4Ob216/98p – OGH Entscheidung

Das Rekursgericht bestätigte die Entscheidung des Erstgerichtes und sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes S 50.000 übersteige (§ 500 Abs 2 Z 1 iVm § 526 Abs 3 ZPO idF vor der WGN 1997) und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. § 10a MSchG entspreche inhaltlich Art 7 der MarkenRL. Danach gewähre die Marke ihrem Inhaber nicht das Recht, einem Dritten zu verbieten, die Marke für Waren zu benutzen, die unter dieser Marke von ihrem Inhaber oder mit seiner Zustimmung im EWR in den Verkehr gebracht worden seien. Im Gesetz sei nicht ausdrücklich geregelt, ob aus § 10a Abs 1 MSchG folge, daß der Markeninhaber einen Unterlassungsanspruch besitze, wenn die Waren außerhalb des EWR von ihm oder mit seiner Zustimmung in den Verkehr gebracht worden seien. Der Oberste Gerichtshof habe noch vor Inkrafttreten des § 10a Abs 1 MSchG ausgesprochen, daß der Grundsatz der weltweiten Erschöpfung des Markenrechts gelte. An diesem Grundsatz habe der in Umsetzung des Art 7 MarkenRL eingefügte § 10a Abs 1 MSchG nichts geändert. Diese Bestimmung spreche nicht gegen den bisher in der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes anerkannten Grundsatz der weltweiten Erschöpfung des Markenrechtes. Im übrigen fänden die von den Klägerinnen behaupteten wettbewerbsrechtlichen Ansprüche weder in § 9 Abs 1 UWG noch in § 1 UWG Deckung.

Die Rechte des Markeninhabers bei Kennzeichenverletzung regeln die §§ 51 ff MSchG und § 9 UWG. Sowohl der Rechtsschutz nach dem Markenschutzgesetz als auch der nach § 9 UWG wird für den Fall eingeräumt, daß die Marke in einer Weise gebraucht wird, die geeignet ist, Verwechslungen im geschäftlichen Verkehr hervorzurufen. Demgegenüber normiert die MarkenRL die Rechte des Markeninhabers auch bei Verwendung eines identischen Zeichens für identische Waren: Nach Art 5 Abs 1 lit a MarkenRL gestattet es das Markenrecht dem Inhaber, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind, für die sie eingetragen ist.

Die Markenschutzgesetz-Novelle 1992 BGBl 1992/773 hat Art 7 MarkenRL umgesetzt, nicht aber auch Art 5 Abs 1 lit a MarkenRL; die §§ 51 ff MSchG und § 9 UWG sind unverändert geblieben. Im österreichischen Recht fehlt demnach eine ausdrückliche Regelung der Rechte des Markeninhabers, dessen Marke für Waren benutzt wird, die von ihm oder mit seiner Zustimmung außerhalb des EWR in den Verkehr gebracht worden sind.

Nach der Rechtsmeinung des EuGH verpflichtet die MarkenRL die Mitgliedstaaten zwar, Bestimmungen einzuführen, nach denen der Inhaber einer Marke im Falle der Verletzung seiner Rechte einen Unterlassungsanspruch gegen Dritte hat; diese Verpflichtung folge jedoch aus Art 5 und nicht aus Art 7. Der Inhaber einer Marke könne daher nicht allein aufgrund Art 7 Abs 1 MarkenRL begehren, daß ein Dritter die Benutzung seiner Marke für Waren unterläßt, die unter dieser Marke vom Markeninhaber oder mit dessen Zustimmung außerhalb des EWR in den Verkehr gebracht worden sind.

Für das österreichische Recht folgt daraus, daß der mit Art 7 Abs 1 MarkenRL inhaltsgleiche § 10a Abs 1 MSchG allein als Grundlage für die Ansprüche der Klägerin nicht ausreicht.

