3Ob141/97z – OGH Entscheidung

Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Hofmann als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Günther J*****, vertreten durch Dr. Friedrich Flendrovsky und Dr. Thomas Pittner, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Maria Anna Z*****, vertreten durch Dr. Reinhard Burghofer, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 794.522,80 sA (Streitwert im Revisionsverfahren S 237.095,61), infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgerichtes vom 17. Dezember 1996, GZ 12 R 166/96m-79, womit infolge Berufungen beider Parteien das Urteil des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien vom 18. Juni 1996, GZ 25 Cg 429/93d-73, teilweise abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil, das insoweit in Rechtskraft erwachsen ist, als die Gegenforderung mit S 50.366,59 als zu Recht bestehend festgestellt und das Klagebegehren von S 72.866,59 sowie das über 10,78 % hinausgehende Zinsenbegehren abgewiesen wurden, wird im übrigen aufgehoben; die Rechtssache wird insoweit zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahren sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Der Kläger erwarb am 23. 9. 1987 von Walter Z*****, dem geschiedenen Ehemann der Beklagten, den Hälfteanteil der Liegenschaft EZ 152 KG M***** Grundstücksadresse ***** Wien, E*****straße 127. Die Beklagte ist Eigentümerin des anderen Hälfteanteiles. Die auf dieser Liegenschaft errichtete Villa wurde bis 2. 12. 1992 von der Beklagten allein benützt bzw vermietet. Sie verweigerte dem Kläger nach dessen Eigentumserwerb eine Mitbenützung, obwohl er sich um eine Benützungsregelung bemühte.

Am 16. 12. 1987 beantragte der Kläger zu 5 Nc 30/87 des BG Liesing eine Benützungsregelung, die durch Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 18. 6. 1991, 4 Ob 537/91, dahin erfolgte, daß der Kläger das Erdgeschoß dieses Hauses sowie einige Räume im Keller und die Hälfte des Gartens zur Alleinbenützung erhielt. Dagegen erhielt die Beklagte das Obergeschoß, das Dachgeschoß, ebenfalls einige Räume des Kellers sowie die andere Gartenhälfte zur Benützung zugewiesen. Die dem Kläger im Erdgeschoß (Hochparterre) zugewiesene Wohnung hat ein Ausmaß von 157,60 m2, die Souterrain-Räume haben ein Ausmaß von 56,10 m2, die Gartenfläche ein solches von 570 m2. Weiters stehen dem Kläger zwei PKW-Abstellplätze zur Verfügung. Die der Beklagten im Obergeschoß zuzüglich Dachgeschoß zugewiesenen Räume haben ein Ausmaß von 135,70 m2, die Kellerräumlichkeiten ein solches von 78 m2 und der Gartenanteil von 495 m2, wobei sich im Bereich der Beklagten ein Schuppen in Größe von 17 m2 befindet. Der Beklagten stehen ebenfalls zwei PKW-Abstellplätze zur Verfügung. Ausgleichszahlungen ordnete der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung nicht an.

Erst am 2. 12. 1992 wurde der Kläger, der zuvor nach rechtskräftiger Entscheidung des Obersten Gerichtshofes eine Räumungsklage gegen die Beklagte führte, in den Besitz seines Liegenschaftsanteils eingewiesen.

Der Kläger begehrte zuletzt die Zahlung von S 794.522,80 sA. Hiebei handelt es sich um eine Entschädigung in Höhe des erzielbaren Mietzinses von monatlich S 15.000,-- für den Zeitraum 1. 11. 1987 bis 30. 11. 1992, weil ihm die Beklagte die Mitbenützung der Liegenschaft verweigert habe. Davon brachte der Kläger Kostenforderungen der Beklagten von S 79.860,30 (30 Cg 292/87 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien), S 28.339,30 und S 12.277,60 (18 Cg 234/88 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien) in Abzug.

