGB Klausel die Rechtsansicht des Erstgerichtes über deren Sittenwidrigkeit. Folgend M. Bydlinski (in: Der Anspruch auf Ersatz "vorprozessualer Kosten" in JBl 1998, 69 [73]), hielt das Berufungsgericht eine sogenannte "Vorwegvereinbarung", in der sich ein Schuldner verpflichtet, alle mit einer notwendigen Rechtsverfolgung zusammenhängenden Betreibungskosten zu ersetzen, grundsätzlich für wirksam. Eine solche Einschränkung enthalte aber die hier in Frage stehende Vertragsklausel nicht, weil bei notwendiger "kundenfeindlichster Auslegung" der strittigen Klausel sich dieser auch entnehmen lasse, daß der Verbraucher sämtliche Kosten eines Inkassobüros ohne Möglichkeit einer Zweckmäßigkeitsprüfung zu ersetzen habe. Beziehe sich eine solche Vereinbarung auf zukünftige Kosten, sei sie sittenwidrig im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB. Handle es sich aber um bereits entstandene Kosten, so führe schon § 6 Abs 1 Z 15 KSchG zur Unverbindlichkeit einer solchen Klausel für den Verbraucher.

Die Beklagte habe durch den ihrer Unterlassungserklärung angefügten Zusatz, "soweit eine solche Formulierung gesetzlich nicht gedeckt ist", die Gefahr der Verwendung dieser Klausel nach § 28 Abs 2 KSchG nicht beseitigt. Sie habe keine danach geforderte, durchsetzbare Unterlassungserklärung abgegeben.

Hinsichtlich der zweiten inkriminierten Klausel über den Terminsverlust bestreite die Beklagte deren Verstoß gegen § 13 KSchG nicht und habe sich auch zur Unterlassung bei Zusage einer Vertragsstrafe verpflichtet. Allerdings habe sie sich geweigert, die ihr abgeforderte Unterlassungserklärung über die Verwendung sinngleicher Klauseln abzugeben. Nach der zu § 7 UWG bestehenden Rechtsprechung sei klargestellt, daß ein solches Begehren nicht nur exequierbar sein müsse, sondern auch eine Formulierung erforderlich ist, um ein Umgehen des Verbots nicht allzu leicht zu machen. Die ohne die Zusage, auch sinngleiche Klauseln nicht mehr zu verwenden, von der Beklagten abgegebene Unterlassungserklärung habe daher die Wirkungen des § 28 Abs 2 KSchG nicht hervorgerufen. Die Wiederholungsgefahr sei nicht weggefallen, weil die Beklagte die Gefahr durch Verwendung neuer, sinngleicher Formulierung neuerlich dem gesetzlichen Verbot zuwider zu handeln, nicht beseitigt habe.

Das Berufungsgericht hielt auch das Veröffentlichungsbegehren nach den Bestimmungen des § 30 KSchG, §§ 24, 25 Abs 3 bis 7 und 26 UWG für berechtigt. Zur Aufklärung, daß die Verwendung der beanstandeten Klauseln unzulässig sei, sei auch die Veröffentlichung des Urteils geboten. Erfahrungsgemäß werde die Konfrontation von Verbrauchern mit dem Unternehmer oft vermieden und die nachteilige Vertragsklausel in Kauf genommen. Um das zu verhindern, sei es erforderlich, daß die konkrete Beanstandung von verwendeten Vertragsbedingungen durch Veröffentlichung des Urteils negative Publizität erlange.

