15Os181/98 – OGH Entscheidung

Soweit eine unterlassene Beischaffung des Aktes betreffend Milan C***** in Beschwerde gezogen wird, genügt es darauf hinzuweisen, daß dieser Akt angeschlossen und in der Hauptverhandlung verlesen wurde (S 127/IV).

Dem Erstgericht ist daher weder ein formaler Begründungs- (Z 5) noch ein Plausibilitätsfehler unterlaufen, noch hat es seine Pflicht zur amtswegigen Wahrheitsforschung verletzt (Z 5a).

Zur Beschwerde des Angeklagten Ve***** (ON 186):

Die Verlesung des polizeilichen Erhebungsberichtes ON 65 (S 125/IV) bedurfte entgegen der Beschwerdemeinung (Z 3) keiner Zustimmung des Angeklagten Ve*****. Denn den Verlesungsbeschränkungen nach § 252 Abs 1 StPO unterliegen nur gerichtliche und sonstige amtliche Protokolle über die Vernehmung von Mitbeschuldigten und Zeugen, andere amtliche Schriftstücke, in denen Aussagen von Zeugen oder Mitbeschuldigten festgehalten worden sind, und Gutachten von Sachverständigen. Dagegen müssen gemäß § 252 Abs 2 StPO für die Sache bedeutende Aktenteile verlesen werden, soweit sie (wie vorliegend ON 65) keine Aussagen oder Gutachten enthalten, wenn nicht beide Teile darauf verzichten (Foregger/Kodek StPO7 Erl V. zu § 252; 14 Os 15/96). Daß der Staatsanwalt und die Mitangeklagten auf die Verlesung dieses Erhebungsberichtes verzichtet hätten, wird im Rechtsmittel nicht behauptet. Ein derartiger Verzicht ergibt sich aber auch nicht aus dem Hauptverhandlungsprotokoll. Das Verlesungsgebot gilt insbesondere auch in Ansehung eines Berichtes des Vorgesetzten eines verdeckten Fahnders über dessen Ermittlungstätigkeit (EvBl 1993/30).

Durch Verlesung von Angaben des in Deutschland verurteilten Senad L***** hinwieder (Z 3) und durch die Ablehnung dessen beantragter Zeugenvernehmung (Z 4) entstand dem Beschwerdeführer kein Nachteil, weil die verlesene Aussage (S 419 ff/II in ON 54 iVm S 125/IV) nur zur Begründung des rechtskräftig gewordenen Teilfreispruches herangezogen wurde (US 20; § 281 Abs 3 StPO). Dazu kommt, daß nach dem Sinngehalt des Beweisantrages (Punkt 1. S 117 f/IV) die begehrte Zeugenbefragung in der Hauptverhandlung bloß eine Mitwirkung des Angeklagten Ve***** an (nicht näher konkretisierten) Suchtgiftgeschäften des L***** ausschließen (S 117 f/IV), somit ein hier nicht inkriminiertes Verhalten beleuchten sollte.

Die weiteren Anträge, dem Zeugen Franz B***** die Bekanntgabe von Namen und ladungsfähiger Anschriften des verdeckten Ermittlers (VE) und einer Vertrauensperson (VP) aufzutragen, sodann beide als Zeugen oder "anonym im Sinne des § 162a in Verbindung mit § 250 Abs 3 StPO" zum Beweis dafür zu vernehmen, daß durch den Beschwerdeführer "keine Vermittlung oder Anbahnung von Suchtgiftgeschäften erfolgte", und zum selben Beweisthema die Beischaffung jener schriftlichen Unterlagen zu veranlassen, auf welche sich der Zeuge B***** bei Erstellung seines Berichtes ON 65 stützte (Punkte 2. bis 4. der S 119/IV), zielten nach dem dabei genannten Beweisthema auf die Bestreitung jenes Anklagevorwurfs ab, der im erneuerten Verfahren nicht mehr zu prüfen war. Erwuchs doch der vorstehend zusammengefaßte Schuldspruch des Angeklagten Ve***** zu I.B 4. der ON 131 bezüglich des Grunddeliktes nach § 12 Abs 1 SGG iVm § 12 dritter Fall StGB durch Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde durch den Obersten Gerichtshof bereits im ersten Rechtsgang in Rechtskraft. Eine Beweisaufnahme zur Prüfung eines rechtskräftigen Schuldspruchs in einem nach Teilaufhebung anderer Urteilsaussprüche erneuerten Verfahren ist unzulässig (Mayerhofer aaO § 289 E 3, 11a), sodaß alle daran geknüpften Beschwerdeausführungen auf sich beruhen müssen.