Die Beklagte bestritt das Klagebegehren dem Grund und der Höhe nach; zuletzt wendete sie Gegenforderungen von insgesamt S 455.930,36 ein. Hiebei handelt es sich um den auf den Kläger entfallenden Hälfteanteil von folgenden Aufwendungen auf die Liegenschaft: für 2. 12. 1992 bis Juni 1994 Heizkosten von S 114.980, Versicherungskosten von S 70.118,06, Grundsteuer von S 41.138,40, Rauchfangkehrerkosten von S 5.070,20, Wasserverbrauch von S 36.011,--, Kaminarbeiten von S 11.500,--, Kanalreparatur von S 4.800,--, Heizungsreparatur von S 26.073,60, Heizkesselkontrolle von S 1.611,--, Darlehensrückzahlung von S 477.972,--, Parkplatzgebühren von monatlich S 10.560,--, weil der Kläger bzw seine Mieter statt der vereinbarten zwei Parkplätze ständig vier Parkplätze benützten, dies für 6 Monate. Insgesamt ergebe dies S 799.805,48; die auf den Kläger entfallende Hälfteanteil betrage S 399.902,74. Eine weitere Kompensandoforderung von S 56.027,62 ergab sich aus Aufwendungen von S 112.055,25 für Kosten der Gasversorgung April bis Oktober 1995, Wassergebühren für das zweite bis vierte Quartal 1995, Grundsteuer für das zweite und dritte Quartal 1995, Schädlingsbekämpfung 1995, Bausparkassenzahlungen 1995, Gartenbetreuung, Überprüfungskosten für Heizung März 1995, Abwassergebühren Dezember 1995, Grundbesitzabgaben und Schädlingsbekämpfung.

Die Gegenforderung aus Darlehensrückzahlungen begründete die Beklagte damit, aus dem Kaufvertrag zwischen Walter Z***** und dem Kläger ergebe sich, daß sich der Kläger zur Rückzahlung der Bausparkassendarlehen verpflichtet habe. Wenn der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung 8 Ob 661, 662/92 gemeint habe, diese Forderungen seien nicht kompensabel, weil Schuldner im Außenverhältnis noch immer Walter Z***** sei, so möge dies vielleicht für die Darlehensrückzahlungen sui generis gelten, nicht jedoch für die daraus resultierenden Schadenersatzansprüche. Die Beklagte habe überhaupt keine andere Wahl gehabt, als die Bausparkassendarlehen zur Gänze zu zahlen, weil sich der Kläger geweigert habe, auch nur irgendwelche Zahlungen zu leisten. Hätte die Beklagte nicht die anteiligen Zahlungen des Klägers übernommen, so hätte die Bausparkasse Exekution führen müssen und ihre Pfandrechte, die auf beiden Liegenschaftshälften lasten, mittels Versteigerung der Liegenschaft geltend machen müssen. Nur um dies zu verhindern, habe die Beklagte Darlehenszahlungen auch für den Kläger geleistet. Bei der Versteigerung wäre die Beklagte der Obdachlosigkeit augesetzt gewesen, sodaß ihr seit Jahren nichts anderes übrig bleibe, als die Darlehen sukzessive abzubauen. Aus diesem Grund sei eine Abzahlung unbedingt notwendig gewesen, die sich auch der Kläger anrechnen lassen müsse, werde doch dadurch seine Schuld getilgt. Bei den meisten Versteigerungen werde weiters nie der tatsächliche Wert der Liegenschaft realisiert; die Beklagte sei daher auch deshalb, um einen drohenden materiellen Schaden zu vermeiden, genötigt gewesen, auch die Anteile des Klägers für die Rückzahlung der Darlehen zu leisten.

Der Kläger bestritt alle Kompensandoeinwendungen dem Grund und der Höhe nach; es bestehe keine Verpflichtung gegenüber der Beklagten, Darlehensrückzahlungen für Bauspardarlehen zu leisten. Darüberhinaus treffe ihn keine Verpflichtung, vor Inbesitznahme der Liegenschaft (2. 12. 1992) sich in irgendeiner Form an den Bewirtschaftungskosten des Hauses zu beteiligen, weil die Beklagte ihm eine Mitbenützung verweigert habe. Mangels ordnungsgemäßer Abrechnung und Vorlage von Belegen seien überdies alle Forderungen der Beklagten ihm gegenüber nicht fällig. Die Beklagte sei trotz mehrmaliger Aufwendungen durch das Gericht ihrer Verpflichtung zur Urkundenvorlage nicht nachgekommen.

