Der Oberste Gerichtshof hat durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Gerhard V***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Franz Müller-Strobl und Dr. Robert Kugler, Rechtsanwälte in Klagenfurt, wider die beklagte Partei Dr. Gerhard F*****, Rechtsanwalt, *****, vertreten durch Dr. Annemarie Stipanitz-Schreiner und Dr. Helmut Klement, Rechtsanwälte in Graz, wegen S 388.922,68 sA, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgericht vom 8. Juli 1998, GZ 4 R 111/98w-10, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt vom 23. März 1998, GZ 25 Cg 185/97p-6, aufgehoben wurde, den
Beschluß
gefaßt:
Der Rekurs wird zurückgewiesen.
Der Antrag der klagenden Partei, die Kosten ihrer Rekursbeantwortung als weitere Verfahrenskosten zu bestimmen, wird abgewiesen.
Begründung:
Zwischen der Klägerin und einem polnischen Unternehmen bestand bzw besteht eine Vereinbarung über die Bereitstellung von Arbeitskräften. Vereinbarungsgemäß sollen sich daraus ergebende Streitigkeiten nach der Schieds- und Vergleichsordnung des Schiedsgerichtes der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft in Wien endgültig entschieden werden.
In einem solchen Schiedsverfahren nahm das polnische Unternehmen die Klägerin, die damals vom beklagten Rechtsanwalt vertreten war, auf Zahlung von S 856.502,57 in Anspruch.
Die Klägerin bestritt als Schiedsbeklagte die Forderung nicht, begehrte aber die Abweisung des Klagebegehrens im Hinblick auf ebenso hohe, aufrechnungsweise aus dem Titel des Schadenersatzes erhobene Gegenforderungen. Schon in der Klagebeantwortung im Schiedsverfahren machte der Beklagte namens der nunmehrigen Klägerin geltend, daß sie wegen Nichterfüllung von Verträgen durch die Schiedsklägerin Anspruch auf Ersatz der dadurch entstandenen Mehrkosten gehabt habe, die mit der Rechnung 2/1991 geltend gemacht und abgezogen worden seien. In der Schiedsverhandlung vom 28. 9. 1993 erhielt die nunmehrige Klägerin den Auftrag, einen vorbereitenden Schriftsatz einzubringen und darzutun, wie sie sich bemüht habe, die Mehrkosten so gering wie möglich zu halten und welche Ersatzfirmen die Arbeiten für die betreffende Baustelle in Hamburg durchgeführt hätten. Mit Schriftsatz vom 19. 10. 1993 legte der beklagte Rechtsanwalt aufgrund der ihm damals zur Verfügung gestellten Unterlagen und der ihm erteilten Informationen dar, daß seine Mandantin im Zuge des Bauvorhabens in Hamburg durch den Umstand, daß die polnische Firma ihrer Leistungsverpflichtung nicht nachgekommen sei und deshalb ein Drittunternehmer beigezogen und von ihr eigene Arbeitsleistungen erbracht werden hätten müssen, Mehrkosten im Betrag von DM 75.487,50 für eigene Monteurstunden, Anreisekosten von DM 6.668,75 und für die Drittfirma von DM 36.465, abzüglich der Kosten des Bauleiters von DM 13.681,25 somit solche von insgesamt DM 104.940 gehabt habe. Davon sei der vereinbarte Werklohn des polnischen Unternehmens von DM
35.347 abzuziehen, sodaß sich ein Mehraufwand von DM 69.566 zuzüglich 14 % Mehrwertsteuer von DM 1.739,24 (richtig: DM 9.739,24), insgesamt somit DM 71.305,24 (richtig: DM 79.305,24) ergebe.
Der Beklagte legte dar, daß nicht die Gesamtkosten der Drittfirma von DM 58.002,06 in Anrechnung gebracht worden seien, sondern nur DM 34.465, weil in dieser Rechnung auch Arbeiten enthalten seien, die mit ihrem Auftraggeber direkt verrechnet worden wären. Der eigene Arbeitsaufwand der Schiedsbeklagten ergebe sich aus den Stundenaufzeichnungen (Lohnzettel). In diesen sei auch die Tätigkeit des Bauleiters von DM 13.681,25 enthalten, welcher Betrag auch abgezogen worden sei, weil die nunmehrige Klägerin die Bauleitung vereinbarungsgemäß innegehabt habe.