Der Oberste Gerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 28. 9. 1998, 4 Ob 223/98t - Silhouette einen zivilrechtlichen Anspruch des Markenhabers auf Unterlassung im Falle von Eingriffen in sein absolutes Recht mit nachstehender Begründung bejaht:

"Das österreichische Recht hat dem Markeninhaber schon bisher einen Unterlassungsanspruch bei Kennzeichenverletzungen eingeräumt, wenn auch eine Kennzeichenverletzung nur bei Verwechslungsgefahr angenommen und demnach ein Unterlassungsanspruch auch nur für diesen Fall bejaht wurde. Dies gilt auch für die Entscheidungen, die sich vor der - durch § 10a Abs 1 MSchG überholten - Entscheidung SZ 43/219 = JBl 1971, 476 = EvBl 1971/110 = ÖBl 1971, 21 - Agfa mit der Erschöpfung des Markenrechts befaßt haben. In der Entscheidung SZ 43/219 = JBl 1971, 476 = EvBl 1971/110 = ÖBl 1971, 21 - Agfa hat ein verstärkter Senat des Obersten Gerichtshofs ausgesprochen, daß der Grundsatz der weltweiten Erschöpfung des Markenrechts gilt und der Markeninhaber keinen Unterlassungsanspruch nach § 9 UWG hat. In den vor dieser Entscheidung ergangenen Entscheidungen (SZ 30/44 = ÖBl 1957, 87 - Brunswick; ÖBl 1960, 72 - Seeburg) hat der Oberste Gerichtshof die Auffassung vertreten, daß das Markenrecht nur durch das Inverkehrsetzen im Inland erschöpft werde und dem Markeninhaber ein Unterlassungsanspruch nach § 9 UWG zustehe, weil Verwechslungsgefahr bestehe. In dem der Entscheidung SZ 30/44 = ÖBl 1957, 87 - Brunswick zugrundeliegenden Fall hatten sowohl der Inhaber der auch für das Inland gültigen internationalen Marke als auch der Inhaber der Markenrechte im Erzeugungsland von demselben amerikanischen Unternehmen das Recht eingeräumt erhalten, Schallplattenaufnahmen zu vervielfältigen und zu verbreiten. Das Inverkehrsetzen der im Ausland mit der ausländischen Marke versehenen Ware wurde für geeignet erachtet, Verwechslungen mit den Erzeugnissen des Inhabers der inländischen Marke herbeizuführen. In dem der Entscheidung ÖBl 1960, 72 - Seeburg zugrundeliegenden Fall ging es um amerikanische Musikautomaten, welche die Klägerin und Inhaberin der inländischen Marke vom amerikanischen Erzeugungsunternehmen bezog und als dessen österreichische Vertreterin vertrieb; die Beklagte erhielt Seeburg-Musikautomaten von einem holländischen Handelsunternehmen geliefert. Der Unterlassungsanspruch wurde wegen der Gefahr von Verwechslungen mit der im Inland eingetragenen Handelsmarke bejaht (ÖBl 1960, 72 - Seeburg), obwohl die unter der Marke vertriebenen Waren identisch waren.

Im vorliegenden Fall ist nicht nur die Ware identisch, sondern auch die Marke. Eine Verwechslungsgefahr, wie sie § 9 UWG voraussetzt, liegt nicht vor: Nach dieser Bestimmung kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer im geschäftlichen Verkehr einen Namen, eine Firma oder die besondere Bezeichnung eines Unternehmens oder eines Druckwerkes, für das § 80 UrhG nicht gilt, in einer Weise benützt, die geeignet ist, Verwechslungen mit dem Namen, der Firma oder der besonderen Bezeichnung hervorzurufen, deren sich ein anderer befugterweise bedient. Der besonderen Bezeichnung stehen (ua) registrierte Marken gleich (§ 9 Abs 3 UWG).