Das Erstgericht sprach aus, die Klagsforderung bestehe mit S 450.000,--, die Kompensadoforderung mit S 287.462,20 zu Recht; es erkannte die Beklagte schuldig, dem Kläger S 162.537,80 sA zu zahlen und wies das Mehrbegehren von S 631.985,-- ab. Das Erstgericht stellte über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus folgendes fest:

Für die dem Kläger rechtskräftig zur Benützung zugewiesenen Räumlichkeiten ist ein Hauptmietzins (monatlich) von S 15.500,-- erzielbar. Für die der Beklagten zugewiesenen Räumlichkeiten ist ein angemessener monatlicher Hauptmietzins von S 13.500,-- erzielbar.

Die Beklagte hat folgende Aufwendungen getätigt:

Heizung von 1991 bis November 1993 S 106.511,02

Versicherung 1991 bis inkl. 1993 S 21.226,60

Grundsteuer 1990 bis inkl. 1993 S 20.120,15

Rauchfangkehrer 1990 bis 1993 S 3.379,70

Wasserverbrauch S 11.834,--

Kaminarbeiten S 2.874,20

Kesselkontrolle S 1.611,--

weitere Heizungskosten S 31.464,39

weitere Versicherung S 8.311,80

weitere Grundsteuer S 9.726,75

weitere Rauchfangkehrerarbeiten S 3.064,30

weiterer Wasserverbrauch S 6.356,--

S 6.740,--

weitere Zahlungen für 1995 S 100.759,25

dies ergibt in Summe S 333.920,--

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Der auf den Kläger entfallende Hälfteanteil beträgt sohin S 166.085,--.

Die Beklagte hat weiters an Darlehensrückzahlungen (Bausparkasse) S 472.032,89, S 13.860,-- und S 7.920,-- geleistet.

Eine Abrechnung der von ihr getätigten Aufwendungen hat die Beklagte dem Kläger gegenüber nie vorgenommen. Auch die im Verfahren sowie dem Sachverständigen vorgelegten Unterlagen sind völlig ungeordnet und unvollständig und entsprechen nicht dem Erfordernis einer ordnungsgemäßen Abrechnung.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, die Beklagte sei verpflichtet, dem Kläger Benützungsentgelt zu zahlen, weil sie dem Kläger die Benützung des ihm gehörigen Liegenschaftsanteils verweigert habe; Aufwendungen, deren Hälfte vom Kläger zu tragen seien, seien berücksichtigt worden. Nicht hingegen könne die Beklagte dem Kläger die von ihr erbrachten Darlehensrückzahlungen anlasten, weil diesbezüglich bereits der Oberste Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 22. 12. 1992 zum Ausdruck gebracht habe, daß der Kläger diesbezüglich nur gegenüber dem Verkäufer, nicht aber der Beklagten gegenüber hafte. Soweit der Kläger ein Benützungsentgelt für November 1987 bis Juni 1990 geltend mache, stehe diesem Anspruch die bereits entschiedene Rechtssache 18 Cg 234/88 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen entgegen.

Das Berufungsgericht faßte in der Berufungsverhandlung den Beschluß auf teilweise Beweiswiederholung über die Höhe der eingewendeten Gegenforderungen durch Verlesung der im Akt erliegenden Urkunden. Die im Akt erliegenden Urkunden wurden sodann verlesen.

Mit dem angefochtenen Urteil änderte das Berufungsgericht das Ersturteil dahin ab, daß es folgendermaßen lautet:

"1.) Die Klageforderung besteht mit S 772.022,80 zu Recht.

2.) Die Gegenforderung besteht mit S 50.366,59 zu Recht.

3.) Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei S 721.656,21 samt (gestaffelten) Zinsen binnen 14 Tagen zu zahlen.

4.) Das Mehrbegehren von S 72.866,59 sowie das über 10,78 % hinausgehende Zinsenbegehren werden abgewiesen.

[5.) Kostenentscheidung]".