Für nicht berechtigt hielt das Berufungsgericht jenen Teil des Unterlassungsbegehrens, wonach der Beklagten verboten werde, sich auf die beanstandeten Klauseln, soweit diese schon geschlossenen Verträgen mit Verbrauchern zugrunde gelegt wurden, zu berufen. Mit diesem Begehren habe sich die Klägerin nicht an das in § 28 Abs 1 zweiter Satz KSchG normierte Verbot, sich auf eine solche Vertragsbedingung zu berufen, gehalten. Dort sei nämlich Voraussetzung, daß eine solche Bedingung "unzulässigerweise vereinbart worden ist". Mit dem von der Klägerin begehrten Verbot, das die Einschränkung "soweit sie unzulässigerweise vereinbart worden ist" nicht enthalte, würde gegen das in § 5 ABGB normierte Rückwirkungsverbot verstoßen. Überdies begehre die Klägerin mit diesem Verbot, der Beklagten eine Berufung auf Vertragsbedingungen zu verbieten, die zulässigerweise vereinbart worden seien. Eine Einfügung der in § 28 Abs 1 zweiter Satz KSchG enthaltenen Einschränkung des begehrten Verbots stelle kein minus, sondern ein aliud dar, weshalb das Klagebegehren abzuweisen sei. Dabei ließ das Berufungsgericht offen, ob dem Begehren nicht überhaupt ein Rechtsschutzbedürfnis deshalb mangle, weil die in Frage stehende Bestimmung auch die Auslegung zulasse, daß ein nach § 28 Abs 1 erster Satz KSchG erwirkter Verbotstitel auch einen Exekutionstitel zur Unterlassung der in § 28 Abs 1 zweiter Satz KSchG genannten Berufung auf eine Vertragsbedingung darstelle, es also der Schaffung eines eigenen Exekutionstitels diesfalls nicht bedürfe.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes jeweils S 260.000 übersteige und erklärte die ordentliche Revision für zulässig, weil bisher keine höchstgerichtliche Rechtsprechung zu den neuen Bestimmungen der §§ 6 Abs 1 Z 15, 28 Abs 1 zweiter Satz und 28 Abs 2 KSchG vorliege.

Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen beider Streitteile. Der Kläger bekämpft die Berufungsentscheidung insoweit, als damit das begehrte Verbot, die Beklagte dürfe sich auf die unter 1. lit a und lit b inkriminierten Klauseln, soweit diese schon geschlossenen Verträgen mit Verbrauchern zugrunde gelegt wurden, nicht berufen, abgewiesen wurde. Er begehrt, diesen abweislichen Teil der Berufungsentscheidung dahin abzuändern, daß die Beklagte für schuldig erkannt werde, es zu unterlassen, sich auf die unter 1. a) und b) bezeichneten Vertragsklauseln zu berufen, soweit diese in bereits geschlossenen Verträgen mit Verbrauchern unzulässigerweise vereinbart worden sind . Darüber hinaus begehrt der Revisionswerber, ihm in Abänderung der Kostenentscheidung des Berufungsgerichtes die gesamten Verfahrenskosten zuzuerkennen.

Die Beklagte bekämpft mit ihrer Revision den gesamten klagsstattgebenden Teil der Berufungsentscheidung und beantragt Abänderung im Sinn einer Abweisung des gesamten Klagebegehrens.

Beide Streitteile beantragen jeweils, der Revision der Gegenseite nicht Folge zu geben bzw diese zurückzuweisen.

Nach § 28 Abs 2 KSchG besteht die Gefahr einer Verwendung und Empfehlung derartiger Bedingungen nicht mehr, wenn der Unternehmer nach Abmahnung binnen angemessener Frist eine mit angemessener Konventionalstrafe besicherte Unterlassungserklärung abgibt. Nur durch vollständige Unterwerfung unter den Anspruch einer gemäß § 29 KSchG klageberechtigten Einrichtung kann die Wiederholungsgefahr beseitigt werden. Hiezu kann die zu § 14 UWG ergangene Rechtsprechung herangezogen werden. Einer Unterlassungserklärung beigefügte Bedingungen oder Einschränkungen wie hier in der Form "soweit eine solche Formulierung gesetzlich nicht gedeckt ist", beseitigen die Wiederholungsgefahr nicht, liegt doch darin keine vorbehaltlose Anerkennung des gegnerischen Anspruchs (vgl ÖBl 1996, 6), sondern ein Beharren auf dem eigenen Standpunkt, was gerade keine ausreichende Sicherheit gegen die Wiederholung von Gesetzesverstössen bietet (ÖBl 1972, 130).

