Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kodek als Vorsitzenden, den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofes Dr. Griß und Dr. Schenk sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Vogel als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei G***** AG Co *****, vertreten durch Kraft Winternitz Rechtsanwälte-Partnerschaft in Wien, wider die beklagte Partei Horst S*****, vertreten durch Dr. Manfred Schwindl, Rechtsanwalt in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert S 450.000.-) und Urteilsveröffentlichung (Streitwert S 50.000.-), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht vom 21. April 1998, GZ 5 R 184/97h-24, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 18. April 1997, GZ 39 Cg 170/94g-18, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Revision wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 21.375.- (darin S 3.562,50 USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Entscheidungsgründe:
Die Klägerin ist Verlegerin, Herausgeberin und Produzentin von Medienprodukten aller Art, insbesondere von periodischen Druckschriften wie Zeitungen und Zeitschriften, Büchern uä. Seit 1977 ist sie Inhaberin der registrierten Marke "GEO" für die Klasse 16 (Druckerzeugnisse, Zeitungen, Zeitschriften, Reisemagazine) sowie der Marke "Saison. Das Reisemagazin von GEO" für die Klassen 16, 35 (Public Relations, Veröffentlichung von Werbetexten), 38 (Nachrichtenwesen) und 41 (Herausgabe von Zeitschriften). In Österreich vertreibt sie die Zeitschriften "GEO" seit 1976 (Auflage 1993: ca. 40.000 Stück monatlich), "GEO Spezial" (Auflage 1993: ca. 11.000 Stück sechsmal jährlich) und "GEO Saison" (Auflage 1993: ca. 3.500 Stück zehnmal jährlich), die sich mit Reise- und Länderbeschreibungen sowie Urlaubsinformationen unter besonderer Beachtung der bildlichen Darstellung beschäftigen, sowie "GEO-Bücher" (Auflagen 1993: jeweils ca. 1.000 Stück). Etwa ab 1980 hat die Klägerin ihr Angebot unter anderem auf Kalender, Globen und auch Videofilme ausgeweitet, wobei sie letztere unter der Bezeichnung "GEO-Vision" in Deutschland und Österreich im Direktvertrieb (insbesondere über Bestellkarten in der Zeitschrift "GEO") verkauft. Diese Filme lehnen sich inhaltlich stark an die Themenbereiche der Zeitschrift "GEO" an und befassen sich im wesentlichen mit Reise-, Abenteuer- und Wissenschaftsreportagen.
Der Beklagte betreibt in Wien seit mehr als zwanzig Jahren gewerbsmäßig die Herstellung von Videofilmen bzw. -kassetten, die er seit etwa sechs Jahren unter der Bezeichnung "GEOS" auch selbst vertreibt. Seine Filme präsentieren Urlaubsziele mit Aufnahmen und vielen Detailinformationen über Land und Leute, Natur und Kultur. Insgesamt liegen mittlerweile rund dreißig verschiedene Titel der Serie vor, deren Kassetten immer gleich gestaltet sind: Sie zeigen auf weißer Grundfarbe ein Motiv mit Luftballon, in blauer Schrift die Länderbezeichnung und in grünen Buchstaben den Schriftzug "GEOS". Diese Filme sind direkt beim Beklagten, im Buchhandel, bei ausgewählten Reisebüros oder über den "D***** Club" erhältlich. Unter Hinweis auf ihre eingetragenen Marken forderte die Klägerin den Beklagten am 3. 8. 1994 zur Abgabe einer Unterlassungserklärung auf. Der Beklagte lehnte dies ab und meldete am 6. 9. 1994 (Registrierung am 27. 10. 1994) die Marke "GEOS" beim österreichischen Patentamt für die Klassen 9 (Videokassetten) und 41 (Filmproduktion) an. Die Klägerin meldete daraufhin am 23. 12. 1994 (Registrierung am 24. 2. 1995) die Marke "GEO" beim österreichischen Patentamt ebenfalls für die Klassen 9 und 41 an.
Die Klägerin begehrt - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse -, den Beklagten schuldig zu erkennen, es im geschäftlichen Verkehr zu unterlassen, Reisevideos unter der Bezeichnung "GEOS" anzukündigen und/oder in den Verkehr zu bringen (Pkt 1a des Urteilsbegehrens) und bringt dazu vor, sie sei Inhaberin der (für die Klasse 16) registrierten Marke "GEO", welche sie als Bezeichnung seit mehr als 20 Jahren benütze. Da die Bezeichnung "GEOS" bzw die vom Beklagten vertriebenen Videos denen der Klägerin verwechselbar ähnlich seien, verstoße der Beklagte gegen §§ 1, 2 und 9 UWG sowie § 80 UrhG.
Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Das Urteilsbegehren müsse schon daran scheitern, daß die Marke "GEOS" Schutz für die Klassen 9 und 41 (Videokassetten und Filmproduktion) genieße, die Marke "GEO" hingegen für Druckerzeugnisse, Periodika, Magazine und Bücher (Klasse 16). Außerdem bedeute das Zeichen "GEO" Erde und sei als Wort (Begriff) der Umgangssprache (Geologie, Geographie und dergleichen) im Zusammenhang mit Länderbeschreibungen rein beschreibend. Im geschäftlichen Verkehr komme "GEO" zur Bezeichnung von Waren und Dienstleistungen außerordentlich häufig vor. Es handle sich dabei jedenfalls um ein sehr schwaches Zeichen mit äußerst geringer Kennzeichnungskraft. Mit "GEOS", welcher Begriff im Sprachgebrauch fehle, bestehe zufolge ausreichender Unterscheidbarkeit keine Verwechslungsgefahr.
Das Erstgericht verpflichtete den Beklagten es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Reisevideos unter der Bezeichnung "GEOS" anzukündigen und/oder in Verkehr zu bringen und gab dem Veröffentlichungsbegehren in diesem Umfang statt. Ausgehend von der Priorität des (international registrierten) Zeichens "GEO" der Klägerin gegenüber der Marke der Beklagten verneinte es eine durchgreifende Branchen- oder Warenverschiedenheit ebenso wie ein allgemeines Freihaltebedürfnis am klägerischen Zeichen für Zeitschriften und Videofilme und sprach diesem normale Kennzeichnungskraft zu. Weil die Marke der Klägerin zur Gänze in das Zeichen des Beklagten aufgenommen worden sei und in diesem nicht völlig in den Hintergrund trete, bejahte das Erstgericht die Verwechslungsgefahr und gelangte zur Stattgebung des Klagebegehrens im aufgezeigten Umfang.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung, bewertete den Entscheidungsgegenstand mit mehr als S 260.000.- und sprach aus, daß die ordentliche Revision mangels höchstgerichtlicher Rechtsprechung zur Verwechslungsgefahr der Marken der Streitteile zulässig sei. Es billigte die Rechtsmeinung des Erstgerichtes.
Die Revision des Beklagten ist zulässig, aber nicht berechtigt.
Der Beklagte hält auch noch in dritter Instanz daran fest, daß der Marke der Klägerin Kennzeichnungskraft fehle: GEO bedeute Erde und werde in der Umgangssprache als Synonym für Erde in zahlreichen Wortverbindungen gebraucht; die Produkte der Klägerin befaßten sich aber durchwegs mit Reise- und Länderbeschreibungen, welcher Zusammenhang ausschließe, GEO als Phantasiewort im weiteren Sinne zu beurteilen.
Bei Wortmarken haben nach ständiger Rechtsprechung Unterscheidungskraft grundsätzlich (nur) frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder solche Wörter, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware (Dienstleistung), für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn; Hohenecker/Friedl, Wettbewerbsrecht 163; ÖBl 1993, 167 - Teleshop mwN; ÖBl 1996, 143 - Plus uva). Entscheidend ist dabei, ob die Wörter im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefaßt werden (ÖBl 1992, 218 - Resch Frisch mwN; ÖBl 1993, 167 - Teleshop; ÖBl 1996, 246 - Leumin/Leimin; ÖBl 1997, 227 - Stanford boss; ÖBl 1998, 241 - jusline uva). Beschreibende Angaben - insbesondere solche über die Beschaffenheit und Bestimmung der Ware (§ 4 Abs 1 Z 2 MSchG) - sind hingegen in aller Regel nicht unterscheidungskräftig, können den Schutz nach § 9 Abs 3 UWG aber bei entsprechender Verkehrsgeltung erlangen (ÖBl 1992, 218 - Resch Frisch; ÖBl 1993, 167 - Teleshop mwN; ÖBl 1996, 246 - Leumin/Leimin). Bei bloßen Andeutungen einer bestimmten Beschaffenheit des zu kennzeichnenden Gegenstands liegt freilich noch keine beschreibende Angabe vor; von einer solchen ist erst dann zu sprechen, wenn der ausschließlich beschreibende Charakter des Zeichenwortes für die angesprochenen Verkehrskreise allgemein, zwanglos und ohne besondere Gedankenoperationen erkennbar ist (OPM PBl 1990, 111 - Thermo-Ski; PBl 1991, 168 - top-cat; OGH ÖBl 1993, 99 - SMASH; ÖBl 1996, 143 - Plus; ÖBl 1997, 225 - BOSS-Energydrink). Bloße Andeutungen über die Beschaffenheit begründen also in der Regel keine Deskriptivität, solange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen (OPM PBl 1980, 8 - Paradies; PBl 1986, 12 - Multibeton; PBl 1991, 168 - top-cat). Worte, die eine gedankliche Schlußfolgerung verlangen oder lediglich im übertragenen Sinn auf die Merkmale der Ware hinweisen, sind oft sogar sehr geeignet (OPM PBl 1993, 25 - Hundeglück und Katzenglück). Stellt ein Zeichen nur einen Zusammenhang mit einem allgemeinen Begriff her, ohne etwas Bestimmtes über Herstellung oder Beschaffenheit der Ware auszusagen, dann liegt keine bloß beschreibende Angabe vor (ÖBl 1976, 39 - Therma; ÖBl 1996, 143 - Plus; ÖBl 1996, 246 - Leumin/Leimin).