Zur allein Gegenstand des zweiten Verfahrensausganges bildenden Frage gewerbsmäßiger und bandenmäßiger Begehung hat das im Beweisantrag genannte Beweisthema keinen erkennbaren Bezug. Daher erfolgte durch die Abweisung der in Rede stehenden Anträge (S 121 f/IV) im Ergebnis keine Schmälerung der Verteidigungsrechte, wenn auch die Abweisung aus anderen Erwägungen erfolgte, auf die hier nach dem Gesagten nicht eingegangen werden muß.

Betreffend die schriftlichen Unterlagen, die der Erstellung des Berichtes ON 65 dienten, hätte es ebenfalls prozeßordnungsgemäß schon bei Antragstellung in erster Instanz der Darlegung jener Gründe bedurft, woraus nach Meinung des Nichtigkeitswerbers bei Durchführung dieses Beweises entlastende Umstände in bezug auf Gewerbsmäßigkeit und Bandenmitgliedschaft hervorgekommen wären. Dies ist aber nicht geschehen.

Das von der Beschwerde herangezogene Umgehungsverbot des § 252 Abs 4 StPO erstreckt sich nur auf jene Fälle, in denen gemäß § 252 Abs 1 StPO eine Verlesung nicht geschehen darf; es ist demnach hier ohne Bedeutung. Schließlich wird auch mit der Behauptung eines Verstoßes gegen § 25 StPO sowie mit Ausführungen "Zur Judikatur des Europäischen Gerichtshofes zur Benennung und Befragung von Zeugen" und "Kronzeugen" keine Nichtigkeit aufgezeigt (Mayerhofer aaO § 25 E 16); abgesehen davon ist auch hier der Sachzusammenhang des Beschwerdevorbringens mit der Frage der Gewerbsmäßigkeit und der bandenmäßigen Begehung nicht erkennbar. Überdies ist entgegen der Beschwerdemeinung der Einsatz verdeckter Fahnder, dessen Identität nicht preisgegeben werden kann, sowohl mit der österreichischen Rechtsordnung vereinbar (ÖJZ-LSK 1997/70, EvBl 1993/30 ua) als auch nach der Judikatur der Straßburger Instanzen möglich, sofern der Fahnder die Straftat (als agent provocateur) nicht gravierend beeinflußt (Newsletter 1995, 181; Frowein/Peukert EMRK-Komm2 Art 6 Rz 107).

Zur Beschwerde des Angeklagten H***** ON 185):

Die Verfahrensrüge (Z 4) dieses Beschwerdeführers betrifft durchwegs Beweisanträge zu unerheblichen Themen. Für die Strafbarkeit des Angeklagten H***** (auch wegen Gewerbsmäßigkeit und Bandenmitgliedschaft) ist grundsätzlich ohne Belang, ob Milan C***** und Denis Su***** in gesonderten Verfahren (wobei dem Urteil des Erstgenannten keineswegs "derselbe Sachverhalt" zugrundeliegt; vgl GZ 8 Vr 659/98-65 iVm ON 72 des angeschlossenen Aktes des Landesgerichtes für Strafsachen Graz) wegen Suchtgiftdelikten ebenfalls der gewerbs- und bandenmäßigen Begehung schuldig erkannt wurden oder nicht. Es besteht keine wie immer gartetete Bindungswirkung. Die zum Beweis der Nichtannahme der genannten Qualifikationen verlangte Beischaffung des Aktes betreffend das Strafverfahren gegen S***** konnte daher ohne Nachteil für den Angeklagten unterbleiben. Der Strafakt betreffend C***** war ohnehin angeschlossen und wurde in der Hauptverhandlung verlesen (S 121 f und 127/IV).

Mit dem allgemeinen Vorbringen (Z 4, 5, 9 lit a), im zweiten Rechtsgang habe sich die Beweislage gegenüber dem ersten nicht geändert, weil kein weiteres Beweisergebnis hervorgekommen sei, wird kein Nichtigkeitsgrund aufgezeigt, sondern in unzulässiger Weise getrachtet, die Beweiswürdigung des im zweiten Verfahrensgang tätigen Schöffengerichtes zu bekämpfen. Im übrigen erfolgte die Teilaufhebung der Schuldsprüche im ersten Rechtsgang zufolge formeller und materieller Mängel der Urteilsausfertigung und nicht etwa - wie die Beschwerde zu glauben scheint - wegen unzureichender Beweisgrundlage (S 10, 16 und 19 des Urteils, GZ 15 Os 176/97-7 = ON 172).

