6Ob256/98k – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kellner, Dr. Schiemer, Dr. Prückner und Dr. Schenk als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei S***** Bau Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Max Dengg, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagten Parteien 1. Dipl.-Ing. Gerhard P*****, 2. R***** KG, beide ***** beide vertreten durch Dr. Wilfried Plattner, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen 5,542.092,54 S, infolge Revision der beklagten Parteien gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 22. Mai 1998, GZ 4 R 83/98g-36, womit das Zwischenurteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 8. Jänner 1998, GZ 40 Cg 112/96y-32, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die Kosten der Revisionsbeantwortung sind weitere Verfahrenskosten.

Entscheidungsgründe:

Die beklagten Parteien errichteten als Bauherrengemeinschaft ein Wohn- und Geschäftshaus in Innsbruck. Mit Vereinbarung vom 5. 4. 1995 räumten sie der Klägerin für dieses Bauvorhaben, das die Beklagten mit einem Generalunternehmer errichten wollten, das "Einstiegsrecht auf den Bestbieter" ein, wobei als Grundlage für den Leistungsumfang des Generalunternehmers die von einem Baumeister erstellte "Leistungsbeschreibung für die Generalunternehmerarbeiten" zu gelten hatte. Darüber hinaus war vereinbart, daß die Klägerin dann, wenn sie vom Einstiegsrecht keinen Gebrauch mache, für die Erstellung der Leistungsbeschreibung (die sie im Einvernehmen mit den Beklagten in Auftrag gegeben hatte) 50.000 S zuzüglich Umsatzsteuer erhalte. Nicht vereinbart wurde, in welcher Form die Klägerin über das Bestbieteranbot informiert werden sollte. Es wurde auch keine Frist vereinbart, innerhalb der die Klägerin ihr Einstiegsrecht hätte ausüben sollen.

Am Ausschreibungsverfahren der Beklagten beteiligten sich insgesamt 8 Firmen, unter anderem neben der Klägerin auch die P***** AG. Billigstbieter war die I***** GmbH mit Nettokosten von 55,6 Mio S. Das Angebot der Klägerin lag bei rund 65 Mio S netto.

Nach Anboteröffnung durch den Erstbeklagten kam es am 11. 5. 1995 zu einer Besprechung zwischen ihm und zwei Mitarbeitern der Klägerin. Zu diesem Zeitpunkt wußte die Klägerin zwar bereits, daß sie nicht Billigstbieter war, ihr war aber nicht bekannt, wer Billigstbieter war. Bei dieser Besprechung teilte der Erstbeklagte mit, er habe ein Angebot einer Firma um 55 Mio S netto. Zum Beweis hiefür nahm er das Angebot vom Schreibtisch und kopierte in Anwesenheit der Vertreter der Klägerin das Deckblatt der Anbotsunterlagen jedoch in der Weise, daß nur die Netto- und Bruttogesamtsumme darauf ersichtlich, die anbietende Firma samt Firmenstempel hingegen abgedeckt waren. Dieses kopierte Deckblatt übergab der Erstbeklagte dem Vertreter der Klägerin. Auch die in den Anbotunterlagen enthaltene Zusammenstellung der Baukosten kopierte der Erstbeklagte und übergab diese Kopie. Bei dieser Zusammenstellung war ebenfalls nur der Endbetrag ohne Mehrwertsteuer ausgewiesen, wobei allerdings im Originalanbot der I***** GmbH die einzelnen Angebotsposten damals noch nicht detailliert aufgelistet waren. Die beiden Kopien wurden nicht aus einem fingierten Angebot hergestellt, sondern aus dem tatsächlich gelegten. Allerdings war der Klägerin nicht nur der Billigstanbotleger unbekannt, sondern auch, wie sich die Nettosumme von rund 55 Mio S im einzelnen zusammensetzte. Dies ging auch nicht aus den vom Erstbeklagten übergebenen Kopien hervor. Die Antwort auf die Frage, wer Billigstbieter sei, wurde vom Erstbeklagten verweigert. Daraufhin erklärte der Vertreter der Klägerin, für diese sei der Betrag von 57 Mio S netto der letzte Preis und fragte den Erstbeklagten, ob ihm die Bonität der Klägerin einen Mehrpreis von 2 Mio S wert sei, was der Erstbeklagte verneinte. Daraufhin erklärte der Vertreter der Klägerin, er werde es sich noch überlegen und nachkalkulieren, ob die Klägerin doch noch zu einem Preis von 55 Mio S gelangen könne. Auch erklärte der Erstbeklagte, er habe die Verhandlungen mit dem Bestbieter noch nicht endgültig abgeschlossen, er werde die Klägerin über diese Absprache noch informieren. Anläßlich dieses Gespräches fragte der Vertreter der Klägerin den Erstbeklagten auch, ob dieser damit einverstanden sei, daß die Klägerin im Falle einer Auftragserteilung den Auftrag in einer Arbeitsgemeinschaft mit der P***** AG durchführe. Dagegen erhob der Erstbeklagte keinen Einwand.