Wendet man diese Grundsätze auf die hier zu beurteilende Marke der Klägerin an, dann kann deren Kennzeichnungskraft nicht bezweifelt werden. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, wird das Zeichen "GEO" als Synonym für Erde immer nur in Wortverbindungen (Geographie, Geologie, Geodäsie uä) gebraucht und weicht daher - isoliert verwendet - vom gewöhnlichen Sprachgebrauch ab "GEO" ist im übrigen nicht das griechische Wort für "Erde"; diese wird im (Alt )Griechischen "Ge" bezeichnet. Daß von den beteiligten Verkehrskreisen der Begriff "GEO" zwanglos und auch ohne besondere Denkarbeit als beschreibender Hinweis für Reisefilme verstanden würde, ist mit den Vorinstanzen zu verneinen und macht die Marke der Klägerin zu einem Phantasiewort im weiteren Sinn. Liegt aber eine Marke mit normaler Kennzeichnungskraft vor, dann ist auch die Verwechslungsgefahr ungeachtet des Umstandes zu bejahen, daß es sich dabei um ein "schwaches Zeichen" handelt: Die Marke der Klägerin wurde nämlich zur Gänze in das Warenzeichen der Beklagten aufgenommen; die gänzliche Aufnahme einer Marke in ein anderes Zeichen begründet aber in der Regel Verwechslungsgefahr, sofern nicht die ältere Marke innerhalb des jüngeren Zeichens nur eine untergeordnete Rolle spielt und gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck des jüngeren Zeichens prägen, ganz in den Hintergrund tritt (ÖBl 1987, 102 - Sportland; ÖBl 1996, 93 - Miss Fitness Austria; ÖBl 1997, 227 - Stanford boss). In der Bezeichnung "GEOS" spielt das Kennzeichen der Klägerin "GEO" aber weder bildlich, noch klanglich oder im Sinngehalt eine nur untergeordnete Rolle, und der Gesamteindruck dieses jüngeren Zeichens wird auch nicht allein vom angehängten Zischlaut "S" geprägt.
Diese Beurteilung steht auch nicht im Widerspruch zu der von der Revisionswerberin zur Stützung ihrer gegenteiligen Ansicht zitierten Entscheidung ÖBl 1998, 76 - St. Pölten konkret: Der erkennende Senat hatte sich nämlich dort ausschließlich mit der Verwechslungsgefahr zweier Titel von Gratiszeitungen zu beschäftigen, mit welchem Sachverhalt der Vertrieb von Videofilmen nicht vergleichbar ist. Daß sich die Produkte der Streitteile an verschiedene Abnehmerkreise wenden, wie die Beklagte meint, ist schon durch die erstgerichtliche Feststellung widerlegt, daß die Filme des Beklagten (ebenso wie die GEO-Bücher der Klägerin) auch in Buchhandlungen erhältlich sind. Damit wird aber die einen markenrechtlichen Unterlassungsanspruch begründende Gefahr verwirklicht, daß das angesprochene Publikum die Marke des Beklagten als abgewandeltes Zeichen einer Serienmarke der Klägerin ansieht und die Filme des Beklagten für Produkte der Klägerin hält (OPM ÖBl 1994, 89 - Orient Express).
Der Revision war deshalb ein Erfolg zu versagen.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.
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