Der irrig auch zum Teilfreispruch des Avdija S***** im ersten Rechtsgang (I.A 2. der Anklageschrift) vorgetragene Einwand (Z 5), für eine Verurteilung des Beschwerdeführers "im Sinne der Anklagepunkte I.A 1. und 2. sowie I.B 3.b" gebe es keinen Nachweis, geht an der (nunmehr) abweichenden rechtlichen Beurteilung des Besitzes von ca 122,5 Gramm Heroin nach § 28 Abs 1 SMG (I.B 3. zweiter Teil) ebenso vorbei wie an den Verfahrensergebnissen, welche die Schuldsprüche tragen (US 16 ff).

Entgegen einem weiteren pauschalen Beschwerdeeinwand (Z 5, auch Z 9 lit a, der Sache nach jedoch Z 10) wurde die subsumtionserhebliche Reinsubstanz der tatverfangenen Suchtgiftmengen im Urteil aktengetreu, richtig und deutlich konstatiert (US 13; ON 48).

Die spekulative Argumentation (Z 5 und Z 5a), die "Unbescholtenheit" des Angeklagten H***** spreche gegen die allein auf die Aussage des Zeugen K***** (S 117/IV) gestützte Urteilsfeststellung, daß Behörden der Tschechischen Republik schon früher das Versteck im Schmuggelfahrzeug entdeckt haben, ist zum einen unschlüssig, weil dieses Fahrzeug (PKW Mercedes 260 E) dem Angeklagten Va***** gehört (US 17, S 117/IV), und zum anderen auf Tatsachen bezogen, denen hier keine entscheidende Bedeutung zukommt, wobei überdies verkannt wird, daß das (bloße) Anfertigen eines Versteckes nur eine Vorbereitungshandlung darstellen könnte, die als solche (auch in Tschechien) nicht zu einer gerichtlichen Verurteilung führt. Begründungsmängel oder erhebliche Bedenken an wesentlichen Feststellungen oder eine Verletzung der amtswegigen Wahrheitforschung durch das Erstgericht werden solcherart nicht dargelegt. Dem erst in der Beschwerde - somit prozessual verspätet - an den Obersten Gerichtshof gestellten Beweisantrag auf Überprüfung, ob H***** in Tschechien wegen Suchtgift tatsächlich bereits aufgefallen ist, steht das im Nichtigkeitsverfahren strikt geltende Neuerungsverbot entgegen (Mayerhofer aaO § 281 E 16 ff), das ergänzende Beweiserhebungen und Tatsachenfeststellungen durch den Obersten Gerichtshof ausschließt.

Worin der Beschwerdeführer einen "krassen Widerspruch" zwischen der Aussage des Zeugen Wolfgang K***** (S 113 ff/IV) und dem nicht näher bezeichneten "Akteninhalt" im Verfahren 8 Vr 132/97 des Landesgerichtes für Strafsachen Graz betreffend Dennis Su***** erblickt (Z 5a), läßt das unsubstantiierte Vorbringen nicht erkennen. Der gesonderten Verurteilung des Milan C***** (8 Vr 659/98 desselben Gerichtes) liegt entgegen der Beschwerde zugrunde, daß dieser mit den hier verfolgten Angeklagten Va***** und H***** zumindest 306 Gramm Kokain aus der tschechischen Republik aus- und nach Österreich eingeführt hat. Von zwei einander ausschließenden Schuldsprüchen kann demnach keine Rede sein.

In Wahrheit kritisiert der Nichtigkeitswerber mit den Ausführungen in der Mängel- und Tatsachenrüge lediglich nach Art einer in den Verfahrensgesetzen gegen kollegialrechtliche Urteile nicht vorgesehenen Schuldberufung die zu seinem Nachteil ausgefallene Beweiswürdigung der Erkenntnisrichter, ohne nichtigkeitsrelevante formale Begründungs- oder/und Beweiswürdigungsmängel aufzuzeigen.

