Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Schiemer, Dr. Prückner, Dr. Schenk und Dr Fellinger. als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei I***** Gesellschaft mbH, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen der Firma H*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Haslinger/Nagele Partner, Rechtsanwälte in Linz, wider die beklagte Partei H*****gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Winfried Sattlegger ua Rechtsanwälte in Linz, Nebenintervenient auf seiten der beklagten Partei Dr. Franz H***** vertreten durch Dr. Johannes Hintermayr ua Rechtsanwälte in Linz, wegen Feststellung (Streitwert 500.000,-- S), infolge ordentlicher Revisionen der beklagten Partei und des Nebenintervenienten gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgerichtes vom 28. April 1998, GZ 2 R 80/98t-13, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 16. Jänner 1998, GZ 2 Cg 92/97w-7, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Den Revisionen wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei hat der klagenden Partei die mit 23.512,50 S (darin 3.918,75 S Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Das Berufungsgericht ging von folgendem, auf den S 2 f und 5 f in ON 13 wiedergegebenen, im Revisionsverfahren nicht strittigen Sachverhalt aus:
"Die klagende Partei wurde mit Beschluß des Landesgerichtes Linz vom 6. 2. 1996, S 135/96g, zur Masseverwalterin im Konkurs über das Vermögen der Firma H*****gesellschaft mbH bestellt. Die H*****gesellschaft mbH war aufgrund der Übernahms- und Beitrittserklärung vom 20. 11. 1991 mit einem Geschäftsanteil, der einer zur Gänze eingezahlten Stammeinlage von 500.000,-- S entsprach, an der A***** Gesellschaft mbH, deren Firma in weiterer Folge auf "S***** GmbH" geändert wurde, beteiligt. Mit Abtretungsvertrag vom 20. 9. 1996 trat die H*****gesellschaft mbH vertreten durch die Klägerin, diese wiederum vertreten durch ihren einzelvertretungsbefugten Geschäftsführer Dr. Norbert N*****, ihren Geschäftsanteil zur Gänze an ihre Mitgesellschafterin, die beklagte Partei, ab. Dieser Abtretungsvertrag wurde vom Gläubigerauschuß und vom Konkursgericht mit Beschluß vom 16. 10. 1996 genehmigt. Da die Wirksamkeit eines in Punkt VI. Absatz 3 des Gesellschaftsvertrages der A***** Gesellschaft mbH in der Fassung vom 20. 11. 1991 enthaltenen Aufgriffsrechts zum Zeitpunkt des Abschlusses des Abtretungsvertrages zwischen den Streitteilen strittig war, wurde in Punkt III. Absatz 1 dieses Abtretungsvertrages zwischen den Streitteilen ein Kaufpreis vereinbart, dessen Höhe und Fälligkeit von der Unwirksamkeit dieses Aufgriffsrechtes abhängen. Für den Fall, daß dieses Aufgriffsrecht im Zeitpunkt des Abschlusses des Abtretungsvertrages wirksam wurde, wurde ein Abtretungspreis von 1,-- S vereinbart, für den Fall der Unwirksamkeit des Aufgriffsrechtes beträgt der Abtretungspreis hingegen 2,000.000,-- S.