Bei der Besprechung vom 11. 5. 1995 war dem Vertreter der Klägerin bekannt, daß die Beklagten beabsichtigten, innerhalb der nächsten Wochen mit dem Bau zu beginnen. Es steht nicht fest, ob die Verschweigung des Namens des Bestbieters gegenüber dem Bestpreiseintrittsberechtigten branchenüblich ist. Die Klägerin hatte ein großes Interesse an diesem Auftrag, weil nach Fertigstellung eines Großprojektes ein Folgeauftrag notwendig wurde und gerade ein Auftragsloch herrschte. Am 15. 5. 1995 begab sich ein Vertreter der P***** AG zum Erstbeklagten und ersuchte ihn, ihm den Namen des Billigstbieters zu nennen und ihm auch dessen Unterlagen zur Überprüfung auf allfällige Ungereimtheiten im Angebot auszuhändigen. Auch diesem gegenüber verschwieg der Erstbeklagte den Namen des Billigstbieters, sagte ihm allerdings zu, die Unterlagen zuzusenden. Zwischen der Klägerin und der P***** AG war zu diesem Zeitpunkt bereits klar, daß im Falle einer Auftragserteilung an die Klägerin die Arbeiten durch beide gemeinsam im Rahmen einer ARGE ausgeführt würden.

Weder die Klägerin noch die P***** AG erhielten in der Folge von den Beklagten Mitteilungen über den Namen oder das konkrete detaillierte Anbot des Billigstbieters.

Bis 31. 5. 1995 kam es zu keinen Kontakten (mehr) zwischen den Streitteilen. Mit Fax vom 31. 5. 1995 teilten die Beklagten der Klägerin mit, daß das Angebot S*****-P***** wesentlich über dem Bestpreisangebot liege und daß das Leistungsverzeichnis zum Bruttopreis von 66 Mio S anderweitig zur Vergabe gelange. Am 1. 6. 1995 unterfertigten die Beklagten den Schlußbrief mit dem Bestbieter, der I***** GmbH.

Anfang Juni 1995 erfuhr die Klägerin, allerdings nicht von den Beklagten, daß die I***** GmbH Bestbieter war. Mit Schreiben vom 20. 6. 1995 teilte die Klägerin dem Erstbeklagten mit, sie sei bereit, den Auftrag zu einem Bruttopreis von 66 Mio S auf Grundlage des erstellten Leistungsverzeichnisses zu übernehmen und sie mache von ihrem Einstiegsrecht Gebrauch.

Das Bauvorhaben wurde in der Folge von der I***** GmbH als Generalunternehmer durchgeführt.