Daß die zweite hier in Frage stehende AGB Klausel gegen das gesetzliche Verbot des § 13 KSchG verstößt, blieb unbestritten. Fraglich ist hier allerdings, ob die Weigerung, eine Unterlassungserklärung auch hinsichtlich der Verwendung "sinngleicher Klauseln" abzugeben, der gleichzeitig abgegebenen Unterlassungserklärung die Eignung zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr nahm. Dies ist in Übereinstimmung mit der zu § 14 UWG ergangenen Rechtsprechung zu bejahen. Die Fassung eines Unterlassungsgebots hat so beschaffen zu sein, daß dem Verbotspflichtigen nicht jede Umgehung allzu leicht gemacht wird. Schon durch geringfügige Änderungen an den inkriminierten Vertragspassagen könnte ein derart erwirktes Verbot umgangen und der Verbotstitel entwertet werden. Nach ständiger Rechtsprechung ist daher eine gewisse allgemeine Fassung des Unterlassungsgebots - allerdings im Verein mit konkreten Einzelverboten - meist schon deshalb notwendig, um Umgehungen nicht allzu leicht zu machen. Deshalb wird es als zulässig angesehen, im Besitzstörungsverfahren dem Beklagten nicht nur eine konkret beschriebene Handlung zu verbieten, sondern ihm auch das Unterlassen "derartiger" oder "ähnlicher" Störungen aufzutragen. Auch im Wettbewerbsrecht sind so gefaßte Unterlassungsgebote durchaus gebräuchlich. So hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, daß auf § 7 UWG (oder § 1330 ABGB) gestützte Unterlassungsgebote grundsätzlich eng zu fassen und auf die konkrete Behauptung sowie auf Behauptungen gleichen Inhalts zu beschränken sind. Besteht die Befürchtung, der Verletzer werde bei einem Verbot dessen, was er tatsächlich begangen hat, das Gleiche auf andere Weise wiederholen, wäre es nahezu sinnlos, ihm nur die konkrete Verletzungshandlung im engsten Sinn zu untersagen. Nach der Natur des Verstosses und dem bisherigen Verhalten des Verbotspflichtigen ist aber auch eine weitere, allgemeinere Fassung des Verbots oder aber eine enge Fassung des Unterlassungsgebots mit dem Verbot gleicher Verstöße gerechtfertigt (vgl ÖBl 1991, 105 [108]). Im abstrakten Kontrollverfahren einer Verbandsklage erfolgt die Prüfung der Zulässigkeit bestimmter Klauseln, wobei es darum geht, unzulässige AGB Klauseln präventiv "aus dem Rechtsverkehr zu ziehen". Unter Heranziehung der "kundenfeindlichsten" Auslegung ist zu prüfen, ob bei Verwendung einer bestimmt textierten Vertragsklausel ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten vorliegt, wobei für eine geltungserhaltende Reduktion der Klausel deshalb kein Raum ist, weil es Ziel des KSchG ist, auf einen angemessenen Inhalt der in der Praxis verwendeten AGB hinzuwirken (RdW 1987, 120; RdW 1995, 15 mwN). Im Verfahren über eine Verbandsklage ist also eine nach ihrem Wortlaut bestimmte Vertragsklausel zu prüfen und dem Beklagten ein auf § 28 Abs 1 KSchG gestütztes Verbot der Verwendung dieser gesetz- oder sittenwidrigen Klausel aufzuerlegen. Dem dargelegten Zweck, eine Umgehung des Verbots nicht allzu leicht zu machen, kann aber nur dann entsprochen werden, wenn das Verbot auch auf die Verwendung sinngleicher Klauseln ausgedehnt wird, also auf solche, die denselben verpönten Regelungszweck zum Inhalt haben. Der Beklagte ist also nicht nur verpflichtet, die bisher gewählte Formulierung einer Vertragsbedingung zu unterlassen, sondern auch die Verwendung solcher Vertragsbedingungen, die, bei anderer Formulierung, denselben verpönten Zweck anstreben.

Hat der Beklagte also - wie hier - eine Unterwerfungserklärung hinsichtlich der Verwendung "sinngleicher" Vertragsklauseln abgelehnt, gilt das bereits oben zum Weiterbestand der Wiederholungsgefahr Ausgeführte. Er bot damit keine ausreichende Sicherheit gegen die Wiederholung von Gesetzesverstößen und beseitigte damit die Wiederholungsgefahr nicht.

Stichhaltige Argumente gegen eine Veröffentlichung des Urteils über die dem KSchG widersprechenden, in Formblättern enthaltenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der beklagten Partei werden im Revisionsverfahren nicht vorgebracht. Der Revision der Beklagten war daher der Erfolg zu versagen.

