1Ob368/98v – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in den verbundenen Rechtssachen der klagenden und gefährdeten Partei Marianne O*****, vertreten durch Dr. Eva Maria Barki, Rechtsanwältin in Wien, wider die beklagte Partei und Gegner der gefährdeten Partei Ferenc O*****, vertreten durch Dr. Maximilian Schludermann, Rechtsanwalt in Wien, wegen Vorkehrungen gemäß § 97 ABGB und einstweiliger Sicherung des ehelichen Gebrauchsvermögens (Streitwert S 120.000, - und S 60.000, ) infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht vom 25. Juni 1998, GZ 43 R 400/98m 22, womit infolge von Rekursen beider Parteien die einstweilige Verfügung des Bezirksgerichts Josefstadt vom 6. April 1998, GZ 2 C 20/98h 16, abgeändert wurde, folgenden

Beschluß

gefaßt:

Dem Revisionsrekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende und gefährdete Partei hat die Kosten ihres erfolglosen Rechtsmittels endgültig selbst zu tragen.

Begründung:

Die Parteien sind seit 1987 verheiratet. Die Ehe ist aufrecht. Ihr entstammen vier Kinder im Alter zwischen zehn und vier Jahren. Die Klägerin bewohnt gemeinsam mit diesen vier Kindern eine Genossenschaftswohnung in Wien, die 127,53 m 2 groß ist und zu der eine Terrasse im Ausmaß von 11,5 m 2 und eine Gartenfläche von 125,72 m 2 gehören. Diese von den Ehegatten ursprünglich gemeinsam benützte Wohnung mietete der Beklagte von einer Wohnbaugenossenschaft mit Vertrag vom 7. 3. 1994; dabei leistete er einen Finanzierungsbeitrag von S 676.460. Die Mittel für diese Einmalzahlung brachte er durch Aufnahme von Krediten sowie durch Zuwendungen seiner Angehörigen im Gesamtbetrag von S 450.000 auf. Der Beklagte hat die Kredite in Raten von monatlich S 1.031 und S 1.245 zurückzuzahlen. Rückzahlungen an die Familie sind nach Möglichkeit und Tunlichkeit vereinbart; derzeit werden solche nicht geleistet.

Der Mietzins für die Genossenschaftswohnung beträgt monatlich S 10.573,53. Von der zuständigen Magistratsabteilung wird eine monatliche Wohnbeihilfe von S 6.065 gewährt. Von April bis einschließlich September oder Dezember 1997 überwies der Beklagte nur mehr die Mittel aus der Wohnbeihilfe an die Vermieterin. Seit Jänner 1998 wird die Wohnbeihilfe von der Magistratsabteilung direkt an die Wohnbaugenossenschaft bezahlt. Zum Oktober 1997 bestand trotz mehrfacher Mahnungen durch die Wohnbaugenossenschaft ein Mietzinsrückstand in der Höhe von S 30.412,76.

In Anbetracht dieses Rückstands brachte die Wohnbaugenossenschaft am 9. 10. 1997 beim zuständigen Bezirksgericht die Mietzins und Räumungsklage ein. Mit Teilurteil vom 22. 1. 1998 wurde der Beklagte zur Zahlung eines Mietzinsrückstands von S 61.419,27 sA schuldig erkannt. Gegen dieses Urteil erhob der Beklagte Berufung und brachte darin vor, er habe alle offenen Mietzinse beglichen. Tatsächlich hat der Beklagte jedoch außer der nun direkt an die Vermieterin überwiesenen Wohnbeihilfe keinen Mietzins bezahlt. Die Wohnbaugenossenschaft hat mit Schreiben vom 12. 3. 1998 eine Ersatzwohnung mit einer Nutzfläche von 74 m 2 angeboten. Weil dieses Anbot ausgeschlagen wurde, hat die Wohnbaugenossenschaft die Fortsetzung des Räumungsverfahrens angekündigt.

Die Beziehung der Streitteile zueinander verschlechterte sich im Jahre 1996 und der Beklagte ist schließlich im November 1996 aus der Genossenschaftswohnung ausgezogen. Er war zuletzt Student und bezog eine monatliche Studienbeihilfe von S 9.300. Davor war er selbständiger Taxiunternehmer. Aufgrund einstweiliger Verfügung vom 26. 6. 1997 ist er zur Zahlung eines einstweiligen Ehegattenunterhalts von monatlich S 1.500 verpflichtet. Der Beklagte hat weiters für seine vier Kinder Unterhalt in der Gesamthöhe von S 7.600 zu leisten. Seit 1. 8. 1997 werden in Höhe dieser Unterhaltstitel monatliche Unterhaltsvorschüsse gewährt. Der Beklagte leistet auf seinen Unterhaltsrückstand unregelmäßige, verschieden hohe Zahlungen an das Jugendamt.