Die Klägerin begehrt von den Beklagten zur ungeteilten Hand die Zahlung des Klagebetrages und brachte vor, aufgrund des vereinbarten "Einstiegsrechtes auf den Bestbieter" wäre es Verpflichtung der Beklagten gewesen, der Klägerin das verbindliche, unterfertigte Anbot des Bestbieters vorzulegen. Das Anbot müsse dem Berechtigten die Informationen bieten, um vom Einlösungsrecht Gebrauch machen zu können. Es müsse alle Einzelheiten und den Namen des Bestbieters enthalten. Die allfällige Bildung einer ARGE mit der P***** AG wäre nach Erteilung des Auftrages an die Klägerin nur im Innenverhältnis erfolgt. Analog den Bestimmungen der §§ 1072 ff ABGB sei davon auszugehen, daß der Eintrittsfall durch die nicht konkretisierten Aussagen des Erstbeklagten über das Bestpreisangebot nicht ausgelöst worden sei, so daß die Beklagten der Klägerin schadenersatzpflichtig seien.

Die Beklagten wandten im wesentlichen ein, die Bestimmungen über das Vorkaufsrecht könnten auf die Vereinbarung zwischen den Streitteilen nicht zur Anwendung kommen. Sie hätten die Klägerin am 11. 5. 1995 informiert, daß das Bestpreisangebot bei 55 Mio S zuzüglich Mehrwertsteuer liege und der Klägerin auch das schriftlich unterfertigte Bestpreisangebot gezeigt. Diese habe dem Erstbeklagten gegenüber ausdrücklich geäußert, daß sie ihr Angebot auf 58 Mio S zuzüglich Mehrwertsteuer, nicht jedoch auf 55 Mio S reduzieren könne und somit von der Möglichkeit des Einstiegs zum Bestangebot keinen Gebrauch gemacht. Die Nichtbekanntgabe des Namens des Bestbieters sei in voller Absicht erfolgt und entspreche durchaus den branchenüblichen Gepflogenheiten. Auch sei zwischen den Streitteilen keine einmonatige Überlegungsfrist vereinbart worden, vielmehr sei klar gewesen, daß sich die Klägerin sehr kurzfristig hinsichtlich ihres Eintrittsrechtes werde entscheiden müssen. Einer ARGE S*****-P***** hätten die Beklagten nie ein Eintrittsrecht zugesagt.

Das Erstgericht schränkte das Verfahren auf den Grund des Anspruchs ein und erkannte mit Zwischenurteil, daß der geltend gemachte Schadenersatzanspruch dem Grunde nach zu Recht bestehe.

Ein Eintrittsrecht zum Bestpreis sei in den Werkvertragsregelungen des ABGB nicht vorgesehen. Aufgrund der im Schuldrecht herrschenden Gestaltungsfreiheit sei es den Streitteilen freigestanden, eine solche Vereinbarung zu treffen. Zur Beurteilung der daraus resultierenden Rechte und Pflichten sowie ihrer Folgen seien die Bestimmungen über das Vorkaufsrecht analog heranzuziehen. Nach Eintritt des Vorkaufsfalles sei der Verpflichtete nach § 1072 ABGB gehalten, dem Berechtigten die Einlösung anzubieten. Für das gegenständliche Vertragsverhältnis bedeute dies, daß der Eintrittsfall des Vorliegens des Bestpreisangebotes der I***** GmbH verbunden mit dem Willen der beklagten Parteien, einen Werkvertrag abzuschließen, eingetreten sei. Ab diesem Zeitpunkt seien die Beklagten gehalten gewesen, der Klägerin den Eintritt anzubieten. Das Eintrittsanbot müsse dem Berechtigten die Informationen bieten, die er benötige, um von seinem Eintrittsrecht Gebrauch machen zu können. Beim Vorkaufsrecht müsse ein gehöriges Einlösungsanbot alle Einzelheiten des vom Dritten gestellten Kaufanbotes unter Einschluß allfälliger Nebenbedingungen enthalten. Dazu gehöre auch der Name des Dritten, wenn dem Berechtigten dessen Name nicht anderweitig bekannt geworden sei. Das Eintrittsangebot der Beklagten an die Klägerin hätte neben dem Namen des Bestbieters zumindest auch die Zusammenstellung der Baukosten, gegliedert in Einzelpositionen enthalten müssen, um der Klägerin die Möglichkeit einzuräumen, dieses Angebot auf seine Richtigkeit und Nachvollziehbarkeit hin auch überprüfen zu können. Da die Beklagten der Klägerin lediglich die Gesamtsumme bekanntgegeben hätten, sei das Eintrittsangebot unzureichend gewesen. Eine solche unzureichende Anbietung löse jedoch die Einlösungspflicht nicht aus. Ein Fristenlauf werde noch nicht in Gang gesetzt. Mangels gehörigen Eintrittsanbotes sei die Klägerin auch noch am 20. 6. 1995 berechtigt gewesen, von ihrem Eintrittsrecht Gebrauch zu machen. Analog zu § 1079 ABGB seien die Beklagten der Klägerin gegenüber für die Vereitelung des Einlösungsrechtes auch schadenersatzpflichtig geworden, der Schadenersatzanspruch bestehe dem Grunde nach daher zu Recht.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten keine Folge.