Ein Unterlassungsanspruch steht aber nicht nur dann zu, wenn ihn das Gesetz ausdrücklich einräumt. Nach der Rechtsprechung können sich Unterlassungspflichten aus rechtsgeschäftlichen Beziehungen, aus besonderen Verhaltens-(Verbots )Normen (zB § 97 ABGB) oder allgemein aus absoluten Rechten anderer ergeben (SZ 56/63 = EvBl 1983/91; RdM 1997/34 mwN). Die Lehre geht noch wesentlich weiter: Nach ganz herrschender österreichischer und deutscher Lehre setzt die Unterlassungsklage weder ein Schuldverhältnis noch ein absolutes Recht voraus. Eine vorbeugende Unterlassungsklage wird bereits dann bejaht, wenn eine (klagbare) Unterlassungspflicht im Interesse eines einzelnen besteht und ein Zuwiderhandeln des Schuldners wenigstens ansatzweise verwirklicht ist (Ehrenzweig2, II/1, 10 und 661;

Mayrhofer, Schuldrecht Allgemeiner Teil 17; Gschnitzer , Schuldrecht Allgemeiner Teil2, 46; Rummel in Rummel, ABGB, ABGB2 § 859 Rz 5;

Reischauer in Rummel aaO § 1294 Rz 23; Koziol/Welser10 I 213 f und 442; s auch Schwimann/Harrer, ABGB2 Vorbem zu §§ 1293 ff Rz 32;

Schiemann in Ermann, BGB9, vor § 823 Rz 20; Mertens in Münchener Kommentar zum BGB3 § 826 Rz 85; Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts13 II/2, 704 f RdM 1997/34). Die deutsche Rechtsprechung gewährt die Unterlassungsklage ganz allgemein gegenüber drohenden rechtswidrigen Eingriffen (Palandt, BGB57 Einf vor § 823 Rz 16 ff mwN).

Ob die demgegenüber einschränkende österreichische Rechtsprechung aufrechterhalten werden kann, braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden, weil auch die oben wiedergegebene bisherige Rechtsprechung einen Unterlassungsanspruch bejaht, wenn ein Eingriff in ein absolutes Recht droht. Absolute Rechte sind alle Herrschaftsrechte, wie das Eigentum und sonstige dingliche Rechte, die Persönlichkeitsrechte und die Immaterialgüterrechte (Koziol/Welser aaO 40, 416).

Das Markenrecht verleiht seinem Inhaber eine absolute und ausschließliche Rechtsposition gegen jeden Dritten, der sich nicht auf eine bessere Berechtigung berufen kann (so schon Abel, System des österreichischen Markenrechtes § 40; s auch Kucsko, Österreichisches und europäisches Wettbewerbs-, Marken-, Muster- und Patentrecht4, 14f; Baumbach/Hefermehl, Warenzeichenrecht12 EinlWZG Rz 27; Fezer, Markenrecht § 14 dMarkenG Rz 8ff). Während sowohl das deutsche Markengesetz (§ 14 dMarkenG) als auch das ihm vorangegangene deutsche Warenzeichengesetz (§ 15 WZG) die Rechte des Markeninhabers in diesem Sinn umschreiben, enthält das österreichische Markenschutzgesetz keine derartige Bestimmung. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, daß das durch Registrierung einer österreichischen Marke erworbene Markenrecht kein absolutes Recht wäre.

Als absolutes Recht gewährt das Markenrecht einen zivilrechtlichen Anspruch auf Unterlassung (so schon Abel aaO § 53ff mwN; Pisko, Lehrbuch des österreichischen Handelsrechtes 79). Die gegenteilige, mit der Entstehungsgeschichte des Markenschutzgesetzes begründete Rechtsprechung (SZ 11/141; SZ 22/17; ÖBl 1976, 23 [Schönherr, Barger] - Pfeilstern) kann nicht aufrechterhalten werden. Sie setzt sich nicht damit auseinander, daß ein Unterlassungsanspruch nach heute herrschender Auffassung (ua) bei jedem Eingriff in ein absolutes Recht und nicht nur dann zusteht, wenn ihn das Gesetz ausdrücklich einräumt.