Bis zum Beitritt der Firma H*****gmbH war die Firma H***** Alleingesellschafterin der Firma A***** GmbH, vormals "H***** GmbH". Anläßlich des Beitrittes der Firma H*****gmbH wurde der Gesellschaftsvertrag der Firma A***** GmbH neu gefaßt. Der Gesellschaftsvertrag der Firma A***** GmbH in der Fassung vom 20. 11. 1991 sieht unter Punkt VI. 3. vor: "Wird über das Vermögen eines Gesellschafters das Konkurs- oder Ausgleichsverfahren eröffnet oder die Eröffnung des Konkursverfahrens mangels Masse abgelehnt oder die Zwangsvollstreckung in einen Gesellschaftsanteil oder in ein sonstiges Gesellschaftsrecht eines Gesellschafters betrieben, so sind die übrigen Gesellschafter berechtigt, vom betroffenen Gesellschafter die Abtretung seines Geschäftsanteiles an die übrigen Gesellschafter oder an eine von den übrigen Gesellschaftern namhaft zu machende natürliche oder juristische Person zu verlangen. Der Abtretungspreis ist in analoger Anwendung der diesbezüglichen Bestimmung des Punktes VIII. dieses Gesellschaftsvertrages zu ermitteln, ebenso die Zahlungsfristen des Abtretungspreises. Der (Gesellschafterbeschluß über die Neufassung des) Gesellschaftsvertrag(es) wurde notariell beurkundet. Mit Notariatsakt vom 20. 11. 1991 gab Johann R***** als Geschäftsführer der H*****GmbH die Übernahms- und Beitrittserklärung ab. Diese sieht unter Punkt III. vor: "Ich erkläre weiters namens der H*****gmbH mit dem der neuen Stammeinalge entsprechenden Geschäftsanteil der "H***** GmbH" (nunmehr "A***** Gesellschaft mbH") als Gesellschafter nach Maßgabe des mir bekannten Gesellschaftsvertrages in seiner derzeitigen Fassung beizutreten und allen Bestimmungen dieses Gesellschaftsvertrages zu unterwerfen." Mit Notariatsakt vom 12. 3. 1996 gab Ing. Franz B***** in seiner Eigenschaft als alleinzeichnungsberechtiger Geschäftsführer der beklagten Partei unter anderem folgende Erklärung ab: "Die H*****gmbH ist Gesellschafter der A***** GmbH mit dem Sitz in Linz. Mit Gsellschaftsversammlungsbeschluß vom 20. 11. 1991 wurde der Gesellschaftsvertrag der A***** GmbH durchgreifend geändert und neu gefaßt. In genauer Kenntnis der vorangeführten Neufassung des Gesellschaftsvertrages erkläre ich, Ing. Franz B*****, namens der H*****gmbH mich allen Bestimmungen des neu gefaßten Gesellschaftsvertrages zu unterwerfen. Dies betrifft insbesondere die in Punkt VI. des Gesellschaftsvertrages enthaltenen Abtretungsverpflichtungen".
Die Klägerin begehrt die gerichtliche Feststellung, daß das im Punkt VI. Abs 3 des Gesellschaftsvertrages der "A***** Gesellschaft mbH in der Fassung vom 20. 11. 1991 enthaltene Aufgriffsrecht zum Zeitpunkt des Abschlusses des Abtretungsvertrages vom 20. 9. 1996 im Verhältnis zwischen den Parteien unwirksam gewesen sei und brachte dazu im wesentlichen vor, daß das zwischen den damaligen Gesellschaftern anläßlich der Neufassung des Gesellschaftsvertrages mit notariell beurkundetem Generalversammlungsbeschluß statuierte Aufgriffsrecht keine wirksame Verpflichtung der Gesellschafter zur Übertragung ihrer Geschäftsanteile begründen könne, weil die gemäß § 76 Abs 2 GmbHG vorgesehene Notariatsaktsform nicht eingehalten worden sei. Die nachfolgende, in Form eines Notariatsaktes abgegebene "Übernahme- und Beitrittserklärung" der H*****gesellschaft mbH vom 20. 11. 