Das von den Beklagten der Klägerin in der Vereinbarung vom 5. 4. 1995 eingeräumte "Einstiegsrecht auf den Bestbieter" sei gesetzlich nicht geregelt, aufgrund der Vertragsfreiheit jedoch grundsätzlich zulässig. Nähere Regelungen über das Procedere der Ausübung dieses Einstiegsrechtes auf den Bestbieter seien zwischen den Parteien nicht getroffen worden, so daß im Sinne des § 914 ABGB eine ergänzende Auslegung dieser Vereinbarung zu erfolgen habe, um die Lücke zu schließen. Diese habe nach dem hypothetischen Parteiwillen, der Übung des redlichen Verkehrs, Treu und Glauben sowie hilfsweise auch nach der Verkehrsauffassung zu erfolgen. Ob die Verschweigung des Namens des Bestbieters gegenüber dem Bestpreiseintrittsberechtigten branchenüblich sei, habe das Erstgericht nicht feststellen können, so daß eine Übung des redlichen Verkehrs zur ergänzenden Auslegung nicht herangezogen werden könne. Sowohl der hypothetische Parteiwille als auch insbesondere Treu und Glauben ließen die analoge Anwendung der das Vorkaufsrecht betreffenden Bestimmungen der §§ 1072 ff ABGB sowie der dazu in der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze geboten erscheinen, weil das "Einstiegsrecht auf den Bestpreis" am ehesten mit der Vereinbarung eines Vorkaufsrechtes vergleichbar erscheine. Auch wenn man das Einstiegsrecht auf den Bestpreis als Option sehe, ändere dies nichts, weil auch das Vorkaufsrecht als eine besondere Art von Option eingestuft werde. Es könne weder dem hypothetischen Parteiwillen noch Treu und Glauben entsprechen, daß die Beklagten ihre in der Vereinbarung vom 5. 4. 1995 übernommene Verpflichtung schon allein damit erfüllten, dem Einstiegsberechtigten nur die Gesamtanbotsumme des Bestbieters bekanntzugeben, ohne dessen Namen zu nennen und ohne das Anbot im Detail zur Einsicht zur Verfügung zu stellen. Denn wie solle der Einstiegs-/Eintrittsberechtigte überprüfen können, ob die mündlich oder schriftlich mitgeteilte Gesamtanbotssumme tatsächlich von einem anderen seriösen Anbieter stamme und es sich dabei nicht um eine allenfalls erfundene Anbotssumme handle. Darüber hinaus müsse dem Eintrittsberechtigten auch die Möglichkeit geboten werden, das detaillierte Anbot des Bestbieters einzusehen, um beurteilen zu können, ob dessen Anbot auf denselben Ausschreibungsunterlagen fuße und ob dieser auch tatsächlich alle in den Ausschreibungsunterlagen angeführten Leistungen und Gewerke angeboten habe. Nur so könne der Eintrittsberechtigte seriös beurteilen, ob er die gleichen Leistungen wie der Bestbieter zum gleichen Entgelt erbringen könne und wolle. Den Befürchtungen des Eintrittsverpflichteten, der Eintrittsberechtigte könnte in unredlicher Weise den Bestbieter zu einer Zurücknahme seines Anbotes bewegen, könne in wirksamer Weise dadurch begegnet werden, daß vom Bestbieter ein bindendes Anbot verlangt werde oder mit diesem bereits ein Vertrag unter der Bedingung abgeschlossen werde, daß nicht innerhalb einer bestimmten Frist der Eintrittsberechtigte den Werkvertrag zu denselben Bedingungen übernehme. Im übrigen sei auch davon auszugehen, daß, analog dem Vorkaufsrecht, nur ein bindendes Bestanbot den Eintrittsfall auslösen könne.