Die Klägerin bezieht neben dem einstweiligen Ehegattenunterhalt Sozialhilfe von monatlich S 9.775, wobei die vier minderjährigen Kinder mitunterstützt werden, sowie Notstandshilfe von täglich S 40,60. Die Klägerin wäre bereit, den Beklagten wieder in die Wohnung aufzunehmen. Sie sieht sich in der Lage, den über die gewährte Wohnbeihilfe hinaus zu leistenden Mietzins von monatlich S 4.508,53 zu bezahlen.

Mit ihrer am 19. 2. 1998 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte die Klägerin unter Berufung auf § 97 ABGB, den Beklagten schuldig zu erkennen, alles zu unterlassen, damit die Klägerin die eheliche Wohnung nicht verliere, so insbesondere die Auflösung des Miet und/oder Nutzungsvertrags und den Verkauf, die Abtretung oder sonstige Übertragung seiner Miet und/oder Nutzungsrechte an dieser Wohnung, sowie ihn weiters dazu zu verhalten, seine Mietrechte an der ehelichen Wohnung an die Beklagte abzutreten, der Beklagten gegenüber eine darauf abzielende Erklärung abzugeben und die Abtretung der Mietrechte der Wohnbaugenossenschaft anzuzeigen. Mit dieser Klage verband die Klägerin den Sicherungsantrag, dem Beklagten aufzutragen, zur Sicherung des Anspruchs der Klägerin auf Benützung der ehelichen Wohnung alles zu unterlassen, damit die Klägerin die Wohnung nicht verliere, insbesondere die Auflösung bzw Rückgabe, den Verkauf, die Abtretung oder sonstige Übertragung der Miet und/oder Nutzungsrechte an dieser Wohnung und alles vorzukehren, damit die gefährdete Partei die Wohnung nicht verliere, insbesondere eine Erklärung auf Abtretung der Mietrechte an die gefährdete Partei gemäß § 12 MRG abzugeben.

Mit ihrem am 20. 2. 1998 beim Erstgericht eingebrachten Antrag begehrte die Klägerin unter Berufung auf § 382 Abs 1 Z 8c EO die Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der die eheliche Wohnung der Antragstellerin zur Alleinbenützung zugewiesen und das dem Antragsgegner an der Wohnung zustehende Mietrecht vorläufig zur Sicherung der Benützung der Wohnung auf die Antragsgegnerin übertragen werde. Zur Einbringung der Scheidungsklage möge der Antragstellerin eine Frist bis 30. 6. 1998 eingeräumt werden.

In beiden in der Folge zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen Verfahren brachte die Klägerin im wesentlichen vor, der Beklagte habe seit Februar 1997 keinen bzw nur unzureichenden Unterhalt für sie und die Kinder geleistet. Die dadurch notwendig gewordene Unterhaltsfestsetzung für sie und die Kinder sei unter Berücksichtigung des Umstandes erfolgt, daß der Beklagte die Differenz zwischen Wohnbeihilfe und Mietzins an die Vermieterin bezahle. Der Beklagte habe jedoch seit April 1997 die Mietzinszahlungen und seit Oktober 1997 auch die Weiterleitung der Wohnbeihilfe an die Vermieterin eingestellt, sodaß nun nach Rechtskraft des Teilurteils die Stattgebung des Räumungsbegehrens drohe. Dies hätte zur Folge, daß die Klägerin mit ihren vier Kindern die Wohnung, die ihrem dringenden Wohnbedürfnis diene, verlieren würde. Der Beklagte habe die Absicht, die Wohnung aufzugeben, seinen Genossenschaftsanteil zu verkaufen und für die Klägerin und die Kinder eine adäquate Mietwohnung zu suchen, obwohl die Eigenleistung für den Mietzins lediglich etwas über S 4.000 betrage und eine Wohnung für eine fünfköpfige Familie um diesen Betrag auf dem Wohnungsmarkt nicht zu erhalten sei. Die Wohnbaugenossenschaft sei nicht bereit, nach Auflösung des Mietvertrags mit dem Beklagten die Klägerin als Mieterin zu akzeptieren. Dieser sei die Bezahlung eines Mietzinses von ca S 4.000 möglich. Der Beklagte habe nach seinen eigenen Angaben im August 1997 seine Taxikonzession wieder aufleben lassen, sodaß er seine Zahlungsverpflichtungen erfüllen könne. Es bestehe nach wie vor ein Mietzinsrückstand, weshalb die Vermieterin die Fortsetzung des Räumungsverfahrens angekündigt habe. Eine von der Vermieterin angebotene Ersatzwohnung sei für fünf Personen zu klein, außerdem könne die Klägerin den geforderten Genossenschaftsanteil von S 220.130 nicht bezahlen.