1991 habe den Formmangel nicht saniert, weil sich die Gesellschaft nur den wirksamen Bestimmungen der Satzung unterworfen habe und durch die Beitrittserklärung der Formmangel auf seiten der anderen Gesellschafterin nicht beseitigt worden sei. Die klagende Masseverwalterin sei gemäß § 26 Abs 3 KO an die vor der Konkurseröffnung noch nicht angenommenen Anträge des Gemeinschuldners nicht gebunden. Ein Aufgriffsrecht sei ein verbindliches Anbot auf Abschluß eines Abtretungsvertrages und stelle keinen Antrag im Sinne des § 26 Abs 3 KO dar. Selbst wenn aber der Abtretungsvertrag durch Annahmeerklärung vor Konkurseröffnung geschlossen worden wäre, hätte der Masseverwalter von dem zur Zeit der Konkurseröffnung beiderseits noch nicht erfüllten Vertrag gemäß § 21 KO zurücktreten können. Von der Frage der Unwirksamkeit der Vereinbarung hänge der Entgeltanspruch der Klägerin aus dem Abtretungsvertrag vom 20. 9. 1996 ab. Da vereinbart worden sei, daß die Fälligkeit der Kaufpreisforderung erst mit der Rechtskraft der gerichtlichen Feststellung der Unwirksamkeit der Aufgriffsregelung eintrete, stehe nur die Feststellungsklage zur Verfügung.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und brachte im wesentlichen vor, daß das Aufgriffsrecht rechtswirksam begründet worden sei, weil sich die H*****gesellschaft mbH allen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages in der damals aktuellen Fassung unterworfen habe und dadurch ein allfälliger Formmangel saniert sei. Die notarielle Beurkundung des Gesellschafterbeschlusses, womit ein Aufgriffsrecht statuiert worden sei, sei unter Berücksichtigung des Normzwecks des § 76 Abs 2 GmbHG ausreichend. Die Beklagte habe bereits vor der Konkurseröffnung einen schuldrechtlichen Anspruch auf entsprechende Angebotserklärung der Mitgesellschafterin gehabt, der mit Eintritt des Vorkaufsfalles Geltung erlangt habe. Bei einem gesellschaftsvertraglichen Aufgriffsrecht handle es sich um ein Vorkaufsrecht und nicht um einen Antrag zum Abschluß eines Abtretungsvertrages, der § 26 KO unterfiele.
Der öffentliche Notar, der den Generalversammlungsbeschluß vom 20. 11. 1991 notariell beurkundet und den Notariatsakt über die Beitrittserklärung der H*****gesellschaft mbH verfaßt hatte, trat dem Rechtsstreit auf seiten der Beklagten als Nebenintervenient bei und brachte vor, daß § 76 Abs 2 GmbHG nicht anwendbar sei, wenn es um die Übertragungsverpflichtung aus dem Gesellschaftsvertrag gehe. Ein allfälliger Formmangel sei dadurch nachträglich saniert worden, daß sich sämtliche Gesellschafter in Notariatsaktsform der Aufgriffsvereinbarung unterworfen hätten.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es beurteilte den im wesentlichen schon wiedergegebenen Sachverhalt rechtlich dahin, daß § 76 Abs 2 Satz 2 GmbHG dann nicht anwendbar sei, wenn sich die Übertragungsverpflichtung aus dem Gesellschaftsvertrag ergebe und somit eine notarielle Beurkundung ausreiche. Im vorliegenden Fall komme noch hinzu, daß die Übernahms- und Beitrittserklärung der H*****gesellschaft mbH mittels Notariatsakts vom 20. 11. 1991 erfolgt sei und daß der Geschäftsführer der Beklagten ebenfalls mittels Notariatsakts die Erklärung abgegeben habe, sich der Aufgriffsvereinbarung zu unterwerfen, sodaß ein allfälliger Formmangel saniert sei.
Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin Folge und änderte das Urteil des Erstgerichtes dahin ab, daß dem Feststellungsbegehren stattgegeben wurde. Es führte in rechtlicher Hinsicht im wesentlichen folgendes aus:
Auf die in der Lehre und Rechtsprechung zuletzt heftig umstrittene Frage, welche Form für die nachträgliche Begründung eines Aufgriffsrechtes durch satzungsändernden Gesellschafterbeschluß einzuhalten sei, brauche hier nicht eingegangen werden, weil die klagende Masseverwalterin selbst an ein wirksam begründetes Aufgriffsrecht bzw eine Übertragungsverpflichtung zugunsten der übrigen Gesellschafter gemäß § 26 Abs 3 KO nicht gebunden sei. Unter einem Antrag im Sinne dieser Gesetzesstelle verstehe man die Erklärung eines Teils, die zum Vertragsabschluß der Annahme durch den anderen Teil bedürfe. Der Antrag erzeuge keine Verpflichtung zur Leistung, wohl aber eine Gebundenheit an den Antrag. § 26 KO begünstige die Konkursmasse insoweit, als sämtliche die Masse bindenden Aufträge, Anbote und Optionen mit dem Stichtag der Konkurseröffnung erlöschen würden. Es stelle sich die Frage, ob die von der späteren Gemeinschuldnerin durch den Beitritt zur Gesellschaft mbH allenfalls übernommene gesellschaftsvertragliche Verpflichtung, im Falle der Eröffnung eines Konkursverfahrens über ihr Vermögen, den übrigen Gesellschaftern die Abtretung ihres Geschäftsanteiles anzubieten, einen Antrag im Sinne des § 26 Abs 4 KO (gemeint: Abs 3) darstelle. Das Berufungsgericht erörterte in der Folge ausführlich die Rechtsnatur eines Aufgriffsrechtes und zitierte dazu verschiedene Lehrmeinungen und Gerichtsentscheidungen, die ein Aufgriffsrecht in einem Gesellschaftsvertrag entweder als Option, Vorkaufsrecht oder Wiederkaufsrecht qualifizierten. Das Berufungsgericht erachtete eine nähere rechtliche Einordnung für entbehrlich, weil alle Rechtsformen jedenfalls nicht zur Bindung des Masseverwalters bei der Verwertung des Geschäftsanteiles nach dem Regelungszweck der Bestimmung des § 26 Abs 3 KO führten. Nach der Rechtsprechung unterliege eine Kaufoption dieser Gesetzesbestimmung. Nach der Lehrmeinung Reich-Rohrwigs sei die Übertragungs- oder Anbietungspflicht eines Gesellschafters zugunsten der übrigen Gesellschafter für den Fall der Pfändung oder des Konkursverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters dem Pfändungsgläubiger bzw dem Massegläubiger gegenüber unwirksam. Dies sei auch in der Entscheidung 6 Ob 21/79 = NZ 1981, 8 ausgedrückt worden. Der gegenteiligen Meinung Koppensteiners (in GmbHG Rz 10 zu § 76) sei nicht zu folgen. Im deutschen Rechtsbereich seien die Lehrmeinungen zur gestellten Frage (§ 15d GmbHG) geteilt. Das Berufungsgericht folge der zitierten oberstgerichtlichen Entscheidung und der Lehrmeinung Reich-Rohrwigs. Eine Übertragungs- oder Anbietungspflicht eines insolventen Gesellschafters sei dem Masseverwalter gegenüber jedenfalls dann unwirksam, wenn - wie hier - das Aufgriffsrecht lediglich für den Insolvenzfall und ohne vollwertige Gegenleistung vorgesehen sei. Letzteres ergebe sich zweifelsfrei aus dem Auseinanderklaffen des für den Fall der Wirksamkeit des Aufgriffsrechtes vereinbarten Abtretungspreises von einem Schilling und dem für den Fall der Unwirksamkeit des Aufgriffsrechtes vereinbarten Abtretungspreis von 2 Mio S. Die Anbietungspflicht der nunmehrigen Gemeinschuldnerin sei in ihren wirtschaftlichen Auswirkungen mit einem unwiderruflichen Anbot des Gemeinschuldners völlig ident und daher ebenso wie eine Option dem § 26 Abs 3 KO unterworfen.
Das Berufungsgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 260.000 S übersteige und daß die ordentliche Revision zulässig sei.
Mit ihrer ordentlichen Revision beantragt die Beklagte die Abänderung dahin, daß das Klagebegehren abgewiesen werde, hilfsweise wird die Aufhebung zur Verfahrensergänzung beantragt.
Mit seiner ordentlichen Revision beantragt der Nebenintervenient die Abänderung dahin, daß das Urteil des Erstgerichtes wiederhergestellt werde.
Die Klägerin beantragt, die Revisionen als unzulässig zurückzuweisen, hilfsweise ihnen nicht Folge zu geben.