Das Berufungsgericht ließ die ordentliche Revision nicht zu, weil die Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO im Hinblick auf die zitierte höchstgerichtliche Rechtsprechung zum Benützungsentgeltsanspruch einerseits und zur Berechtigung des Verwalters auf Aufwandersatz andererseits nicht gegeben seien. Die Frage der Fälligkeit einzelner Lasten der Liegenschaft gehe in ihrer Bedeutung über den Einzelfall nicht hinaus.

Das Berufungsgericht traf in Abänderung der vom Erstgericht getroffenen Feststellungen über die getätigten Aufwendungen folgende

Feststellungen:

Die Beklagte hat auf die Liegenschaft folgende Aufwendungen getätigt:

für Versicherungen:

im Jahr 1991: S 7.629,70

im Jahr 1992: S 5.359,50

im Jahr 1993: S 8.237,40

im Jahr 1994: S 8.311,80

für Grundsteuer:

für das Jahr 1990: S 1.686,25

für das Jahr 1991: S 6.582,90

für das Jahr 1992: S 3.820,50

für das Jahr 1993: S 8.030,50

für das Jahr 1994: S 9.726,75

für das Jahr 1995: S 1.968,73

S 1.968,75

für Rauchfangkehrer:

für das Jahr 1990: S 411,40

für 1991: S 411,40

S 431,90

S 431,90

für 1992: S 456,90

für 1994: S 495,90

für 1995: S 516,50

S 516,50

für Wassergebühren:

für 1992 und 1993: S 6.833,--

für 1994: S 6.483,--

für 1995: S 9.793,--

S 6.483,--

S 4.000,--

für Schädlingsbekämpfung 1995: S 77,--

S 69,--

Insgesamt ergibt das Aufwendungen von S 100.733,18 (Anteil Kläger: S 50.366,59).

In rechtlicher Hinsicht führte das Berufungsgericht aus, solange keine Vereinbarung über die Benützung der Miteigentumssache getroffen worden sei, könne jeder Teilhaber über seine Quote hinaus die Sache insoweit benützen, als er dadurch nicht den tatsächlichen Mitgebrauch der anderen beeinträchtige. Ein solcher Gebrauch verpflichte, weil nicht rechtsgrundlos, auch nicht zur Zahlung eines Benützungsentgelts wegen ungerechtfertigter Bereicherung. Wolle nun der andere Miteigentümer seinerseits Anteilsreche geltend machen, ohne daß er sich auf eine schon zustandegekommene Benützungsregelung berufen könnte, stehe es ihm frei, eine Änderung des bisherigen Gebrauchs durch eine einvernehmliche Regelung, bzw wenn eine solche nicht zu erzielen sei, durch Anrufen des Außerstreitrichters anzustreben. Eine solche Neuordnung des Gebrauchs der gemeinsamen Sache wirke als konstitutiver Akt jedoch nur für die Zukunft. Der bloße Widerspruch eines Miteigentümers gegen den Umfang der bisherigen Benützung durch den anderen allein schaffe noch keinen Anspruch auf ein Benützungsentgelt, weil erst die außergerichtliche Einigung der Miteigentümer oder die Entscheidung des Gerichtes mit Wirkung ab Antragstellung die Änderung der bisherigen Gebrauchsordnung herbeiführe. Damit sei klar gestellt, daß der auf § 1041 ABGB gegründete Verwendungsanspruch des Klägers von Zeitpunkt der Antragstellung (16. 12. 1987) bis zum Zeitpunkt der Inbesitznahme durch ihn (2. 12. 1992), somit für 59 1/2 Monate, zu Recht bestehe. Dies ergebe ausgehend vom festgestellten erzielbaren Mietzins von S 15.000,-- im Monat einen Betrag von S 892.500,--. Abzüglich der vom Kläger zugestandenen Kostenschuld aus diversen gerichtlichen Verfahren von insgesamt S 120.477,20 ergebe sich ein Betrag von S 772.022,80. Nicht hingegen komme ein Zuspruch für den November und für die erste Hälfte des Dezembers 1987 in Betracht, weil dieser Zeitraum vor der Antragstellung auf Benützungsregelung liege.