Die Qualifikationen gewerbsmäßiger und bandenmäßiger Begehung nach § 28 Abs 3 erster und zweiter Fall SMG (nominell Z 9 lit a, der Sache nach zum Teil Z 10) bekämpft der Angeklagte teils aus einer unzutreffenden Sicht von Tatbestandserfordernissen, teils auf Grund einer Fehlauffassung gesetzlicher Anfechtungsmöglichkeiten:

Aus den genannten Nichtigkeitsgründen können Tatsachenfeststellungen niemals beanstandet werden. Bei Darlegung dieser materiellrechtlichen Nichtigkeitsgründe ist vielmehr vom gesamten Urteilssachverhalt auszugehen. Soweit vorliegend dennoch die konstatierte Tatsachengrundlage für die rechtliche Annahme der bezeichneten Qualifikationen weitestgehend bestritten wird, ist die Beschwerde nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt (Mayer- hofer aaO § 281 E 26, 30). Dies gilt insbesonders für das urteilskonträre Vorbringen, der Beschwerdeführer habe "praktisch allein agiert" und mit niemanden Kontakt gehabt, es habe "Begegnungen gegeben von Personen, die eigentlich nichts miteinander zu tun gehabt haben" (vgl hiezu US 12, 14, 18), und für die Bestreitung des festgestellten Gewinnstrebens (US 14 f, 18 f).

Für die Qualifikation bandenmäßiger Begehung (§ 28 Abs 3 zweiter Fall SMG) kommt es zudem - entgegen der Beschwerde - nicht auf die Anzahl der Personen an, die an der vom Schuldspruch erfaßten konkreten Straftat "bewußt gemeinsam" zusammenwirkten oder zusammenarbeiteten (Foregger/Litzka/Matzka SMG S 75 f).

Die Auffassung, "daß die rechtliche Beurteilung für C*****, Su***** und H***** absolut gleich sein muß", ist schon von Ansatz her verfehlt, soweit zwischen den drei genannten Personen kein faßbarer Zusammenhang strafbarer Verhaltensweisen besteht; sie ist im übrigen auch rechtlich unzutreffend (§ 13 StGB).

Die Feststellung gewerbsmäßiger Begehung (§ 28 Abs 3 erster Fall SMG) setzt keineswegs voraus, daß der Angeklagte "schon mehrfache Tathandlungen der gleichen Art gesetzt hat". Das nur auf der inneren Tatseite bedeutsame Merkmal der Gewerbsmäßigkeit verlangt vielmehr nur, daß der Täter eine (wenn auch bloß im Stadium des Versuchs verbliebene) strafbare Handlung in der Absicht vornimmt, sich durch ihre wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (§ 70 StGB; Foregger/Litzka/Matzka aaO S 74), was auch schon bei einem deliktischen Angriff zutreffen kann (RZ 1995/89; 15 Os 100/97 uam). Die vorliegend auf eine große Menge Suchtgift bezogene Konstatierung dieser Tendenz (US 14 f) trägt den bekämpften Qualifikationsausspruch.

Aus den dargelegten Gründen waren die Nichtigkeitsbeschwerden zu verwerfen.

Im Hinblick auf die Verurteilung des Angeklagten H***** wegen Aus- und Einfuhr von 250 Gramm Heroin (a des Urteils ON 176) und zudem des Besitzes von ca 122,5 Gramm aus dem eingeführten Heroin (b des Urteils ON 176) ist anzumerken:

Wer eine große Suchtgiftmenge aus- und einführt und in der Folge mit einem auf Inverkehrsetzen gerichteten Vorsatz besitzt, hat entgegen dem (nicht näher begründeten) dritten Satz in Foregger/Litzka/Matzka SMG Erl VI.2. zu § 28 nicht nur die Aus- und Einfuhr nach § 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall SMG zu verantworten, sondern zusätzlich auch den (subjektiv besonders geprägten) Besitz nach § 28 Abs 1 zweiter Fall SMG. Denn schon die (im Suchtmittelgesetz nicht mehr enthaltene) Subsidiaritätsklausel des § 14a SGG betraf nach richtiger Ansicht nur die Begehungsform des Inverkehrsetzens (12 Os 157/96; aM noch 12 Os 36/91 = NRsp 1991/237). Die besondere Betrachtung der verschiedenen Begehungsformen der Aus- und Einfuhr einerseits und des Inverkehrsetzens (auch in einer Vorbereitungsphase) andererseits entspricht auch dem Aufbau des § 28 Abs 2 SMG (wie schon jenem des § 12 Abs 1 SGG) als insoweit kumulatives Mischdelikt (Foregger/Litzka/Matzka aaO Erl VI 2. zu § 27).