Die Revisionen sind zulässig, jedoch nicht berechtigt.
Das Berufungsgericht hat die allfällige Unwirksamkeit der mit einer Satzungsänderung in den Gesellschaftsvertrag aufgenommenen Aufgriffsregelung aus dem Grund der Verletzung zwingender Formvorschriften (§ 26 GmbHG) nicht geprüft und ist aus den dargestellten konkursrechtlichen Erwägungen zur Ansicht gelangt, daß der Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des zur Abtretung verpflichteten Gesellschafters an die Satzungsbestimmung, die die Verwertung des Geschäftsanteils einschränkt, nicht gebunden sei. Diese Auffassung ist in der österreichischen Lehre umstritten (dazu kann auf die vom Berufungsgericht zitierten einander widersprechenden Lehrmeinungen Reich-Rohrwigs in GmbHR 619 und Koppensteiners in GmbHG Rz 10 zu § 76 verwiesen werden). Eine oberstgerichtliche Rechtsprechung fehlt. Die vom Berufungsgericht für seinen Standpunkt zit Rechtsausführungen in der Entscheidung 6 Ob 21/79 = NZ 1981, 8 stammen vom Gericht zweiter Instanz und wurden vom Obersten Gerichtshof nur unter dem Gesichtspunkt der offenbaren Gesetzwidrigkeit nach § 16 AußStrG aF geprüft; die weiters zitierte Entscheidung SZ 6/133 behandelte nur die Frage der Formbedürftigkeit nach § 76 GmbHG. Es wäre somit eine eingehende Befassung mit dem vom Berufungsgericht aufgezeigten Problemkreis nach Konkursrecht erforderlich. Dies ist aber dann entbehrlich, wenn die Unwirksamkeit der Aufgriffsregelung in der Satzung schon aufgrund von nicht geheilten Formmängeln nach § 76 GmbHG zu bejahen wäre. Dazu liegen mehrheitliche Lehrmeinungen, vor allem aber die eingehend begründete Entscheidung 1 Ob 510/95 = SZ 68/193 vor:
Nach § 76 Abs 1 GmbHG sind Geschäftsanteile an einer Gesellschaft mbH übertragbar und vererblich. Abs 2 leg cit bestimmt, daß es zur Übertragung von Geschäftsanteilen mittels Rechtsgeschäftes unter Lebenden eines Notariatsaktes bedarf. Der gleichen Form bedürfen Vereinbarungen über die Verpflichtung eines Gesellschafters zur künftigen Abtretung eines Geschäftsanteiles. Im Gesellschaftsvertrag kann die Übertragung von weiteren Voraussetzungen, insbesondere von der Zustimmung der Gesellschaft abhängig gemacht werden. Nach ständiger jüngerer oberstgerichtlicher Rechtsprechung (seit der Entscheidung SZ 61/153) und den überwiegenden österreichischen Lehrmeinungen bedarf die Vereinbarung über die künftige Abtretung von Geschäftsanteilen sowohl für das Verpflichtungsgeschäft als auch für das Verfügungsgeschäft der Form des Notariatsaktes. Der Zweck der Formvorschrift liege 1. in der Immobilisierung der Geschäftsanteile,
2. im Schutz der Parteien beim Erwerb einer Beteiligung und 3. in der Publizität (zuletzt SZ 70/98 mwN). Aus einem formfrei geschlossenen Vertrag kann nicht auf Erfüllung, also auf Errichtung eines Notariatsaktes über die Abtretung, geklagt werden (6 Ob 542/90 = ecolex 1990, 551; SZ 68/78 ua). Aufgriffsrechte und Abtretungspflichten können auch in der Satzung festgelegt werden. Auch in diesem Fall besteht Notariatsaktspflicht. Ein bloß notariell beurkundeter Gesellschafterbeschluß reicht nicht aus. Wenn - wie hier - eine Aufgriffsvereinbarung nachträglich Eingang in die Satzung finden soll, hat die Generalversammlung die den Gesellschaftsvertrag in einem wesentlichen Punkt abändernde Satzungsänderung (§§ 49 ff GmbHG) unter Einhaltung des Formzwanges zu beschließen. Die Mißachtung des Formzwanges hat die Unwirksamkeit der Satzungsänderung zur Folge (SZ 68/193 mwN).