Der Kläger habe im Verfahren 18 Cg 234/88 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien Benützungsentgelt für November 1987 bis Juni 1990 geltend gemacht; dieses Begehren sei rechtskräftig abgewiesen worden. Dabei liege aber keineswegs entschiedene Streitsache vor, weil der nunmehrigen Geltendmachung des Benützungsentgelts für denselben Zeitraum ein anderer Sachverhalt zugrundeliege. Entscheidend sei, daß mittlerweile rechtskräftig eine Benützungsregelung getroffen worden sei. Dies wirke als konstitutiver Akt für die Zukunft, der Benützungsentgeltansprüche mit Wirkung ab Antragstellung schaffe, weil mit diesen Zeiten die Änderung der bisherigen Gebrauchsordnung herbeigeführt sei.

Zu den von der Beklagten als Gegenforderung eingewendeten Aufwendungen auf die Liegenschaft führte das Berufungsgericht in rechtlicher Hinsicht aus, § 839 ABGB ordne die gemeinschaftliche Tragung der Nutzungen und Lasten im Verhältnis der Anteile an. Eine abweichende Vereinbarung sei nicht behauptet worden. Kläger und Beklagte hätten daher im Prinzip die Lasten - Erträgnisse stünden hier nicht zur Disposition - im Verhältnis 50 : 50 zu tragen. § 837 ABGB sehe den Verwalter des gemeinschaftlichen Guts als Machthaber an. Er sei einerseits verbunden, ordentlich Rechnung zu legen, andererseits aber befugt, alle nützlich gemachten Auslagen in Abrechnung zu bringen. Das gelte auch in dem Fall, daß ein Teilgenosse ein gemeinschaftliches Gut ohne Auftrag der übrigen Teilnehmer verwaltet. Ohne Rücksicht darauf, ob er sich Aufzeichnungen machte, treffe den Verwalter die Rechnungslegungspflicht; er sei wie ein Geschäftsführer ohne Auftrag zu behandeln. Die Verpflichtung zur Rechnungslegung gegen ihn sei durchsetzbar. Die Miteigentümer hätten Anspruch nicht nur auf eine ordnungsgemäß zusammengestellte und formell vollständige Rechnungslegung, sondern auch auf eine materiell vollständige und wahrheitsgemäße Abrechnung. Die Erfüllung der Rechnungslegungspflicht durch den Verwalter solle den Mit- und Wohnungseigentümern die Grundlage für die Beurteilung ihrer Ansprüche und Verpflichtungen gegenüber dem Verwalter verschaffen. Die Belegeinsicht sei unverzichtbarer Bestandteil der Rechnungslegung. Allerdings sei die Rechnungslegung nicht Voraussetzung für die Geltendmachung eines Aufwandersatzanspruches des Verwalters nach den §§ 837, 1014 ABGB. Es müsse nur eine dem Gesetz entsprechende Abrechnung spätestens in dem Prozeß vorliegen, in dem der Verwalter diesen Anspruch geltend macht, möge diese Abrechnung nun vom Verwalter selbst erstellt worden sei oder das Ergebnis der Beweisaufnahme bilden, das sich der Verwalter zur Begründung seines Aufwandersatzanspruches zu eigen machte.

Im vorliegenden Fall könne von einer Erfüllung der Rechnungslegungsverpflichtung durch die Beklagte keine Rede sein. Im Zuge des Verfahrens habe die Beklagte, teils nach Aufträgen durch das Gericht, teils nach Rüge durch den Sachverständigen, immer wieder einzelne Belege zur Dartuung tatsächlichen von ihr getätigten Aufwands vorgelegt. Da Erträgnisse der Liegenschaft, die im Normalfall erst nach einer Gegenüberstellung mit Auslagen des Verwalters eine Saldierung möglich machen, hier aber nicht zur Disposition stünden, bestünden keine grundsätzlichen Bedenken dagegen, hier die Fälligstellung einzelner Ausgabenpositionen als Ergebnis des Verfahrens zu akzeptieren, dies jedenfalls insoweit, als es sich um Ausgabenpositionen handle, die sich aufgrund gesetzlicher Verpflichtungen ergeben bzw nach behördlicher Festsetzung erfolgen. Der Auslagenersatzanspruch der Beklagten für Versicherungen, Grundsteuer, Rauchfangkehrer, Wassergebühren und Schädlingsbekämpfung, soweit er durch eindeutig zeitlich zuordenbare und nachgewiesene Zahlungen belegt wurde, sei daher dem Kläger gegenüber, wenn auch erst im Zuge des Verfahrens, fällig geworden. Ob und inwieweit die Beklagte damit auf weitergehende Ansprüche verzichtete, brauche nicht geklärt zu werden. Insoweit habe auch die unvollständige Abrechnung, die erst das Ergebnis eines gerichtlichen Verfahrens gewesen sei, ausreichende Grundlagen dafür geboten, einen Ersatzanspruch der Beklagten zu bejahen.