Das Erstgericht verurteilte die Angeklagten nach § 28 Abs 3 SMG zu Freiheitsstrafen, und zwar Va***** unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB zu zwei Jahren, Ve***** zu einem Jahr und H***** unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB zu drei Jahren. Dabei wertete es als erschwerend bei den Angeklagten Va***** und H***** (zusammengefaßt), daß sie mehrere strafbare Handlungen verschiedener Art begangen haben, sowie die verstärkte Tatbildmäßigkeit (Gewerbsmäßigkeit und Bandenmitgliedschaft), beim Angeklagten Ve***** keinen Umstand; als mildernd hielt es den Angeklagten die Unbescholtenheit, die Sicherstellung des Suchtgiftes und den Umstand zugute, daß es beim Inverkehrsetzen der ca 301 Gramm Kokain beim Versuch geblieben war (I.B 2.), dem Angeklagten H***** überdies seine (bloße) Beitragstäterschaft zu dieser versuchten Tat (I.B 3a).

Dagegen richten sich die von den Angeklagten erhobenen Berufungen, denen keine Berechtigung zukommt.

Dem Angeklagten Va***** ist zwar zuzugeben, daß er nicht nur "unbescholten" war, sondern bis zur ersten Straftat auch einen ordentlichen Lebenswandel geführt hat (§ 34 Z 3 StGB); dennoch besteht kein Anlaß, die verhängte Freiheitsstrafe herabzusetzen. Von einer Beteiligung in "untergeordneter Weise" kann schon angesichts des arbeitsteiligen Zusammenwirkens der Bandenmitglieder bei Verübung der aktuellen Suchtgiftdelikte keine Rede sein. Soweit der Berufungswerber aber "vorerst die Richtigkeit bzw Schlüssigkeit der erstgerichtlichen Feststellung einer Tatfrage bekämpft", muß dieses im Rahmen der Berufung prozeßordnungswidrige Vorbringen (s. § 295 Abs 1 StPO) auf sich beruhen.

Die vom Angeklagten Ve***** zusätzlich als mildernd reklamierte "untergeordnete Bedeutung", weil er "nur als Beitragstäter" gehandelt habe, ergibt sich naturgemäß und hinreichend determiniert schon aus seiner Verurteilung als (bloßer) Beitragstäter.

Daß der Angeklagte H***** "kein Suchtgift einführte und nur am Rande als Handlanger beteiligt war", widerspricht den Urteilsfeststellungen, an denen sich die Strafbemessung zu orientieren hat. Mag der Berufungswerber auch nicht der "Chef" gewesen sein, "keineswegs wiederholte Zugriffe" gesetzt haben und mag auch der von ihm mitgeplante - zufolge rechtzeitigen Einschreitens der Sicherheitsbehörde -, letztlich gescheiterte Kokaindeal seiner Meinung nach "dilettantisch ausgeführt" worden sein, ist aus all dem für seinen Standpunkt nichts zu gewinnen.

Da sohin das Erstgericht - den Berufungen zuwider - die gegebenen Strafzumessungsgründe nicht nur im wesentlichen richtig und vollständig erfaßt, sondern über die Angeklagten auch differenzierte Sanktionen verhängt hat, die sowohl dem Unrechtsgehalt der inkriminierten Taten als auch der personalen Täterschuld der Angeklagten gerecht werden, kommt die von ihnen primär begehrte Strafreduktion nicht in Frage.

Vor allem die Art der Taten, die Person der Rechtsbrecher, der Grad ihrer Schuld aber auch generalpräventive Rücksichten, denen angesichts der Häufung schwerer Suchtgiftkriminalität Bedeutung zukommt, verbieten unter den gegebenen Umständen die von den Angeklagten Ve***** und H***** zusätzlich beantragte Gewährung der bedingten Nachsicht eines Teiles der Strafe (§ 43a StGB), wobei beim Angeklagten H***** zudem die gemäß § 43a Abs 4 StGB erforderliche qualifiziert günstige Verhaltensprognose nicht erstellt werden kann.

Sonach war auch den Berufungen ein Erfolg zu versagen und insgesamt wie im Spruch ersichtlich zu entscheiden.