Der Beklagte bot in diesem Schriftsatz zum Beweis die Rechnungen der Drittfirma vom 22. 4. 1991, ein Schreiben seiner Mandantin an die Schiedsklägerin vom 16. 9. 1991 und eine Stundenzusammenstellung und Lohnzettel an und legte diese Urkunden auch vor.
In der Schiedsverhandlung vom 9. 11. 1993 trug er diesen Schriftsatz vor. Die Beilagen wurden zum Akt genommen und der Geschäftsführer zu den Mehrkosten vernommen.
In der letzten Schiedsgerichtstagsatzung vom 16. 12. 1993 legte der Beklagte einen Aktenvermerk vom 15. 12. 1993 vor (Beilage TT der Schiedsakten), die Rechnung des Drittunternehmens vom 22. 4. 1991 samt Überweisungsauftrag sowie weitere Urkunden betreffend Gegenforderungen, die aus der Baustelle Wuppertal geltend gemacht wurden. In diesem Aktenvermerk verweist der Beklagte auf die Rechnung und den Abbuchungsbeleg einer deutschen Bank vom 14. 4. 1992 über DM 58.002,06 und neuerlich darauf, daß in dieser Rechnung auch nicht im Zusammenhang mit dem polnischen Unternehmen stehende Arbeiten enthalten seien. Nach weiteren Ausführungen hinsichtlich der Baustelle Wuppertal schloß der Aktenvermerk des Beklagten mit dem Hinweis, daß demgemäß dem polnischen Unternehmen (der Schiedsklägerin) gegenüber lediglich DM 88.355,27 in Anrechnung gebracht worden seien.
In dem am 15. 3. 1994 ergangenen, der Klägerin am 27. 7. 1994 zugestellten Schiedsspruch wurde die Gegenforderung mit DM 36.465 als zu Recht bestehend erkannt, der Schiedsklägerin demnach S 601.247,57 sA zugesprochen und die nunmehrige Klägerin zum Kostenersatz von S
55.265 an den Gegner und von S 67.522,10 an das Schiedsgericht verpflichtet.
Nach Erhalt des unanfechtbaren Schiedsspruches übermittelte ihn der Beklagte samt Honorarnote mit Schreiben vom 29. 7. 1994 an die Klägerin und wies auf die Möglichkeit einer Anfechtungsklage hin. Die Klägerin war nicht bereit, den Schiedsspruch hinzunehmen, zumal hinsichtlich des Hamburger Bauvorhabens nur die Kosten der Fremdfirma berücksichtigt, die übrigen belegten Forderungen der Klägerin jedoch stillschweigend übergangen worden wären. Mit Schreiben vom 23. 8. 1994 nahm der Beklagte gutachtlich zur Frage einer Aufhebungsklage Stellung und kam zum Ergebnis, daß diese wenig aussichtsreich sei. Er schlug vor, mit der unberücksichtigt gebliebenen Forderung vielmehr außergerichtlich im Fall einer Exekutionsführung aufzurechnen und Oppositionsklage zu erheben.
In einem Telefax vom 9. 9. 1995 äußerte sich der tschechische Schiedsrichter dahin, daß er das Ersuchen um Korrektur eines Rechenfehlers im Schiedsspruch "ganz deutlich" ablehne. Es gehe um keinen Rechenfehler, sondern bei den DM 36.465 um die als Schadenersatz gerechtfertigt anerkannte Aufrechnung. Die Mehrkosten seien nicht eindeutig und überzeugend (für beide Baustellen vermengt in verschiedenen Dokumenten auf teilweise handgeschriebenen Zetteln und mit verschiedenen Summen verechnet) gewesen. Er habe daher die Präzisierung der verlangten Mehrkosten gefordert. Dies habe der Rechtsanwalt im Aktenvermerk vom 16. 12. 1993 gemacht, aus dem klar hervorgegangen sei, daß die verlangten Mehrkosten (und nicht nur ein Teil davon) als DM 36.465 (bekannt-)gegeben wurden.
Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin vom Beklagten Schadenersatz in Höhe von S 388.922,68. Da offensichtlich die Zusammensetzung der am Schiedsverfahren aufrechnungsweise eingewendeten DM 79.305,24 an Mehrkosten für den Schiedsrichter nicht verständlich gewesen seien, habe er vor der letzten Tagsatzung zur Konkretisierung und Aufschlüsselung aufgefordert. Der Beklagte habe dazu den Aktenvermerk vom 15. 12. 1993 verfaßt und dann vorgelegt, in dem Mehrkosten von DM
36.465 betreffend die Baustelle in Hamburg beziffert worden seien. Dabei habe es sich nur um die Fremdfirmenkosten gehandelt. Wäre der Beklagte dem Auftrag umfassend nachgekommen, und hätte er alle Mehrkosten von DM 79.305,24 nochmals detailliert aufgeschlüsselt, wären alle entsprechend berücksichtigt und der schiedsklagenden Partei statt S 555.136,70 nur S 301.365,89 zugesprochen worden. Zum Zeitpunkt der Zustellung des Schiedsspruches sei die unberücksichtigt gebliebene Gegenforderung bereits verjährt gewesen. Der Beklagte hätte nach Zustellung des Schiedsspruches der Klägerin zumindest die Einbringung der Aktivklage in angemessener Frist gegen die seinerzeitige Schiedsklägerin anraten müssen. Wäre die Gegenforderung in der geltend gemachten Höhe berücksichtigt worden, hätte die Klägerin im Schiedsverfahren dem Gegner keine Kosten ersetzen und nur einen Kostenbetrag von S 33.776 an das Gericht leisten müssen, sodaß ihr ein weiterer Schaden an Verfahrenskosten von S 89.041 entstanden sei.
Der Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wandte im wesentlichen ein, im Schiedsverfahren die zusätzlichen Eigen- und Fremdkosten der nunmehrigen Klägerin aufgeschlüsselt dargelegt und kompensando DM 79.305,24 eingewendet zu haben. Im Schiedsverfahren sei es in der Folge weniger um die Höhe als um den Grund des Anspruches gegangen. Mit dem in der Tagsatzung vom 16. 12. 1993 vorgelegten Aktenvermerk seien nur die Fremdkosten nochmals näher erläutert worden, ohne daß dadurch die früher schon konkret dargelegten Eigenkosten berührt worden wären. Eine Annahme, daß nur DM 36.465 zur Verrechnung gebracht hätten werden sollen, sei jedenfalls nach dem Vorbringen im Schiedsverfahren nicht gerechtfertigt und der Schiedsspruch nicht lege artis gewesen. Den Beklagten treffe an der Nichtberücksichtigung der weiteren Gegenforderungen kein Verschulden. Auftrags der Klägerin habe der Beklagte die Aufhebungsklage gegen den Schiedsspruch eingebracht. Er habe die Klägerin ordnungsgemäß beraten und ihr insbesondere zur Einbringung einer Oppositionsklage und einer Aufhebungsklage geraten. Diese habe sich nach detaillierter Rechtsbelehrung zu letzterer entschieden. Bei Einbringung einer Oppositionsklage wäre allenfalls der Einwand der Schuldtilgung durchsetzbar gewesen. Bei gehöriger Fortsetzung im Sinne der Einbringung einer Aktivklage nach Beendigung des Schiedsgerichtsverfahrens wäre ebenfalls die Geltendmachung dieser Forderung möglich gewesen, und zwar eben nach Beendigung des Verfahrens auf Aufhebung des Schiedsspruches beim Handelsgericht Wien.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Zusätzlich zu dem eingangs wiedergegebenen, für das Rekursverfahren noch wesentlichen Sachverhalt stellte es noch fest, daß nicht erwiesen sei, daß eine neuerliche Aufforderung des Schiedsgerichtes zur Aufschlüsselung und Konkretisierung der vom Beklagten namens der nunmehrigen Klägerin erhobenen Gegenforderung ergangen sei, und daß der Aktenvermerk vom 15. 12. 1993 (Beilage TT der Schiedsakten) für das Schiedsverfahren nur angefertigt worden sei, um bei allfälligen Fragen des Schiedsrichters zu einer teilweise übergewälzten Rechnung der Drittfirma Stellung nehmen zu können. Ursache für die im Ergebnis bloß teilweise Berücksichtigung der Gegenforderung aus dem Bauvorhaben Hamburg sei eine Fehldeutung dieses Aktenvermerkes durch den Schiedsrichter gewesen. In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, daß dem Beklagten die mangelnde Berücksichtigung der weiteren Gegenforderungen der nunmehrigen Klägerin im Schiedsverfahren nicht angelastet werden könne. Sein Aktenvermerk vom 15. 12. 1993 habe keineswegs den Schluß zugelassen, daß aufrechnungsweise nur noch DM 36.465 eingewendet würden. Im Schiedsspruch sei jedenfalls über Teile der dort geltend gemachten Gegenforderungen nicht abgesprochen worden. Die nach Zustellung des Schiedsspruches vom Beklagten vorgeschlagene Oppositionsklage, auf deren Prozeßrisiko er hingewiesen habe, sei lege artis gewesen. Die Nichteinbringung der Oppositionsklage gereiche dem Beklagten schon deshalb nicht zum Vorwurf, da vorerst Exekution gar nicht geführt worden und dann ohnehin im Hinblick auf die Aufhebungsklage die Aufschiebung bewilligt worden sei. Die Einbringung der Aufhebungsklage als wesentlichen einzigen Rechtsbehelf gegen den Schiedsspruch könne grundsätzlich keine Anwaltshaftung auslösen. Der Beklagte habe außerdem auf das Kostenrisiko hingewiesen.