Nach dem hypothetischen Parteiwillen und den Grundsätzen von Treu und Glauben erfordere daher ein "gehöriges Anbot" des Eintrittsverpflichteten an den -berechtigten zwar nicht die Einhaltung einer bestimmten Form, wohl aber die Bekanntgabe aller Einzelheiten des vom Bestbieter erstellten Anbotes sowie die Mitteilung des Namens des Bestbieters, abgesehen von dem Fall, daß dem Eintrittsberechtigten diese Umstände schon anderweitig bekannt seien, widrigenfalls das Eintrittsanbot nicht gehörig sei und eine Frist zur Ausübung des Eintrittsrechtes nicht zu laufen beginne. Danach hätten die Beklagten der Klägerin kein gehöriges Eintrittsanbot erstattet, so daß auch keine Frist zur Geltendmachung des Eintrittsrechtes in Gang gesetzt worden sei. Daran ändere auch nichts, daß die Klägerin bereits einige Tage, nachdem die Beklagten der I***** GmbH den Auftrag erteilt hätten, den Namen des Bestbieters erfahren habe, weil damit noch keineswegs die Kenntis des genauen Anbotes der I***** GmbH verbunden gewesen sei. Bis zur Ausübung des Eintrittsrechtes durch die Klägerin am 20. 6. 1995 sei daher noch gar keine Frist zur Ausübung dieses Rechtes in Gang gesetzt worden.

Eine rechtsmißbräuchliche Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen sei in keiner Weise hervorgekommen.

Das Berufungsgericht sprach aus, daß die ordentliche Revision zulässig sei, weil eine höchstgerichtliche Rechtsprechung zu dem gesetzlich nicht geregelten "Einstiegs-/Eintrittsrecht auf den Bestpreis" nicht vorliege und eine solche Vereinbarung zumindest in der Baubranche offenbar nicht ganz unüblich sei. Es komme daher der ergänzenden Auslegung einer solchen Vereinbarung, bei der eine nähere Regelung über Ausübung dieses Eintrittsrechtes nicht getroffen sei, Bedeutung über den Einzelfall hinaus zu.

Die Revision der Beklagten ist zulässig, aber nicht berechtigt.