Der Beklagte wendete dagegen ein, daß die von der Klägerin befürchtete Räumung keinesfalls unmittelbar bevorstehe, weil er gegen das Teilurteil Berufung erhoben habe. Insgesamt überstiegen seine Unterhaltsverpflichtungen in Verbindung mit den Kosten für die eheliche Wohnung bei weitem seine finanzielle Leistungsfähigkeit. Die weitere Erhaltung der Wohnung sei ihm unzumutbar. Die Klägerin sei nicht bereit, in eine von der Vermieterin zur Verfügung gestellte Ersatzwohnung umzuziehen. Durch den Umzug in eine andere Mietwohnung würde der vom Beklagten geleistete Genossenschaftsbeitrag frei, wodurch der Beklagte in die Lage versetzt wäre, Kredite abzudecken und seinen Unterhaltspflichten nachzukommen. Das begehrte Sicherungsmittel sei zudem untauglich, weil durch die Übertragung der Mietrechte der Verlust der Wohnung nicht abgewendet werden könnte.

Das Erstgericht räumte mittels einstweiliger Verfügung der Klägerin zur Sicherung der ehelichen Wohnung „vorläufig“ Mitmietrechte an der Wohnung entsprechend dem zwischen dem Beklagten und der Wohnbaugenossenschaft am 7. 3. 1994 geschlossenen Mietvertrag ein und verständigte die Wohnbaugenossenschaft durch Zustellung einer Beschlußausfertigung hievon. Es trug der Klägerin auf, binnen drei Monaten ab Rechtskraft der einstweiligen Verfügung die Ehescheidungsklage einzubringen und wies das darüber hinausgehende Sicherungsbegehren ab. Dazu führte es aus, es liege eine konkrete Gefährdung des Aufteilungsanspruches der Klägerin im Sinne des zweiten Falles des § 382 Abs 1 Z 8c EO vor. Aufgrund des Verhaltens des Beklagten sei die Gefahr des Verlusts der Wohnung und damit der Vereitelung der Möglichkeit der Aufteilung jedenfalls gegeben. Gemäß § 87 EheG könne das Gericht im Rahmen des Aufteilungsverfahrens ohne Rücksicht auf eine Regelung durch Vertrag oder Satzung anordnen, daß ein Ehegatte anstelle des anderen in das der Benützung der Ehewohnung zugrundeliegende Rechtsverhältnis eintrete oder das bisher gemeinsame Rechtsverhältnis allein fortsetze. Der Vermieter sei in einem derartigen Verfahren, in dem es um die Übertragung der Mietrechte gehe, Verfahrensbeteiligter, könne sich jedoch gegen eine gerichtliche Anordnung nur zur Wehr setzen, wenn sie über den Rahmen des § 87 Abs 2 EheG hinausgehe. Zwar seien im Rahmen eines Verfahrens über die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 382 Z 8 lit c zweiter Fall EO keine Erwägungen darüber anzustellen, wie die Aufteilung im künftigen Verfahren nach den §§ 81 ff EheG vorgenommen werde. Das Ergebnis dieser Aufteilung dürfe durch das Provisorialverfahren auch nicht vorweggenommen werden. Um der Vereitelung der Ansprüche der Klägerin vorzubeugen, bedürfe es aber einer wirksamen Sofortmaßnahme, wobei der Erfolg nur dann gewährleistet erscheine, wenn die Ehefrau ein selbständiges, vom Familienband unabhängiges Recht an der Ehewohnung erlange. Bei der spruchgemäßen Begründung von Mitmietrechten handle es sich um eine einstweilige Anordnung, die abänderbar sei und der künftigen Aufteilung im Ergebnis keineswegs vorgreife. Die Klägerin habe durch die Erlassung der einstweiligen Verfügung die Möglichkeit, die bestehenden Verpflichtungen nachzuholen und diese in Hinkunft entsprechend ihrer Stellung als Mitmieterin der Ehewohnung zu erfüllen. Das weitere Begehren sei hingegen abzuweisen, weil die Klägerin keinerlei Behauptungen dazu aufgestellt habe, daß die einstweilige Verfügung zur Verhütung drohender Gewalt oder zur Abwendung eines drohenden unwiederbringlichen Schadens dienen solle. Eines derartigen Vorbringens hätte es aber zur Sicherung des Anspruches nach § 97 ABGB bedurft, weil sich die begehrte einstweilige Verfügung mit dem im Hauptverfahren angestrebten Ziel decke.