Damit bleibt aber nur noch zu prüfen, ob der Formmangel als geheilt anzusehen ist. Die Beklagte und der Nebenintervenient haben sich dazu nur darauf berufen, daß die beiden Gesellschafter ohnehin in Notariatsaktsform ihren Vertragswillen geäußert hätten, nämlich die spätere Gemeinschuldnerin mit ihrer "Übernahme- und Beitrittserklärung" vom 20. 11. 1991 und die Beklagte mit dem Notariatsakt vom 12. 3. 1996. Der Ansicht des Erstgerichtes, daß damit der mangelhafte Satzungsänderungsbeschluß vom 20. 11. 1991 geheilt worden sei, ist aus folgenden Gründen nicht zu folgen:
Mit der Satzungsänderung sollte für alle, also auch künftige Gesellschafter die Abtretungspflicht eines insolvent gewordenen Gesellschafters und das Aufgriffsrecht der übrigen Gesellschafter Satzungsbestandteil werden. Damit werden nicht nur Individualrechte und Individualpflichten, sondern auch die Gesellschaftsorganisation als Verbandsverfassung der Gesellschaft mbH festgelegt. Die Regelung ist eine korporative Satzungsbestimmung (6 Ob 335/97a; 1 Ob 61/97w), die das zuständige Gesellschaftsorgan, also die Generalversammlung, zu beschließen hat. Beschlußmängel können zwar grundsätzlich mit einem formgerechten Bestätigungsbeschluß der Generalversammlung saniert werden (SZ 64/191), dies hätte aber durch die Generalversammlung geschehen müssen. Ein sanierender Generalversammlungsbeschluß in Notariatsaktsform erfolgte nicht. Die jeweils in Notariatsaktsform abgegebenen einseitigen Erklärungen der beiden Gesellschafter sind weder ein in einer Generalversammlung gemeinsam gefaßter Beschluß, noch stellen sie einen im schriftlichen Weg eingeholten sogenannten Umlaufbeschluß im Sinne des § 34 Abs 1 GmbHG dar. Gegen eine solche Auslegung spricht schon das erhebliche zeitliche Auseinanderklaffen der beiden einseitigen Erklärungen. Mangels Einberufung einer Generalversammlung und mangels schriftlicher Zustimmung zu einer Abstimmung fehlt jeder äußere Anschein für die Existenz eines Sanierungsbeschlusses der Generalversammlung. Die in Notariatsaktsform abgegebenen Erklärungen bleiben daher das, was sie nach der äußeren Form und dem Inhalt der Erklärungen sind: einseitige Willens- oder Wissenserklärungen der einzelnen Gesellschafter, die nicht als Abstimmungserklärungen zur Fassung eines Sanierungsbeschlusses über eine mangelhafte Satzungsänderung qualifiziert werden können. Mit den außerhalb einer Generalversammlung abgegebenen einseitigen Erklärungen der Gesellschafter, sich einer wegen Formmangels unwirksamen Satzungsbestimmung unterwerfen zu wollen, kann die Sanierung eines mangelhaften Gesellschafterbeschlusses nicht bewirkt werden.
Ob ein anderer Sanierungsgrund deshalb vorliegt, weil die Satzungsänderung im Firmenbuch eingetragen wurde (vgl dazu Koppensteiner aaO Rz 20 zu § 41; SZ 57/174), ist mangels jeglichen Parteivorbringens dazu nicht weiter zu prüfen.
Da schon der nicht sanierte Formmangel zu einer Stattgebung des Feststellungsbegehrens führt, muß auf die Rechtsmittelausführungen gegen die auf Konkursrecht gestützten Erwägungen des Berufungsgerichtes nicht weiter eingegangen werden.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.
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