Den Ausführungen des Berufungsgerichtes, daß die zwischen den Streitteilen getroffene Vereinbarung eines "Einstiegsrechtes auf den Bestpreis", in der nähere Verfahrensbestimmungen über Art, Umfang und Fristen für Anbot und Ausübung des Eintrittsrechtes fehlen, nach den Grundsätzen des § 914 ABGB auszulegen und allenfalls nach dem hypothetischen Parteiwillen zu ergänzen sei, ist ebenso zuzustimmen, wie denen, daß sich hiezu die zum Vorkaufsrecht entwickelten Grundsätze anbieten, denn das Vorkaufsrecht wird in Österreich überwiegend als eine besondere Art von Option, allgemeiner formuliert, als Gestaltungsrecht eingestuft. Auch die vorliegende Vereinbarung eines Einstiegsrechtes auf den Bestpreis stellt ein unwiderrufliches Vertragsanbot des vertraglich Verpflichteten an den Berechtigten auf Abschluß eines Vertrages (hier Werkvertrages) zu den später mit einem Dritten zu vereinbarenden Bedingungen dar. Dem Berechtigten wird die Möglichkeit eingeräumt, zu den Konditionen eines verbindlich vorliegenden Anbotes durch Einlösungserklärung den Zuschlag für die ausgeschriebenen Werkvertragsleistungen zu erhalten. Um überhaupt beurteilen zu können, ob dieses Gestaltungsrecht ausgeübt werden soll, müssen dem Berechtigten aber sowohl nach den zum Vorkaufsrecht entwickelten Grundsätzen als auch bereits nach jenen von Treu und Glauben alle Einzelheiten des konkret vorliegenden Anbotes, das der Verpflichtete anzunehmen gewillt ist, aber auch der Name des Anbotlegers bekannt sein. Das Argument der Beklagten, die Ausschreibungsunterlagen (Leistungsbeschreibung für die Generalunternehmerarbeiten) seien der Klägerin, die diese Leistungsbeschreibung veranlaßt und sich selbst an der Ausschreibung beteiligt habe, ohnedies bekannt gewesen, die Einsicht in die Unterlagen des Bestbieters habe sich daher erübrigt, überzeugt nicht. Erst die Einsicht in alle den Beklagten vorliegenden Unterlagen samt Detailpositionen hätte die Klägerin in die Lage versetzt, zu prüfen und zu beurteilen, ob das lediglich von den Beklagten behauptete Bestangebot auch den Ausschreibungsbedingungen voll entsprochen hat. Um die Seriosität des Bestanbotes in Art und Umfang überprüfen zu können, war aber auch die Bekanntgabe des Namens des Bestbieters erforderlich. Wollte man von diesen Mindesterfordernissen eines gültigen Einlösungsanbotes des Verpflichteten abgehen, würde dies wider alle Grundsätze von Treu und Glauben letzterem die Möglichkeit bieten, durch ein fingiertes Anbot oder ein Anbot eines finanziell nicht potenten Mitbewerbers den Berechtigten zur Abgabe einer allein für den Verpflichteten vorteilhaften Einlösungserklärung zu veranlassen. Dies zeigt gerade der vorliegende Fall: Die Klägerin war nach der Aussage ihres Verhandlers anläßlich der ersten Besprechung der Ansicht, der ihr namentlich nicht genannte Bestbieter sei eine Baufirma, die sich schon vor Vorliegen einer korrekten Leistungsbeschreibung (die dann von ihr veranlaßt wurde) um den Auftrag bemüht hatte, aber finanziell unsicher sei, so daß sie fragte, "ob den Beklagten ein Zuschlag an sie selbst nicht ein Preis von 57 bis 58 Mio S netto wert wäre". Sie hat, obwohl ihr nach wie vor die Unterlagen des Bestbieters nicht zur Verfügung standen, eine Einlösungserklärung erst abgegeben, als ihr von dritter Seite - nicht von den Beklagten - die Person des Bestbieters, die (heute) größte und am meisten expandierende Baufirma Österreichs, genannt wurde. Die Einlösungserklärung ist auch nach den Grundsätzen von Treu und Glauben nicht verspätet. Da der Erstbeklagte anläßlich der Besprechung vom 11. 5. 1995 selbst darauf hingewiesen hat, die Verhandlungen mit dem Bestbieter noch nicht abgeschlossen zu haben, er werde die Klägerin über den Ausgang informieren und überdies danach, zu einem Zeitpunkt, als bereits feststand, daß die Klägerin bei Übernahme des Generalunternehmerauftrages diesen im Innenverhältnis mit der P***** AG in einer ARGE erfüllen werde, deren Vertreter die Übersendung der Anbotunterlagen des Bestbieters zusicherte, war die Klägerin trotz ihrer Kenntnis, daß die Bauarbeiten kurzfristig beginnen sollten, nach Treu und Glauben nicht verpflichtet, von sich aus neuerlich an die Beklagten heranzutreten. Sie durfte vielmehr darauf vertrauen, daß diese ihre Verpflichtungen aus dem vereinbarten Einstiegsrecht erfüllen werden.