Das Gericht zweiter Instanz bestätigte diesen Beschluß in dessen Abweisung des Sicherungsbegehrens nach § 97 ABGB durch Verpflichtung des Beklagten, seine Mietrechte nach § 12 MRG an die Klägerin abzutreten, und änderte darüber hinaus die erstinstanzliche Entscheidung dahin ab, daß dem Beklagten aufgetragen wurde, zur Sicherung des Anspruchs der Klägerin auf Benützung der ehelichen Wohnung alles zu unterlassen und vorzukehren, damit die Klägerin die Wohnung nicht verliere, wozu insbesondere die Auflösung bzw Rückgabe, der Verkauf, die Abtretung oder sonstige Übertragung der Mietrechte und/oder Nutzungsrechte an dieser Wohnung gehöre. Das weitere Begehren, der Klägerin die eheliche Wohnung zur Alleinbenützung zuzuweisen und ihr die dem Beklagten gegenüber der Wohnbaugenossenschaft zustehenden Mietrechte zur Sicherung des ehelichen Gebrauchsvermögens zu übertragen, wies es ab. Das Rekursgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstands S 260.000 übersteige und daß die ordentliche Revision zulässig sei. Rechtlich meinte das zweitinstanzliche Gericht, trotz der zu unterstellenden Anspruchs und Gefahrenbescheinigung sei die Sicherung der ehelichen Mietwohnung als ehelichen Gebrauchsvermögens durch die Begründung von Mitmietrechten unzulässig. Die Einräumung von Mitmietrechten greife in Rechte vom Antragsgegner verschiedener Personen ein und stelle, weil dadurch neue Rechte begründet würden, kein geeignetes Sicherungsmittel dar. Selbst im Aufteilungsverfahren sei die Begründung von Mitmietrechten unzulässig. Ebensowenig sei im Rahmen einer einstweiligen Verfügung die beantragte Übertragung der Mietrechte an die Klägerin möglich, weil dies gleichfalls ein unzulässiger Eingriff in die Rechte Dritter wäre. Für eine Sicherung des Anspruchs gemäß § 97 ABGB seien jedoch entgegen der Ansicht des Erstgerichts die Voraussetzungen gegeben, weil ein anhängiges Räumungsverfahren, verbunden mit der Mitteilung des Beklagten, nicht gewillt zu sein, den Mietzinsrückstand zu bezahlen, jedenfalls als drohender unwiederbringlicher Nachteil im Sinn des § 381 Z 2 EO zu werten sei. Das durch § 97 ABGB gesicherte Recht des Ehegatten weise zwar Garantien auf, die es einem eigenen unmittelbaren Bestand , Benützungs oder Eigentumsrecht wirtschaftlich gleichwertig machen, gehe aber nicht so weit, daß dadurch Mietrechte nach § 12 MRG gerichtlich übertragen werden könnten. Der Sicherungsanspruch nach § 97 ABGB bestehe grundsätzlich nur im Verhältnis der Ehegatten zueinander. Ein solcher Anspruch könne nicht mit einer einstweiligen Verfügung nach § 382 Abs 1 Z 8 lit c EO gesichert werden. Zwar treffe es zu, daß ein Anspruch nach § 97 ABGB auch dann nicht gegeben sei, wenn dem verfügungsberechtigten Ehegatten die Erhaltung der ehelichen Wohnung wirtschaftlich nicht zumutbar sei. Davon sei aber hier nicht auszugehen, weil es lediglich um die Zahlung des Differenzbetrages von S 4.508,53 monatlich gehe. Dazu komme, daß die Klägerin und ihre vier Kinder dringend auf die Ehewohnung angewiesen seien, weshalb die nötige Interessensabwägung zugunsten der Klägerin ausschlage. Die Sicherung der Erhaltung der Wohnmöglichkeit nach § 97 ABGB sei daher durch die dem Beklagten aufgetragene Unterlassung rechtlicher und tatsächlicher Veränderungen zu bejahen, hingegen die Sicherung des Wohnbedürfnisses der Klägerin durch eine einstweilige Maßnahme im Sinn des § 12 MRG zu verneinen. Dem Antrag auf Benützungsregelung der Ehewohnung komme vor allem deshalb keine Berechtigung zu, weil die gefährdete Partei weder ein Regelungsbedürfnis behauptet habe, noch ein solches bestehe, weil der Beklagte die eheliche Wohnung bereits verlassen habe.

