Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Schlosser als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schiemer, Dr. Gerstenecker, Dr. Rohrer und Dr. Zechner als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Martin M*****, vertreten durch Dr. Helmut Rantner, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei B***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr. Ivo Greiter, Dr. Franz Pegger, Dr. Stefan Kofler, Dr. Christian Zangerle, Dr. Norbert Rinderer, Dr. Herwig Frei und Dr. Georg Huber, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen DM 52.962,80 (= S 374.102,74) sA, infolge Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichts Innsbruck als Rekursgericht vom 22. Dezember 1998, GZ 4 R 330/98f-20, womit der Rekurs der klagenden Partei gegen den Beschluß des Landesgerichts Innsbruck vom 26. November 1998, GZ 10 Cg 42/98m-17, zurückgewiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Begründung:
Das Erstgericht wies den Antrag des Klägers, "den von der beklagten Partei am 12. 11. 1998 erhobenen Widerspruch gegen das Versäumungsurteil des Landesgerichts Innsbruck vom 22. 10. 1998 zurück- bzw abzuweisen bzw dem Antrag auf Folgegebung des Widerspruchs nicht zu entsprechen", ab. Ein Beklagter sei von der Erhebung eines Widerspruchs gegen ein Versäumungsurteil nach § 398 ZPO nur dann ausgeschlossen, wenn der schriftliche Auftrag zur Erstattung einer Klagebeantwortung einem im konkreten Rechtsstreit bereits ausgewiesenen Rechtsanwalt zugestellt worden sei. Im vorliegenden Fall sei die beklagte Partei im Zeitpunkt der Erteilung des Auftrags zur Erstattung einer Klagebeantwortung nicht durch einen Rechtsanwalt vertreten gewesen, sodaß ihr der Rechtsbehelf des Widerspruchs gegen das Versäumungsurteil offenstehe.
Das Rekursgericht wies den dagegen erhobenen Rekurs des Klägers als unzulässig zurück und sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Der vom Erstgericht gefaßte Beschluß sei im Gesetz nicht vorgesehen. Gemäß § 397a ZPO sei ein den Widerspruch positiv "behandelnder" Beschluß, also die Aufhebung eines Versäumungsurteils, nicht anfechtbar. Sei ein solcher Beschluß nicht bekämpfbar, so müsse dies ebenso für den erstinstanzlichen Beschluß gelten, stelle dieser doch nichts anderes dar als die Ankündigung, infolge des Widerspruchs das Versäumungsurteil in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung aufzuheben. Es sei aber auch die Argumentation des Klägers verfehlt, der Beklagte sei bereits bei Entgegennahme des Beschlusses nach § 243 ZPO anwaltlich vertreten gewesen. Im vorliegenden Fall hätten deutsche Anwälte für die beklagte Partei den Auftrag zur Erstattung einer Klagebeantwortung entgegengenommen. Ein ausländischer Rechtsanwalt dürfe aber gemäß § 4 EWR-RAG als Parteienvertreter nur im Einvernehmen mit einem in die Liste einer österreichischen Rechtsanwaltskammer eingetragenen Rechtsanwalt handeln und habe dieses Einvernehmen bei der ersten Verfahrenshandlung gegenüber dem Gericht schriftlich nachzuweisen. Nach § 4 Abs 2 EWR-RAG seien Verfahrenshandlungen, für die ein Nachweis des Einvernehmens im Zeitpunkt ihrer Vornahme nicht vorliege, als nicht von einem Rechtsanwalt vorgenommen anzusehen. Das Einschreiten der deutschen Anwälte der beklagten Partei habe daher mit einer anwaltlichen Vertretung im Sinne der österreichischen ZPO nichts zu tun.
Der gegen diese Entscheidung erhobene Revisionsrekurs des Klägers ist unzulässig.
Dem Kläger ist zwar zuzubilligen, daß der von ihm gegen die erstinstanzliche Entscheidung erhobene Rekurs entgegen der Ansicht des Rekursgerichts zulässig war, bezieht sich doch der Rechtsmittelausschluß des § 397a Abs 3 ZPO nur auf Beschlüsse, mit denen das Versäumungsurteil aufgehoben wurde, nicht aber auf solche, mit denen die Zurückweisung des Widerspruchs abgelehnt wurde (2 Ob 274/98b; 3 Ob 610/89; JBl 1985, 686; SZ 57/141), doch ist damit für den Standpunkt des Rechtsmittelwerbers nichts gewonnen:
Gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig, wenn der angefochtene erstrichterliche Beschluß zur Gänze bestätigt worden ist, es sei denn, daß die Klage ohne Sachentscheidung aus formellen Gründen zurückgewiesen worden ist. Dieser absolute Rechtsmittelausschluß geht der weiteren Zulässigkeitsvoraussetzung nach § 528 Abs 1 ZPO vor und verhindert jede Anfechtung des voll bestätigenden rekursgerichtlichen Beschlusses (1 Ob 621/94 uva). Wenngleich die erste Instanz den Antrag des Klägers aus sachlichen Gründen abgewiesen und das Rekursgericht den Rekurs primär wegen Unzulässigkeit zurückgewiesen hat, liegt dennoch eine Konformatsentscheidung vor. Die zweite Instanz hat nämlich die Entscheidung des Erstgerichts auf deren sachliche Richtigkeit überprüft und jedenfalls im Ergebnis die rechtlichen Erwägungen des Erstgerichts gebilligt. Beide Instanzen nahmen nämlich an, daß die beklagte Partei bei Zustellung des Auftrags zur Erstattung einer Klagebeantwortung nicht wirksam durch einen Rechtsanwalt vertreten war. Gelangten die Vorinstanzen nach meritorischer Prüfung zu einer übereinstimmenden Sachentscheidung, so liegen insoweit Konformatsbeschlüsse im Sinne des § 528 Abs 2 Z 2 ZPO vor, ohne daß es dabei auf die vom Rekursgericht gewählte Entscheidungsform und den fälschlicherweise - zusätzlich - angenommenen Zurückweisungsgrund ankäme. Der tragende Entscheidungsgrund des erstinstanzlichen Beschlusses, der Mangel der Vertretung durch einen Rechtsanwalt, ist mit dem vom Rekursgericht neben dem angenommenen Zurückweisungsgrund dargestellten Abweisungsgrund identisch (vgl 1 Ob 621/94; RZ 1977/37; EvBl 1960/232; Kodek in Rechberger ZPO Rz 4 zu § 528).
Der gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO absolut unzulässige Revisionsrekurs des Klägers ist demnach zurückzuweisen, ohne daß darauf eingegangen werden müßte, ob eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO vorliegt.
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