Der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung der Klägerin gab das Berufungsgericht mit dem angefochtenen Beschluß Folge, hob das erstgerichtliche Urteil auf und verwies die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurück.
Zu Recht rüge die Klägerin, daß bezüglich der Feststellung des Erstgerichtes hinsichtlich der behaupteten, aber nicht als erwiesen angenommenen Aufforderung des Schiedsgerichtes zur Aufschlüsselung und Konkretisierung der Gegenforderung die Vernehmung des dazu geführten Schiedsrichters als Zeugen erforderlich gewesen sei. Ungeachtet der Argumente des Erstgerichtes für die Richtigkeit der von ihm im Zusammenhang damit getroffenen Feststellungen stellten diese im Hinblick auf die im Urteil nicht weiter begründete Ablehnung der Vernehmung dieses Zeugen eine vorgreifende Beweiswürdigung dar. Diese begründe eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens, sofern der Mangel nur abstrakt geeignet gewesen sei, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu verhindern und allenfalls eine unrichtige Entscheidung herbeizuführen.
Die abstrakte Eignung des geltend gemachten Mangels müsse bejaht werden, da selbst unter der Voraussetzung der bereits hinreichend deutlichen Darstellung der Gegenforderung eine Aufforderung des Schiedsrichters, diese zu konkretisieren und aufzuschlüsseln, nicht nur mit dem im Aktenvermerk vom 15. 12. 1993 enthaltenen Vorbringen hätte befriedigend begegnet werden können. Diesfalls hätte nämlich der Beklagte gewärtigen müssen, daß ungeachtet seines schon detaillierten diesbezüglichen Vorbringens zur Höhe der Gegenforderung im Schriftsatz vom 19. 10. 1993 und der damit vorgelegten Urkunden noch Aufklärungsbedarf bestehe. Schließlich hätte der Beklagte schon aus seiner Fürsorgepflicht heraus alles vorzukehren gehabt, um den Standpunkt seiner Klientin selbst auf die Gefahr von Wiederholungen hin zum Durchbruch zu verhelfen, sollte ein solcher nochmaliger Aufklärungsbedarf für ihn erkennbar gewesen sein. Dies gelte umso mehr für ein Schiedsverfahren, da der Schiedsspruch ja wesentlich eingeschränkter anfechtbar sei als ein Streiturteil. Ob und insoweit eine Haftung des Beklagten aus einer mangelhaften Vertretung im Schiedsverfahren begründet sei, sei demnach derzeit noch nicht zu beurteilen.
Eine Haftung des Beklagten wegen unrichtiger Beratung seiner Mandantin nach Einlangen des Schiedsspruches verneinte das Berufungsgericht. Die Nichterhebung der Oppositionsklage habe die Klägerin dem Beklagten nicht zum Vorwurf gemacht. Zur Setzung von Aktivschritten sei der Beklagte aber wegen der Auflösung des Vollmachtsverhältnisses nicht mehr in der Lage gewesen. Die Nichteinbringung der Aktivklage könne ihm daher nicht zum Vorwurf gereichen. Das Unterbleiben derartiger Maßnahmen könne den Beklagten aber hinsichtlich einer allfälligen Schlechtvertretung im vorausgehenden Schiedsverfahren nicht exkulpieren, sondern nur als Verletzung der Schadensminderungspflicht durch die Klägerin beurteilt werden.