Dem dagegen erhobenen Revisionsrekurs der Klägerin kommt keine Berechtigung zu.

Der zur Verfügung über die Ehewohnung berechtigte Ehegatte hat gemäß § 97 ABGB alles zu unterlassen und vorzukehren, daß der auf die Ehewohnung angewiesene Ehegatte diese nicht verliere. Dieser Anspruch besteht grundsätzlich nur gegen den verfügungsberechtigten Ehegatten und gewährt dem wohnungsbedürftigen Ehegatten einen Unterlassungs , allenfalls auch einen Leistungsanspruch diesem gegenüber (MietSlg 34.004; MietSlg 39.007; JBl 1987, 518; WoBl 1991/26 ua). Nicht nur der Unterlassungsanspruch, sondern auch der Anspruch auf positives Tun kann bei drohendem Verlust der Wohnung im Wege einstweiliger Verfügungen gesichert werden. Taugliches Sicherungsmittel ist dabei die einstweilige Verfügung nach § 382 Abs 1 Z 4 oder 5 EO (SZ 60/97; RZ 1996/70), allenfalls auch nach § 382 Abs 1 Z 8 lit c EO (7 Ob 629/94; RZ 1996/70). Der Klägerin ist darin beizupflichten, daß der wohnungsbedürftige Ehegatte gegen den anderen Ehegatten gemäß § 97 ABGB auch Anspruch auf positives Handeln wie etwa auf Erhebung von Einwendungen gegen eine Aufkündigung, auf Zahlung des Mietzinses und allenfalls auch auf Wiederherstellung (EvBl 1981/95), auf Gewährung des Zutritts zur und auf Benützung der Wohnung (EFSlg 47.521) sowie auf Übergabe eines Wohnungsschlüssels hat (SZ 54/29). Ein weitergehender Leistungsanspruch, wie etwa jener auf Übertragung der Mietrechte an der strittigen Wohnung, ist § 97 ABGB jedoch nicht zu entnehmen. Aus der Formulierung der Gesetzesstelle ergibt sich keineswegs (arg. „daß der verfügungsberechtigte Ehegatte alles unterlasse und vorkehre“), daß damit auch die Verfügungsberechtigung des Ehegatten selbst getroffen werden sollte. Stellt man ferner in Rechnung, daß der Anspruch gemäß § 97 ABGB auf die Dauer der aufrechten Ehe beschränkt ist (SZ 58/186; ÖA 1992, 91; ecolex 1994, 536 ua), so folgt daraus, daß vom Gesetzgeber eine diesen Zeitraum überdauernde Übertragung von Mietrechten mit dieser Bestimmung nicht bezweckt sein kann.

Gemäß § 382 Abs 1 Z 8c EO kann bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen die einstweilige Sicherung ehelichen Gebrauchsvermögens und ehelicher Ersparnisse angeordnet werden. Tatsächlich werden dabei jedoch nicht diese Vermögensobjekte, sondern wird die gerichtliche Durchsetzung des Aufteilungsanspruchs gemäß §§ 81 ff EheG gesichert (SZ 67/226). Gemäß § 87 Abs 2 EheG kann das Gericht im Aufteilungsverfahren ohne Rücksicht auf eine Regelung durch Vertrag oder Satzung anordnen, daß ein Ehegatte anstelle des anderen in das der Benützung der Ehewohnung zugrundeliegende Rechtsverhältnis eintritt oder das bisher gemeinsame Rechtsverhältnis allein fortsetzt. Ohne Zustimmung des Dritten können aber nach ständiger Rechtsprechung neue Rechtsverhältnisse nicht geschaffen werden (JBl 1982, 212), sodaß insbesondere