Zur Revision der Klägerin:

Der Revisionswerber gesteht zu, sich in seinem, vom Berufungsgericht abgewiesenen Teil des Urteilsbegehrens nicht an den Wortlaut der Bestimmung des § 28 Abs 1 zweiter Satz KSchG gehalten zu haben. Dementsprechend ist der Revisionsantrag darauf gerichtet, das begehrte Verbot auf solche Bedingungen einzuschränken, die unzulässigerweise vereinbart worden sind.

In diesem Umfang ist das Unterlassungsbegehren auch berechtigt.

§ 28 Abs 1 KSchG begründet in seinem ersten Satz einen materiellrechtlichen Anspruch auf Unterlassung der Verwendung von gesetz- oder sittenwidrigen Bestimmungen in AGB oder Formblättern, der von den in § 29 KSchG genannten Einrichtungen mit Verbandsklage durchgesetzt werden kann.

Voraussetzung für diesen Unterlassungsanspruch ist die tatsächliche oder drohende Verwendung unzulässiger AGB oder Formblätter (SZ 67/154). Wegen der von § 13 Abs 1 dtAGBG abweichenden Formulierung des § 28 Abs 1 KSchG (.... Bedingungen vorsieht ... und nicht: ... Bestimmungen verwendet ....) befürchtete der Gesetzgeber der Novelle BGBl I 1997/6, die österreichische Judikatur könne eine von einem Unternehmer eingegangene Unterlassungsverpflichtung nicht auf eine Berufung auf solche Klauseln in Altverträgen beziehen (EB zu RV 311 BlgNR 20. GP 30; Apathy in Schwimann, Rz 4 zu §§ 28 - 30 KSchG). Der BGH bejaht nämlich, daß auch in der Berufung auf unwirksame AGB in früher abgeschlossenen Verträgen eine Verwendung liegt (vgl BGHZ 116, 1; VersR 1994, 1049; 1994, 1213; Löwe in Löwe von Westphalen Trinkner, GroßkommzAGB Gesetz Rz 2 und 5 zu § 13 dtAGBG).

Durch den § 28 Abs 1 KSchG angefügten 2. Satz soll nun klargestellt werden, daß der Unternehmer, der die Verwendung bestimmter Klauseln zu unerlassen hat, sich auch im Einzelfall nicht auf unzulässige Klauseln berufen darf. Mit der Einschränkung "soweit sie unzulässigerweise vereinbart worden ist" wird dem Umstand Rechnung getragen, daß im Verbandsprozeß keine geltungserhaltende Reduktion einer Klausel vorzunehmen ist (EvBl 1987/107 = RdW 1987, 120; JBl 1995, 719; SZ 67/154; SZ 68/79 = WoBl 1995/105; 2 Ob 9/97f). Diese kann hingegen bei Beurteilung der Vereinbarung der Klausel im konkreten Einzelfall zu deren Unbedenklichkeit führen. Sie wurde dann nicht "unzulässigerweise" vereinbart. Auch der vom Revisionsgegner erhobene Einwand eines allenfalls zeitlich beschränkten Geltungsbereichs (gesetzliches Verbot trat erst nach Verwendung bestimmter Klauseln in Kraft) findet hier seine Berechtigung.

Ob es zur Bejahung dieses eigenen Unterlassungsanspruches auch einer Begehungs- oder Wiederholungsgefahr bedarf, beantwortet sich nach Ansicht des erkennenden Senates aus der Textierung: "Dieses Verbot schließt auch das Verbot ein ....".

Ist also die Unterlassungsverpflichtung des ersten Satzes des § 28 Abs 1 KSchG gegeben, so besteht damit auch die Unterlassungsverpflichtung des 2. Satzes, ohne daß weitere Voraussetzungen zu prüfen wären. Dies allerdings mit der dort genannten Einschränkung. Dieser Einschränkung war mit einem minus Zuspruch Rechnung zu tragen (SZ 55/177; SZ 65/145). Kostenfolgen sind mit dieser Teilabweisung infolge der Bestimmung des § 43 Abs 2 ZPO nicht zu verbinden.