§ 9 UWG räumt dem Markeninhaber zwar einen Unterlassungsanspruch ein, allerdings nur für den Fall von Kennzeichenverletzungen, wie sie das Gesetz bis zum Inkrafttreten der Markenschutzgesetz-Novelle BGBl 1992/773 kannte. Mit dem durch die Novelle eingefügten § 10a Abs 1 MSchG normiert das Markenschutzgesetz nunmehr den Fall einer Kennzeichenverletzung bei Verwendung einer identischen Marke für identische Ware. Aus dem Fehlen einer ausdrücklichen Bestimmung, die dem Markeninhaber in einem solchen Fall dieselben Rechte einräumt wie bei anderen Kennzeichenverletzungen, folgt nicht, daß die in § 10a Abs 1 MSchG normierte Kennzeichenverletzung sanktionslos wäre. Der Markeninhaber hat schon deshalb einen Unterlassungsanspruch, weil ihm mit dem Markenrecht ein absolutes Recht zusteht, in das bei einem Verstoß gegen § 10a Abs 1 MSchG eingegriffen wird. Der durch die Verwendung der identischen Marke für identische Waren in seinen Kennzeichenrechten Verletzte kann demnach seinen Unterlassungsanspruch zwar nicht allein auf § 10a Abs 1 MSchG stützen, wohl aber auf diese Bestimmung in Verbindung mit dem allgemeinen Rechtssatz, daß bei Eingriffen in ein absolutes Recht ein Unterlassungsanspruch zusteht, wie dies § 9 UWG für den Fall einer Kennzeichenverletzung durch Gebrauch einer verwechselbar ähnlichen Marke auch ausdrücklich vorsieht."

Diese Auffassung wird im vorliegenden Fall aufrechterhalten. Daraus folgt, daß der Sicherungsantrag der Klägerin begründet ist:

Das von der Klägerin geltend gemachte Markenrecht ist durch das Inverkehrbringen der mit der Marke versehenen Originalware in den USA nicht erschöpft worden; mit dem Import dieser Textilien nach Österreich hat der Beklagte gegen § 10a Abs 1 MSchG verstoßen. Die sich aus der Verletzung des Markenrechts als eines absoluten Rechts ergebenden Ansprüche können auch von der Klägerin als Lizenznehmerin geltend gemacht werden. Gestattet nämlich der Kennzeicheninhaber einem anderen den Gebrauch eines Kennzeichens, erwirbt der durch die Vereinbarung begünstigte Lizenznehmer ein originäres Kennzeichenrecht (ÖBl 1995, 159 - Slender You; Koppensteiner Österreichisches und europäisches Wettbewerbsrecht3 § 42 Rz 18). Unterlassungs- wie Beseitigungsansprüche stehen daher nicht nur dem Markeninhaber selbst, sondern auch seinem Lizenznehmer zu.

Die Klägerin begehrt nicht bloß Unterlassung des Markeneingriffes, sondern auch die Beseitigung der Ware, wobei die einstweilige Verfügung den Beseitigungsanspruch sichern soll. Für den Geltungsbereich des Wettbewerbsrechts stellt § 15 UWG klar, daß der Anspruch auf Unterlassung auch das Recht umfaßt, die Beseitigung des den Vorschriften des Gesetzes widerstreitenden Zustandes vom Verpflichteten zu verlangen, soweit ihm die Verfügung hierüber zusteht. Der Beseitigungsanspruch dient der Abwehr schon erfolgter, aber noch fortdauernder Störungen. Wer durch einen Gesetzesverstoß einen störenden Zustand geschaffen hat, stört weiter, solange dieser Zustand andauert; seine Verpflichtung zum Handeln folgt aus seinem vorangegangenen Verhalten. Hat sich das widerrechtliche Verhalten des Störers nicht in einer vorübergehenden abgeschlossenen Handlung erschöpft, sondern einen Dauerzustand herbeigeführt, umfaßt somit der Anspruch auf Unterlassung auch das Recht, vom Verpflichteten die Beseitigung dieses gesetzwidrigen Zustandes zu fordern, soweit dem Störer die Verfügung hierüber zusteht (ÖBl 1991, 261 - Pizzastadel).