Das treffe jedoch nicht auf konkrete Bewirtschaftungskosten, nämlich diejenigen der Beheizung der Räume des Klägers, zu. Zwar stehe fest, daß dem Kläger der Besitz an den ihm zustehenden Räumen am 2. 12. 1992 eingeräumt wurde, doch lasse sich nicht verläßlich beurteilen, ab wann und in welchem Ausmaß die Räume benützbar waren und tatsächlich beheizt wurden. Nach dem Vorbringen des Klägers, das vom Erstgericht allerdings nicht überprüft worden sei, habe der Kläger die Gasheizung frühestens im Winter 1993/1994 beansprucht.

Soweit sich der Kläger auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 8 Ob 661, 662/92 berufe, wonach er vor Übergabe der Liegenschaft an ihn überhaupt nicht zur Lastentragung heranzuziehen sei, sei ihm entgegenzuhalten, daß in dieser Entscheidung davon ausgegangen worden sei, daß die Benützungsregelung noch nicht erfolgt sei. Nunmehr liege der Sachverhalt aber anders. Der Kläger begehre zu Recht Benützungsentgelt ab 16. 12. 1987. Die mit dem Eigentum der Sache verbundenen Lasten fielen ihm anteilig zu. Soweit der Kläger argumentiere, er habe diese Betriebskosten mangels der Möglichkeit, die Räume zu vermieten, auch nicht weiter überwälzen können, sei ihm entgegenzuhalten, daß er seine gegen die Kompensandoforderung erhobene Schadenersatzforderung bisher nicht beziffert habe.

Der größte Teil der von der Beklagten erhobenen Gegenforderungen betreffe die von ihr aufgewendeten Beträge zur Darlehenstilgung. Der Kläger habe die zu COZ 1 und 3 auf der Liegenschaft verbücherten Pfandrechte der Darlehensgeberin über S 928.200,-- und S 142.800,-- als Sachhaftung mit dem Liegenschaftskauf übernommen und sich gegenüber dem Verkäufer verpflichtet, die Hälfte jener Darlehenssumme zurückzuzahlen, die per 30. 9. 1987 aushaftete. Er sei aber nicht Vertragspartner der Kreditverträge geworden und hafte also persönlich nur aufgrund des Punktes V. des Kaufvertrages dem Verkäufer als Darlehensnehmer im Fall von dessen Inanspruchnahme aus diesen Kreditverträgen durch den Darlehensgeber. Eine Haftung gegenüber der Beklagten habe der Kläger nicht übernommen. Von einer von den Streitteilen gemeinsam zu tragenden Last im Sinn des § 839 ABGB bei den Kaufpreisraten könne daher keine Rede sein. Die Beklagte sei vielmehr gehalten, vom früheren Liegenschaftseigentümer als Mitkreditnehmer Ersatz zu fordern, wenn sie mehr geleistet habe, als der ihr intern obliegenden Rückzahlungsverpflichtung entspreche.

Die außerordentliche Revision ist zulässig und berechtigt.