Das Berufungsgericht sprach aus, daß der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei und begründet dies damit, daß zur Diligenzpflicht des Rechtsanwaltes im Schiedsverfahren keine Judikatur des Obersten Gerichtshofes bestehe.
Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs des Beklagten, mit dem er aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung beantragt, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und dahin abzuändern, daß der Berufung der Klägerin gegen das Ersturteil nicht Folge gegeben werde.
In seinem Rechtsmittel legt der Beklagte lediglich dar, daß der vom Berufungsgericht angenommene Verfahrensmangel nicht wesentlich sei, weil es nur darauf ankomme, ob der Beklagte im zugrundeliegenden Schiedsverfahren die gegenständliche Gegenforderung lege artis vorgebracht, somit auch ausreichend konkretisiert und aufgeschlüsselt habe. Dieses Vorbringen gehe aber eindeutig aus dem Schiedsakt hervor und habe daher keiner weiteren Beweisaufnahme bedurft. Eine Fehlinterpretation bzw Fehlbeurteilung durch den Schiedsrichter könne keinesfalls dem Beklagten als damaligen Vertreter der Klägerin angelastet werden.
Der Rekurs ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 526 Abs 2 ZPO) Ausspruch des Berufungsgerichtes unzulässig.
Entgegen der (vom Rekurswerber gar nicht aufgegriffenen) Rechtsansicht der zweiten Instanz wirft der vorliegende Fall keine über den Einzelfall hinausreichenden Rechtsfragen zur Diligenzpflicht des Rechtsanwaltes im Schiedsverfahren auf. Wie sich aus § 587 Abs 1 ZPO ergibt, richtet sich das Verfahren vor Schiedsgerichten entweder nach schriftlichen Vereinbarungen der Parteien (im Schiedsvertrag oder nachträglich) oder nach von den Schiedsrichtern nach freiem Ermessen bestimmten Verfahrensbestimmungen. Demnach sind schon deshalb generelle Aussagen darüber, welche Pflichten Rechtsanwälte als Vertreter in derartigen Verfahren haben, nur schwer möglich, soweit sie über allgemeine, in der Judikatur ohnehin klargestellte Grundsätze hinausgehen.
Die Ansicht des Berufungsgerichtes, daß der Beklagte schon wegen der mangelnden Anfechtbarkeit des Schiedsspruches im konkreten Fall selbst auf die Gefahr von Wiederholungen hin alles vorzukehren gehabt habe, sollte für ihn ein solcher nochmaliger Aufklärungsbedarf erkennbar gewesen sein, wird im Rekurs gar nicht konkret als unrichtig gerügt. Auf diesen durchaus zutreffenden Ausführungen geht ja auch mit hinreichender Deutlichkeit hervor, daß es darauf ankommen wird, ob es für den Beklagten erkennbar war, daß der Schiedsrichter von ihm die Präzisierung und Aufschlüsselung der gesamten Gegenforderung und nicht nur der auf die Fremdfirma entfallenden Kosten erwartete. Wäre dies aber erwiesen, dann könnte sich der Beklagte keineswegs mit Recht darauf berufen, er habe ohnehin die Gegenforderung schon davor ausreichend konkret und aufgeschlüsselt vorgebracht. Dann mußte er nämlich damit rechnen, daß der Schiedsrichter nur auf das zuletzt erstattete Vorbringen Rücksicht nehmen werde.
Für den Fall, daß die Tatsacheninstanzen nach Verfahrensergänzung zu abweichenden Feststellungen kommen sollten, wäre aber noch zu berücksichtigen, daß die Klägerin die Beweislast für ihre Behauptung trifft, bei ausreichender Aufschlüsselung der Gegenforderungen wäre der Schiedsrichter höchstwahrscheinlich zu einem für sie günstigeren Schiedsspruch gelangt (Koziol, Österreichisches Haftpflichtrecht I**n Rz 16/27 mwN; entgegen den zumindest scheinbar abweichenden E SZ 39/186 und 5 Ob 189/69 bietet auch § 1298 ABGB keine Grundlage für eine Beweislastumkehrung, wie Koziol aaO FN 104 richtig darlegt).
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 40, 50 ZPO. Die Klägerin kann keine Kosten für ihre Rekursbeantwortung beanspruchen, weil sie auf die Unzulässigkeit des Rechtsmittels nicht hingewiesen hat.
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