Für den Bereich des Schutzes im allgemeinen bürgerlichen Recht begründeter absoluter Rechte bejaht die Lehre im Zusammenhang mit Verletzungen des Namensrechts (§ 43 ABGB) fast einhellig (aA nur Edelbacher, Das Recht des Namens, 147, unter Hinweis auf das Fehlen einer entsprechenden gesetzlichen Anordnung) Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche des Verletzten. Das Namensrecht als absolutes Recht schließe auch Enthaltungspflichten gegenüber jedermann in sich. Deren Verletzung erzeuge nicht nur einen Anspruch auf Unterlassung zukünftiger Verletzungshandlungen, sondern auch auf Beseitigung derartiger, eine fortdauernde Beeinträchtigung des fremden Rechts bewirkender Einrichtungen (Adler in Klang 294 f; Gschnitzer Schuldrecht, Allgemeiner Teil2 186; Frick, Persönlichkeitsrechte 80; Aicher in Rummel ABGB2 § 43 Rz 23; Posch in Schwimann ABGB2 § 43 Rz 35; Korn/Neumayr, Persönlichkeitsschutz im Zivil- und Wettbewerbsrecht 121; vgl Jabornegg/Strasser Privatrecht und Umweltschutz 48). Als Beispiele für Beseitigungsansprüche nennt die Lehre Ansprüche auf Löschung von Firma oder Marke, Entfernen des Namens aus einer Unternehmensbezeichnung, Geschäftspapieren oder Verzeichnissen, aber auch die Vernichtung etwa von Kreditkarten, Plakaten, Büchern u.dgl. die den Namen unbefugt enthalten (Aicher aaO § 43 Rz 23; Posch aaO § 43 Rz 35; Frick aaO 80).

Diese Überlegungen treffen auch auf Verletzungen des Markenrechts als eines absoluten Rechtes zu. Der Oberste Gerichtshof teilt die Auffassung der Lehre, wonach die Verletzung absoluter Rechte Ansprüche auf Unterlassung künftiger Eingriffe und Beseitigung der eine dauerhafte Störung bewirkenden Einrichtungen erzeugt. Als absolutes Recht ist das Markenrecht von jedermann zu respektieren. Hat der Störer durch sein widerrechtliches Verhalten Einrichtungen geschaffen, die eine dauerhafte Beeinträchtigung des Markenrechts bewirken, kann der Verletzte nicht nur die Unterlassung künftiger Verletzungshandlungen, sondern auch die Beseitigung der sein Recht dauerhaft störenden Einrichtungen begehren.

Auf welche Art und in welchem Umfang eine Beseitigung vorzunehmen ist, richtet sich nach Art und Umfang der Beeinträchtigung, wobei nur zur Abwehr der Beeinträchtigung nötige und zumutbare Handlungen verlangt werden können (Baumbach/Hefermehl WettbewerbsR20 Einl UWG Rz 312). Über diese Frage, insbesondere auch darüber, ob allenfalls die Vernichtung der Ware geboten wäre (dies könnte nur dann der Fall sein, wenn mildere Maßnahmen der Beseitigung den Sicherungsinteressen der Klägerin nicht genügen), braucht im vorliegenden Fall nicht abgesprochen zu werden. Ein den Sicherungsantrag rechtfertigender Beseitigungsanspruch ist jedenfalls zu bejahen.

Die Klägerin kann somit Unterlassung des Markeneingriffes und Beseitigung begehren.

Ein Anlaß der Klägerin gemäß § 390 Abs 2 EO, die vom Beklagten begehrte Sicherheitsleistung aufzuerlegen, besteht nicht. Die einstweilige Verfügung dient ausschließlich der Sicherung des Beseitigungs- (nicht auch des Unterlassungs-)anspruches. Eine Sicherheitsleistung könnte daher nur insoweit aufgetragen werden, als durch Verhinderung von Verfügungen über die bereits beim Beklagten lagernden 340 Stück Markenware diesem ein Schade entstehen könnte. Die dazu angeführten Umstände (modische Änderungen und Qualitätsminderung infolge langer Lagerung) vermögen einen tiefgreifenden - den Erlag einer Sicherheitsleistung im Sinn des § 390 Abs 2 EO rechtfertigenden - Eingriff in die Interessen des Beklagten nicht zu begründen. Im übrigen kann er selbst durch sachgemäße Lagerung die befürchtete Qualitätsminderung hintanhalten, wozu er nach den Grundsätzen der Schadensminderungspflicht auch verpflichtet ist.

Dem Revisionsrekurs war Folge zu geben.

Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 393 Abs 1 EO; jene über die Kosten des Beklagten auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 41, 50 ZPO.