Das Berufungsgericht hat nach Verlesung von Urkunden ausschließlich anhand des äußeren Erscheinungsbildes dieser Urkunden neue Feststellungen über die von der Beklagten getätigten Aufwendungen getroffen. Eine weitergehende Beweiswiederholung, insbesondere durch Einvernahme der Beklagten, hat das Berufungsgericht nicht vorgenommen. Damit hat das Berufungsgericht den Grundsatz verletzt, daß es von den erstinstanzlichen Feststellungen in Wahrnehmung der Beweisrüge nur dann abgehen darf, wenn es alle zur Feststellung der rechtserheblichen Tatsachen erforderlichen Beweise, die das Erstgericht unmittelbar aufgenommen hatte, selbst wiederholt oder das Protokoll über die Beweisaufnahme in erster Instanz unter der Voraussetzung des § 281a ZPO verlesen hat (JBl 1987, 316; SZ 57/142 ua).

Für eine Beschränkung ausschließlich auf Urkunden bietet auch die materielle Rechtslage keine Berechtigung. Für den Aufwandersatzanspruch des Verwalters nach den §§ 837, 1014 ABGB ist nämlich dessen Rechnungslegungspflicht insofern von Bedeutung, als eine dem Gesetz entsprechende Abrechnung spätestens in dem Prozeß vorliegen muß, in dem der Verwalter diesen Anspruch geltend macht, mag diese Abrechnung nun vom Verwalter selbst erstellt worden sei oder das Ergebnis der Beweisaufnahme bilden, das sich der Verwalter zur Begründung seines Aufwandersatzanspruches zu eigen macht (SZ 58/197 ua). Die Entscheidung des Berufungsgerichtes entspricht nicht dieser von ihm selbst an sich richtig wiedergegebenen Rechtslage.

Soweit das Berufungsgericht der Beklagten die Kosten der Beheizung der Räume des Klägers, an denen ihm der Besitz am 2. 12. 1992 eingeräumt wurde, nicht zuspricht, liegen keine dies deckende Tatsachenfeststellungen vor. Während das Erstgericht unter den Aufwendungen der Beklagten, die dem Kläger anteilig anzulasten sind, auch Heizungskosten von 1991 bis November 1993 in Höhe von S 106.511,02 sowie weitere Heizungskosten von S 31.464,39 anführt, beschränkt sich das Berufungsgericht auf den Hinweis, eine verläßliche Beurteilung, ab wann und in welchem Ausmaß die Räume benützbar waren und tatsächlich beheizt wurden, sei nicht möglich. Damit weicht das Berufungsgericht von der Meinung des Erstgerichtes, das zwar keine präzisen Tatsachenfeststellungen getroffen, die Berechtigung der betreffenden Gegenforderung jedoch bejaht hat, schon insofern ab, als es die Tatsache, daß derartige Aufwendungen überhaupt getätigt wurden, bezweifelt. Diese Vorgangsweise, ohne das Beweisverfahren in dieser Richtung zu ergänzen, stellt ebenfalls einen Verfahrensmangel dar.

Die Beklagte hat weiters die von ihr zur Darlehenstilgung aufgewendeten Beträge als Gegenforderung eingewendet. Die Vorinstanzen haben das Bestehen dieser Gegenforderung schon dem Grunde nach mit der Begründung verneint, der Kläger hafte als nunmehriger Hälfteeigentümer aufgrund des Kaufvertrages nur dem Verkäufer als Darlehensnehmer bei dessen Inanspruchnahme durch den Darlehensgeber; sie folgen dabei der im Verfahren zwischen denselben Parteien 18 Cg 234/88 des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Wien ergangenen Entscheidung des Obersten Gerichtshofes 8 Ob 661, 662/92. Dabei übersehen die Vorinstanzen jedoch, daß die Beklagte nunmehr - anders als im Vorverfahren, wo sie ihr Begehren ausschließlich auf die Übernahme der Rückzahlung in den (auch dort vorgelegten) Kaufvertrag gestützt hatte - darüber hinaus weitere Tatsachenbehauptungen aufgestellt und darauf gestützt weitere Rechtsgründe geltend gemacht hat (Schriftsatz ON 64, vorgetragen in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 11. 10. 1995). Hiezu wird das Berufungsgericht nach Ergänzung des Beweisverfahrens Tatsachenfeststellungen zu treffen haben; erst danach wird eine abschließende rechtliche Beurteilung auch dieser Gegenforderung möglich sein.